Andamento do Processo n. 1002346-98.2017.5.02.0463 - RTOrd - 19/07/2019 do TRT-2

3ª Vara do Trabalho de São Bernardo do Campo

Processo Nº RTOrd-1002346-98.2017.5.02.0463

RECLAMANTE TIAGO VICENTE DA SILVA

ADVOGADO WELBER FERNANDES DE SIQUEIRA (OAB: 196134/SP)

RECLAMADO CONCRESERV CONCRETO S/A

ADVOGADO AMANDA THAIS GONZALES SILVA (OAB: 303397/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- CONCRESERV CONCRETO S/A

- TIAGO VICENTE DA SILVA

PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

3ª VARA DA JUSTIÇA DO TRABALHO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO

TERMO DE AUDIÊNCIA

PROCESSO Nº 1002346-98.2017.5.02.0463

Aos cinco dias, sexta-feira, do mês de junho, de dois mil e dezenove, às 17:04 horas, na sala de audiências desta Vara, sob a presidência da MMª Juíza Titular de Vara do Trabalho, Drª. ROSELI YAYOI OKAZAVA FRANCIS MATTA, foram, por ordem da MMª Juíza, apregoados os litigantes: TIAGO VICENTE DA SILVA, reclamante e CONCRESERV CONCRETO S/A, reclamada. Ausentes as partes.

Conciliação prejudicada.

Submetido o processo a julgamento, proferiu a Vara a seguinte

S E N T E N Ç A

TIAGO VICENTE DA SILVA propôs reclamação trabalhista, em face de CONCRESERV CONCRETO S/A , alegando que foi devida a retificação da função na CTPS; que foram devidas diferenças de horas extras em razão do adicional normativo; que usufruiu de intervalo intra e entre jornadas inferiores ao mínimo legal; que foi devido o cômputo do intervalo intrajornada não usufruído como horas extras trabalhadas; que foram devidas diferenças de prêmio produtividade; que trabalhou sob condições de insalubridade e de periculosidade e que foi devido o fornecimento de PPP retificado. Postulou conforme doc.ID n. 4e9ffd0. Atribuiu valor à causa de R$ 57.000,00. Juntou procuração e documentos.

A reclamada ofereceu contestação, conforme doc.ID n. 53fac19, alegando, preliminarmente, a inépcia e a impugnação aos documentos e valores da inicial; no mérito, aduziu que não foi devida a retificação da função na CTPS; que não houve diferenças de horas extras, inclusive quanto ao adicional aplicado e intervalos intra e entre jornadas; que não foi devido o pagamento de prêmios e que não houve condições de insalubridade e de periculosidade no trabalho, sendo indevido o fornecimento de PPP retificado. Requereu a improcedência da ação. Juntou procuração e documentos.

Determinada a realização de perícia para apuração de insalubridade/periculosidade, doc.ID n. be1e685. Quesitos e indicação de assistente técnico pela reclamada, doc.ID n. 1f3f057.

Réplica e quesitos, doc.ID n. 61f5c95.

Laudo pericial, doc.ID n. 37493c7.

Manifestação do reclamante, doc.ID n. 099e633.

Manifestação da reclamada, doc.ID n. d69ecc8.

Esclarecimentos periciais, doc.ID n. 2bf3f2c.

Manifestação do reclamante, doc.ID n. f3a1405.

Manifestação da reclamada, doc.ID n. f9087ab.

Depoimento pessoal das partes e oitiva de duas testemunhas, doc.ID n. a0c7823.

Manifestação e juntada de documento pela reclamada, doc.ID n. 6c891c6.

Sem mais provas e diante da CONCILIAÇÃO REJEITADA, encerrou -se a instrução processual.

Razões finais pelo reclamante, doc.ID n. 6a0582f. É o relatório.

DECIDE-SE: I - DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Em vista do documento de ID n. 7a03846, registre-se nos autos eletrônicos, a recuperação judicial da reclamada.

O art. , § 2º da Lei n.11.101/05 dispõe que as ações de natureza trabalhista, inclusive as impugnações a que se refere o art. 8º desta Lei, serão processadas perante a Justiça Especializada até a apuração do respectivo crédito.

Rejeita-se a suspensão do feito, doc.ID n. 6c891c6.

II - DAS PRELIMINARES 1. DA INÉPCIA

A formulação do pedido na Justiça do Trabalho rege-se pelo disposto no artigo 840, § 1º, da CLT. Basta, portanto, que o reclamante tenha feito uma breve exposição dos fatos dos quais resulte o dissídio e o pedido, o que ocorreu "in casu", já que a própria reclamada, inclusive, teve condições de exercer ampla defesa, observando-se o princípio do contraditório, através da contestação apresentada.

A inicial, assim, encontra-se apta a produzir os seus efeitos, rejeitando-se a preliminar.

2. DOS DOCUMENTOS DA INICIAL

Os documentos impugnados pela reclamada somente quanto à sua forma, tem valor probante, rejeitando-se a sua argüição de imprestabilidade.

E aqueles impugnados quanto ao conteúdo merecerão análise em cada tópico próprio.

3. DOS VALORES DA INICIAL

Há de ser mantido o valor da inicial, já que os pedidos são na sua maioria ilíquidos e está garantido o duplo grau de jurisdição, não havendo qualquer prejuízo à reclamada.

III - DO MÉRITO 1. DA PRESCRIÇÃO

Nada a decretar-se acerca da prescrição, posto que o contrato de trabalho discutido perdurou de 06/04/2015 a 22/05/2017 (incontroverso) e o reclamante e ajuizou a presente em 31/10/2017, restando observado o prazo de que trata o art. , XXIX, da Constituição Federal e Súmula n.308/TST.

2. DA RETIFICAÇÃO DA CTPS

O reclamante alegou que apesar de ter sido contratado para exercer as funções de Ajudante Geral, na realidade, desde sua admissão, exerceu as funções de Ajudante de Bomba. Postulou retificação da função em sua CTPS.

A reclamada negou o fato.

Portanto, o ônus da prova incumbia ao reclamante, nos termos do art. 818 da CLT.

Contudo, dele não se desvencilhou.

O reclamante não logrou demonstrar, por qualquer meio de prova, ter exercido funções não afetas à função de Ajudante Geral, ou que houvesse função específica e formal na reclamada, de ajudante de bomba.

Aliás, verificando-se o próprio ACT firmado pela reclamada, conforme constante dos documentos da defesa, a exemplo do doc.ID n. a5e7db8, não existe a classificação de ajudante de bomba, somente ajudante geral, observado pela empregadora.

Improcede.

3. DOS PRÊMIOS

O reclamante alegou que fez jus ao recebimento de prêmio produção no valor de R$ 20,00 por cada Ordem de Bombeamento realizada, bem como de R$ 0,50 por cada m3 bombeado, sendo que bombeou, em média, 1.500m3 por mês e cumpriu 2 ordens de Bombeamento por dia, mas a reclamada nunca lhe pagou esses valores.

A reclamada contestou, aduzindo que não houve pagamento de prêmio por ordem de bombeamento, e que realizou o pagamento, por liberalidade, constante de contracheque, de prêmio de acordo com a produtividade desempenhada no período, ou seja, o empregado que tivesse melhor desempenho no cumprimento das tarefas e dentro de sua carga horária, recebeu o benefício, mas não vinculado a viagem, bombeamento ou metro cúbico.

Portanto, opondo fato modificativo ao direito do reclamante, o ônus da prova competia à reclamada, nos termos do art. 818 da CLT e art. 373, II, do CPC.

Entretanto, dele não se desvencilhou.

A reclamada não logrou comprovar que a verba paga em contracheque tivesse relação com melhor desempenho no cumprimento das tarefas e dentro de sua carga horária. Aliás, sequer os critérios específicos de aferição do desempenho e do seu pagamento restaram esclarecidos.

A testemunha do autor declarou em seu depoimento que:

"... foi combinado o pagamento de R$ 0,50 o metro cúbico bombeado; que em média a equipe bombeava de 800 a 900 metros cúbicos por mês, exceto no ano de 2016, que foi de 1500 metros cúbicos por mês; que esclarece que recebeu R$ 1.500,00 de remuneração total por mês, exceto no ano de 2016, que foi de R$ 2.500,00; que nesses valores estariam incluídos todos os títulos da remuneração, inclusive das ordens de bombeamento; que a reclamada dizia que por cada ordem de bombeamento realizada, recebiam R$ 20,00; que em média tinham de 2 a 5 ordens de bombeamento por dia ; ..." (grifei)

Assim, ao revés, restou evidenciado que houve contratação de pagamento de prêmio relacionado à nota de bombeamento e a m3 bombeado.

Procede o pedido.

Deferem-se prêmios, considerando o bombeamento de 1.500 metros cúbicos por mês em 2016 e de 850 metros cúbicos por mês no período remanescente, sendo R$ 0,50 por metro cúbico bombeado, e mais 2 notas de serviços por dia, de R$ 20,00 cada, totalizando R$ 1.790,00 por mês em 2016 e R$ 1.465,00 por mês nos demais meses, conforme depoimento da testemunha e limites da inicial.

Devidos reflexos em dsr's, férias + 1/3, 13ºs salários, aviso prévio, horas extras (pagas e deferidas), depósitos do FGTS e multa de 40%.

4. DAS DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS - DO ADICIONAL NORMATIVO / DO INTERVALO INTRA E ENTRE JORNADAS Primeiramente, ressalte-se que não se aplicam ao caso, as disposições de direito material, da Lei n.13.467/2017, em vista dos fatos consumados anteriormente à sua vigência.

a) Do intervalo intrajornada

O reclamante alegou ter trabalhado de segunda-feira a sábado, das 04h30/05h00 às 22h00, com apenas 20 minutos de intervalo para refeição e descanso. Postulou horas extras pela concessão parcial do intervalo intrajornada, bem como pelo período não usufruído de intervalo.

A reclamada aduziu que o intervalo foi sempre de uma hora e acostou os controles de horário do reclamante, que não restaram por ele impugnados, quanto à jornada anotada, apenas quanto ao intervalo pré-anotado.

Em depoimento pessoal, o reclamante confessou que "anotava corretamente o cartão de ponto: entrada, saída e dias trabalhados". Portanto, confirmou a correção dos controles de ponto.

Ressalte-se que a defesa não abordou a aplicação do art. 62, I, da CLT para o intervalo, pelo que, vedado ao Juízo conhecer da matéria.

A testemunha do reclamante comprovou o usufruto do intervalo intrajornada de 20/25 minutos, inferior a uma hora.

Procede o pedido.

O reclamante recebeu salário fixo + prêmio/produção.

A segunda verba referiu-se à produção, sendo, portanto, aplicável a Súmula n.340/TST.

Defere-se uma hora extra de intervalo não usufruído, nos termos do art. 71, § 4º, da CLT, Súmula n.437/TST e Tese Jurídica Prevalecente n. 16 do TRT 2ª Região, quanto à parte fixa da remuneração e somente o adicional de hora extra sobre a parte variável (prêmio/produção - Súmula n.340/TST e OJ n.235 e 397/TST-SDI).

Não há que se falar em dedução do período de descanso usufruído, uma vez que a aplicação da hora extra é devida pela concessão de intervalo inferior ao legalmente previsto, independentemente da parcela de descanso usufruída, já que o ato se demonstrou ilícito. O intervalo de refeição, se inferior a uma hora, deve ser remunerado como uma hora inteira, como extra, ou seja, salário x adicional.

O entendimento foi cristalizado pela Súmula 437, do TST, que

determina, em seu inciso I, que a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo , para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido , com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora norma de trabalho (art. 71, da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração (grifei).

Quanto à base de cálculo, aplica-se o inciso III, da predita Súmula, que dispõe que a hora extra concedida pelo descumprimento do intervalo intrajornada mínimo possui natureza salarial, repercutindo no cálculo de outras parcelas salariais.

b) Do intervalo entre jornadas

O reclamante alegou que os intervalos de 11 horas entre uma jornada e outra foram desrespeitados, indicando, por amostragem, o período de 21/04/2015 a 20/05/2015, constando violação nos seguintes dias: 24/04, 05/05, 07/05, 09/05, 14/05 e 16/05.

De fato, o controle de jornada de doc.ID n. 29c44da - Pág. 2, do período indicado pelo autor, demonstrou que a jornada trabalhada impediu o empregado de usufruir completamente do intervalo interjornada legal mínimo, de 11 horas, tendo se ativado das 05h02 às 21h03 e no dia seguinte das 04h59 às 16h53; das 05h06 às 20h40 e no dia seguinte das 05h09 às 11h43, etc, como exemplo. Procede o pedido.

Deferem-se horas extras em face da inobservância do intervalo mínimo de 11 horas entre as jornadas, em face do art. 66 da CLT, da OJ n.355/TST-SDI, da Súmula n. 110/TST e da Súmula n.26 do TRT da 2ª Região, referente à integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo legal, quanto à parte fixa da remuneração e somente o adicional de hora extra sobre a parte variável (prêmio/produção - Súmula n.340/TST e OJ n.235 e 397/TST-SDI). Jornada conforme consignado nos controles de ponto da defesa. Na ausência deverá ser considerada a média dos demais meses.

c) Do período não usufruído de intervalo

O reclamante alegou que a ausência de intervalo impunha o pagamento do período como hora extra, pois o labor durante este período deveria ser incluído na jornada de trabalho.

Entretanto, considerando que já foi deferido o pagamento de uma hora extra de intervalo intrajornada não usufruído, improcede, sob pena de "bis in idem."

d) Do adicional normativo

O reclamante alegou que foram devidas diferenças de horas extras em vista do adicional normativo determinado pelas CCT's da categoria, de 60% para as duas primeiras horas extras e de 100% para as excedentes de duas horas diárias, conforme cláusula 13ª. A reclamada contestou, impugnando as normas coletivas da inicial, firmadas entre SINDICAPRO e SINCOMACO, aduzindo não serem aplicáveis ao reclamante e sustentando que os Acordos Coletivos apresentados com a contestação foram os aplicáveis, por terem sido celebrados especificamente com a reclamada, e determinaram o pagamento das horas extras com o adicional de 50% sobre a hora normal e de 100% para as trabalhadas nas folgas e feriados.

Portanto, a reclamada admitiu ter realizado pagamento de horas extras apenas com observância dos adicionais de 50% e 100%. Entretanto, aplica-se ao presente caso, a teoria do conglobamento. O ACT foi firmado entre a empresa e o Sindicato dos empregados, a fim de aprimorar a relação de trabalho.

Assim, não pode ser aplicada somente a cláusula do adicional de horas extras da CCT, que, em tese, foi mais favorável do que a do ACT.

Note-se que o ACT, de forma geral, foi, de fato, mais favorável aos trabalhadores, considerando os pisos salariais específicos e até superiores ao da CCT, além de prever benefícios, como vale alimentação, que não foi negociado na CCT, como por exemplo, cláusulas 4ª CCT - piso salarial de ajudante de motorista a partir de 01/11/2016: R$ 1.282,54 (doc.ID n. 45f569e - Pág. 2) x cláusula 2ª, § 1º ACT - piso salarial de ajudante geral a partir de 01/09/2016: R$ 1.310,02 (doc.ID n. a5e7db8 - Pág. 3) e cláusula 4ª do ACT -alimentação/refeição de R$ 308,00 por mês (doc.ID n. b612833 -Pág. 1).

Por fim, a própria ACT previu na cláusula 23ª, a prevalência de suas cláusulas, em relação à CCT, doc.ID n. 2812cdf.

Improcede.

e) Dos reflexos

E, por habituais, devidos reflexos das verbas supra, em dsr's, férias + 1/3, 13ºs salários, aviso prévio, depósitos do FGTS e multa de 40%, observada a Súmula n.347/TST.

Em face da edição da OJ n.394/TST e da Súmula n.40/TRT 2ª Região, indevidos reflexos de dsr's deferidos nas demais verbas subseqüentes.

Em liquidação de sentença, deverão ser excluídos dos cálculos, os dias em que o reclamante não trabalhou - férias, faltas e licenças; para o cálculo do salário hora quanto à parte variável, deverá ser considerado o valor da média horária dos valores variáveis auferidos no mês = valores variáveis do mês: pelo número de horas trabalhadas; aplicando-se o percentual de acréscimo, multiplicandose o resultado pelo número de horas extras remuneráveis; para a parte fixa, divisor 220; adicional conforme ACT's dos autos no

período de vigência e na ausência, de 50% (art. , XVI, CF/88).

5. DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE / PERICULOSIDADE

O laudo pericial, doc.ID n. 37493c7, concluiu que o reclamante laborou em condições insalubres, em grau médio e máximo, em face da exposição a umidade e do contato com álcalis cáusticos e compostos minerais derivados do petróleo, nos termos da NR n.15, Anexos ns. 10 e 13, da Portaria n.3.214/78 do MTb; e que o reclamante também laborou em condições de periculosidade, em razão da realização de atividade perigosa com inflamáveis, nos termos da NR n.16, Anexo 2, da mesma Portaria.

O reclamante concordou com o teor do laudo e dos esclarecimentos periciais.

A reclamada impugnou o teor do laudo pericial, alegando que houve o correto e regular fornecimento das luvas de látex; que referido equipamento não foi "descartável", podendo ser utilizado por diversos dias e ocasiões, sem qualquer prazo de validade; que cumpriu ao reclamante comunicar a empresa quando houvesse qualquer modificação no EPI, que o tornasse impróprio para o uso; que as limpezas dos caminhões ocorreram com produtos biodegradáveis, com base vegetal; que, caso utilizasse óleo diesel para realizar qualquer atividade, estaria agindo de maneira diversa da orientada pela empresa; que mesmo que fosse com produtos químicos, a atividade foi realizada no máximo 3 vezes por semana e durou 30 minutos, não podendo ser considerada habitual; que o ambiente de trabalho do reclamante não foi alagado ou encharcado; que o reclamante auxiliou na lavagem de um caminhão por dia, diariamente, sendo que permaneceu afastado dos veículos e a lavagem ocorreu com uma mangueira, não molhando mais do que a mão; que a principal atividade do autor foi conduzir veículos; que o reclamante não permaneceu no local efetuando abastecimento durante sua jornada de trabalho e que a atividade foi eventual, o que afastou a incidência da periculosidade.

Entretanto, as impugnações da reclamada não prosperam.

O laudo pericial foi elaborado com base nas informações constatadas em vistoria ao local de trabalho, que contou com a presença e participação, além do reclamante, do assistente técnico da reclamada e do almoxarife de bombas também da empresa ré. Revelou-se que o reclamante teve como atividades:

"* Trabalhar em conjunto com um operador de bomba lança e bomba estacionária;

* Realizava o bombeamento de concreto nas obras em diversas localidades;

* No início do turno, recebia o endereço, que iria atuar e realizava a inspeção da bomba e do caminhão e o motorista posicionava a máquina no posto de combustível de abastecimento da empresa ;

* O profissional abastecedor, realizava o abastecimento do caminhão e da bomba, sendo, portanto, dois tanques de consumo; * O Autor alegou que permanecia ao lado do abastecedor ou no interior da cabine do veículo, na área de abastecimento ;

* Se deslocavam em conjunto até a obra em que iriam descarregar e transferir o concreto;

* Chegando à obra, inicialmente o motorista/operador calculava a altura e a distância da laje a ser concretada e o Autor bem como o outro ajudante, iniciavam a conexão das mangueiras, tubos e mangotes com auxílio de ferramentas manuais;

* Também conectava a saída da tubulação da obra, na bomba de transferência do concreto;

* Em seguida, aplicava óleo diesel na bica da betoneira e ser descarregada e movimentava a bica, sobre o funil da bomba de transferência;

* Também aspergia óleo diesel por todo o coxo da bomba de transferência, além de toda a traseira do caminhão bomba lança;

* Antes de iniciar o descarregamento e a transferência do concreto o Autor efetuava a preparação da nata de lubrificação interna da tubulação de transferência do concreto , a fim de evitar o entupimento da mesma;

* Sendo assim, o Autor enchia um tambor de 200 litros de capacidade com água e adicionava dois sacos de cimento, homogeneizando estes produtos manualmente;

* Por fim, despejavam este produto no alimentador da bomba de transferência e iniciava em seguida, o descarregamento do concreto;

* Ligava a bomba de transferência, que funciona através de um motor à combustão por óleo diesel, a qual transfere o concreto da betoneira até a laje a ser concretada;

* Cabia ao Autor acompanhar todo o descarregamento do concreto através de um rádio comunicador, direcionando a tubulação do concreto e do mangote;

* Os caminhões betoneiras vão sendo substituídos um após o outro, sendo descarregado em média de 15 a 20 caminhões por jornada de trabalho;

* Após o término de todo o enchimento da laje, o trabalho é encerrado, cabendo ao Autor e o outro ajudante, inserir a bola para retirada do excesso de concreto da tubulação, desconectar e desmontar todas as tubulações, mangotes e mangueiras, utilizadas no processo e lavá-las com água na própria obra, a fim de retirar todo o resquício do concreto , evitando qualquer entupimento;

* Também efetuavam a lavagem do coxo da bomba de

transferência, retirando o concreto que restou no equipamento e no interior da bomba;

* Afirmou ainda que também realizava o engraxamento da bomba, com auxílio de engraxadeira pneumática;

* O Autor também recebia um prêmio de R$ 200,00 reais, que era fornecido aos operadores e ajudantes que lavavam, higienizavam e lubrificavam o caminhão;

* Sendo assim, no retorno para a sede da empresa, o mesmo realizava a lavagem de todo o veiculo e da bomba de concreto, aplicando jatos d'água sob pressão e esfregando sabão e desengraxante (solupam) com vassouras;

* Repetia as operações anteriores por todo o período laboral." doc.ID n. 37493c7 - Pág. 3/6 (grifei).

Portanto, dentro das atividades rotineiras do reclamante se incluiu a aplicação de óleo diesel, a homogeneização manual de cimento e a lavagem do caminhão, com uso de sabão, desengraxante e jatos de água sob pressão.

Estas atividades expuseram o trabalhador aos agentes insalubres, tanto pela umidade, na lavagem diária de caminhões para retirada de resíduos de concreto, sem proteção de vestuário adequado, quanto pela ação de agentes químicos insalubres, seja na atividade de lavagem de caminhões, seja na manipulação de cimento e óleo diesel.

Os recibos de EPI's, doc.ID n. d3589a3e seguintes, indicaram a ausência de fornecimento periódico adequado para a correta neutralização do agente insalubre e a própria tese defendida na impugnação já demonstrou que a empresa não se responsabilizou pela troca dos equipamentos.

A validade, do que aduziu a reclamada, seria estabelecida a critério de cada empregado, quando considerasse necessária a troca e, portanto, não houve qualquer rigor técnico, nem preocupação efetiva com a proteção do trabalhador.

A inexistência de troca em periodicidade correta reduz a eficácia da proteção que o equipamento proporciona ao trabalhador, havendo exposição ao agente insalubre.

Assim, ainda que a testemunha tenha declarado que a reclamada fiscalizou o uso de EPI's, o fato de haver insuficiente fornecimento afasta a neutralização do agente insalubre.

Ademais, a testemunha da reclamada apenas compareceu em dias alternados nos locais de trabalho do reclamante, permanecendo por pouco tempo.

São obrigações da empregadora, quanto ao EPI, nos termos dos art. 166 e 167 da CLT e NR n.06 da Portaria n.3.214/78 do MTb: adquirir o tipo adequado à atividade do empregado; fornecer ao empregado somente EPI aprovado pelo Ministério do Trabalho

(Certificado de Aprovação); treinar o trabalhador sobre o seu uso adequado; tornar obrigatório o seu uso; substituí-lo, imediatamente, quando danificado ou extraviado e Responsabilizar-se pela sua higienização e manutenção periódica.

A partir de 25/09/2009, ainda, com a Portaria SIT n.107, que acrescentou o item h na NR n.6, item 6.6.1, cabe ao empregador, registrar o fornecimento ao trabalhador, quanto ao fornecimento de EPI, tratando-se de prova documental.

Portanto, a afirmação das testemunhas não é suficiente para evidenciar o adequado atendimento na íntegra do item 6.6.1 da NR-6 da Portaria 3.214/78.

- Entendimento da Súmula n.289/TST: não basta o mero

fornecimento.

Em relação à periculosidade, conforme constou no laudo pericial, uma das atividades diárias do reclamante foi acompanhar o abastecimento do caminhão no início da jornada, permanecendo dentro da área de abastecimento.

A testemunha do reclamante, motorista da equipe deste último, presencial, confirmou tais condições, declarando que:

"... no momento do abastecimento, a equipe toda aguardava ao lado e não em área de descanso ; que a reclamada nunca determinou que permanecessem próximos ao caminhão no abastecimento, mas o depoente esclarece porque tinham que sair rápido após o término do abastecimento ..."- grifei.

Ressalte-se que o reclamante foi contratado e constou que foi Ajudante Geral, e não Motorista de Betoneira, não sendo sua atividade principal a de dirigir veículo.

Afasta-se, ainda, o argumento de eventualidade, o que se caracterizaria apenas na hipótese de algo fortuito ou incerto, o que não era o caso da atividade do reclamante, cujo procedimento descrito no laudo era habitual.

Por outro lado, não há que se considerar o tempo exposto pelo reclamante como extremamente reduzido, posto que já era suficiente para sujeitá-lo ao risco de algum infortúnio.

A Jurisprudência tem firmado entendimento de que, ainda que o período de exposição seja de alguns minutos, tal é suficiente para que possa ocorrer uma explosão, não afastando eventual risco fatal, o que, por si só, já justifica o reconhecimento da atividade como periculosa.

Corrobora o exposto:

"EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CONFIGURAÇÃO.

O fato de ser permanente ou não a exposição do reclamante ao risco, não afasta o direito à percepção do adicional de periculosidade na forma integral. A delimitação ao tempo de exposição não pode ser considerada para situações periculosas eis

que, ao contrário da insalubridade, onde o empregado perde sua saúde aos poucos, a atividade periculosa pode fazer o obreiro sucumbir em segundos. Além disso, mesmo que se queira aplicar a recente redação da Súmula 364 do TST, observo que, no caso em tela, a exposição ao risco não era eventual e nem se dava por tempo extremamente reduzido. O reclamante permanecia na área de risco todos os dias, como concluiu a perícia, podendo ser vítima de explosão ou incêndio".

(TRT 2ª Região, 12ª Turma, Processo TRT/SP nº 0193200-

44.2009.5.02.0464; Acórdão nº 20120526837; Relator Marcelo Freire Gonçalves; DOE/SP 18.05.2012).

Em relação à impugnação da reclamada, o Perito prestou esclarecimentos, reafirmando as conclusões do laudo, ao que a reclamada apresentou nova impugnação, apenas reiterando os termos e argumentos anteriores, já analisados.

Assim, com fulcro no art. 371 e 479, ambos do CPC, acolhem-se as conclusões do laudo pericial, doc.ID n. 37493c7 e esclarecimentos periciais, doc.ID n. 2bf3f2c.

Não se vislumbra, ademais, nenhum vício quanto ao laudo pericial elaborado.

Procede o pedido de adicional de insalubridade e de periculosidade. Indevida a cumulação de adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos do art. 193, § 2º, da CLT e Súmula n.78 do TRT 2ª Região.

Assim, por ser mais benéfico ao reclamante, defere-se o adicional de periculosidade de 30% de forma integral, sobre o salário base apenas, sem quaisquer acréscimos, conforme art. 193, § 1º da CLT e Súmula n. 191/TST e 361/TST, com reflexos em 13ºs salários, férias +1/3, horas extras, aviso prévio, depósitos do FGTS e multa de 40%.

Indevidos reflexos em dsr's, posto que o adicional deferido será apurado sobre o salário base mensal do reclamante.

Em liquidação de sentença, deverão ser excluídos dos cálculos, os dias em que o reclamante não trabalhou - férias, faltas e licenças.

6. DO DOCUMENTO PPP

Requereu o reclamante o documento Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), retificado.

Em decorrência da procedência do pedido de adicional de insalubridade e periculosidade, defere-se.

A reclamada será intimada, após o trânsito em julgado, para proceder à entrega do documento PPP retificado/atualizado, em conformidade com os termos da sentença e nos termos dos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91 e 64 a 70 do Decreto n. 3.048/99, no prazo de 10 dias, sob pena de pagamento de multa diária de meio salário mínimo, em caso de inadimplemento, nos temos do art. 497 do CPC, limitada ao valor de R$ 5.000,00, nos termos do art. 412 do CC e OJ 54/TST-SDI1.

7. DOS HONORÁRIOS DO PERITO

Em face do trabalho elaborado, fixa-se a verba honorária ao Perito engenheiro, Sr. Rafael Araujo Moro, em R$ 3.000,00, a qual deverá ser paga pela reclamada, a teor da Súmula n.236 do TST.

8. DA COMPENSAÇÃO

Compensar-se-ão valores quitados a mesmo título, constantes dos autos. Observância da OJ n.415/TST-SDI.

9. DOS RECOLHIMENTOS DE INSS/ IR

A reclamada deverá comprovar nos autos o recolhimento das contribuições previdenciárias e fazendárias cabíveis, observando-se os descontos pertinentes da parte do empregado, nos termos da lei: artigos 43 e 44 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 8.620/93, artigo 276, § 4º do Decreto n.3.048/99 e OS INSS/DAF/DSS nº 66, de 10.10.1997 (mês a mês, observado o limite máximo do salário de contribuição, excluindo-se os juros de mora), artigos 46 e 47 da Lei 8.541/92 e conforme procedimento determinado na OJ n.400/TST-SDI (exclusão dos juros da base de cálculo) e Instrução Normativa RFB nº 1.127/2011 (regime de competência), além das disposições da OJ n.º 363, da SDI-I, do E. TST e Súmula nº 368 do E. TST, sob pena de execução direta quanto às contribuições previdenciárias e expedição de ofício ao INSS e no tocante às fazendárias, ofício à Receita Federal.

Em relação à contribuição previdenciária devida a terceiros, afinando com o entendimento majoritário do Colendo TST, esta Justiça Especializada não detém de competência para executar tais contribuições, nos termos do art. 114, VIII, 195, I, a e II e 240, todos, da Constituição Federal. Todavia, remanesce competência quanto ao SAT (Súmula n.454/TST).

Quanto aos juros de mora na base de cálculo do imposto de renda, em que pese a disposição do art. 2º da Instrução Normativa RFB nº 1.127/2011, é certo que tal não pode se sobrepor ao que já dispõe o art. 46, § 1º, I, da Lei n.8.541/92, extrapolando a competência regulamentar (artigos , II e 150, I, da CF). Os juros de mora têm natureza indenizatória na medida em que visa indenizar a mora e não de investimento ou aumento de capital. Isto vem reforçado pelo disposto no art. 404 do CC. Derradeiramente, a Súmula n.19 do E. TRT 2ª Região, de 04.04.2014, é no mesmo sentido:

"Imposto de renda sobre juros. A natureza indenizatória dos juros de mora afasta a incidência do imposto de renda."

A hipótese do artigo 33, § 5º da Lei n.8.212/91 é inaplicável, vez

que a norma se referiu à responsabilidade da empresa nos casos em que houve o pagamento ou o crédito de remuneração e não houve o desconto.

No presente caso, sequer houve o pagamento de verbas, que somente foram reconhecidas judicialmente.

10. DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

a) Juros de mora a partir do ajuizamento da ação (art. 883, da CLT e Lei 8.177/91) e correção monetária conforme Lei 8.177/91 e Súmula n.381/TST.

b) IPCA: considerando o julgamento improcedente, com trânsito em julgado em 15/08/2018, pelo E. STF, da Rcl 22.2012, ajuizada pela FENABAN contra decisão do Colendo TST, que fixou a aplicação do IPCA-E como fator para a correção monetária dos débitos trabalhistas, a liminar outrora deferida restou revogada.

Outrossim, considerando o efeito vinculante nos termos do art. 102, § 2º, da Constituição Federal e, ainda, o novo balizamento jurídico atribuído pelo Pleno do Colendo TST, no julgamento do ED-ArgInc-

479-60.2011.5.04.0231 e os efeitos modulatórios, prevalece a correção monetária pela TRD até 24/03/2015 e após, pelo IPCA-E (mesma data estabelecida pelo STF em Questão de Ordem nas ADI's 4425 e 4357), superando o teor do art. 879, § 7º, da CLT. c) Exceto quanto aos honorários periciais, aplicando-se a Lei n.6.899/81 e Orientação Jurisprudencial n.198, TST/SDI.

11. DA EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS

Com fulcro nos artigos 631, 653, 680 e 765, todos da CLT e em face:

a) da ausência de concessão do intervalo de uma hora sem autorização legal no período deferido, oficie-se a SRTE -Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, para apuração das irregularidades cabíveis, após o trânsito em julgado;

b) da Recomendação Conjunta nº 3/GP. CGJT, de 27 de setembro de 2013, oficie-se o Ministério do Trabalho e Emprego, enviando-se, após o trânsito em julgado, mediante ofício, cópia desta sentença em que houve o reconhecimento, por meio de prova pericial, de agente insalubre no meio ambiente do trabalho, ao endereço eletrônico: sentenças.dsst@mte.gov.br, com cópia para nsalubridade@tst.jus.br, contendo no corpo do e-mail: I) Identificação do número do processo;

II) Identificação do empregador, com denominação social/nome e CNPJ/CPF;

III) Endereço do estabelecimento, com código postal (CEP);

IV) Indicação do agente insalubre constatado.

12. DA INDENIZAÇÃO DAS DESPESAS COM ADVOGADO/ 12. DA INDENIZAÇÃO DAS DESPESAS COM ADVOGADO/ PERDAS E DANOS/ DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS/ DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA Não se aplica ao caso, o at. 791-A, da CLT, acrescentado pela Lei n.13.467/2017.

Considerando que tal instituto tem natureza bifronte ou híbrida, ou seja, de natureza processual e material, e, diante do que dispõem os artigos 10 e 14, ambos do CPC, é na data do ajuizamento da ação, que deverá se verificar a legislação aplicável, pois a parte agiu de acordo com a previsibilidade dos efeitos referentes aos custos e ônus daquele momento, que, aliás, sequer se exigia que os pedidos tivessem indicação de valor (base para aplicação da sucumbência).

Deve ser prestigiada a segurança jurídica, evitando-se decisão surpresa às partes.

Desta forma, tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 31/10/2017, anteriormente à promulgação da Lei n.13.467/2017, este Juízo compartilha do entendimento consubstanciado no Enunciado n.98, aprovado na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho realizado pela ANAMATRA, o qual dispôs: HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. INAPLICABILIDADE AOS PROCESSOS EM CURSO

EM RAZÃO DA NATUREZA HÍBRIDA DAS NORMAS QUE REGEM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (MATERIAL E PROCESSUAL), A CONDENAÇÃO À VERBA SUCUMBENCIAL SÓ PODERÁ SER IMPOSTA NOS PROCESSOS INICIADOS APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.467/2017, HAJA VISTA A GARANTIA DE NÃO SURPRESA, BEM COMO EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE, UMA VEZ QUE A EXPECTATIVA DE CUSTOS E RISCOS É AFERIDA NO MOMENTO DA PROPOSITURA DA AÇÃO.

Assim, considerando a legislação aplicável antes da promulgação da Lei n.13.467/2017, requereu o reclamante a indenização dos prejuízos advindos das despesas que terá com seu advogado, na base de 30% do valor da condenação, com fulcro no art. 389, 395 e 404 do CC.

Todavia, não há amparo legal para o pleito.

Tem-se que o reclamante optou por constituir patrono particular, sendo certo que na esfera trabalhista, a parte pode valer-se de "ius postulandi" (art. 791 da CLT), ou mesmo, do Sindicato da categoria, sem ônus.

Desta forma, não há que se falar em indenização por perdas e danos.

Derradeiramente, a Súmula n.18 do E. TRT 2ª Região, de 04.04.2014, é no mesmo sentido:

"Indenização. Artigo 404 do Código Civil. O pagamento de

indenização por despesa com contratação de advogado não cabe no processo trabalhista, eis que inaplicável a regra dos artigos 389 e 404, ambos do Código Civil."

Os honorários advocatícios na Justiça do Trabalho regem-se pela Lei 5.584/70 e pelas Súmulas ns. 219 e 329, do Colendo TST.

Mencione-se que o artigo 133 da Carta Magna apenas guindou a nível constitucional, a indispensabilidade do advogado na administração da Justiça, que já era prevista anteriormente no Estatuto da OAB.

Ainda que suscitada a Lei 8.906/94, essa em nada inovaria na Justiça do Trabalho, uma vez que há lei específica a respeito, sendo, ainda, inaplicável o art. 85 do CPC.

Portanto, os honorários advocatícios pleiteados não são devidos, em face da falta do preenchimento dos requisitos inseridos na Lei 5.584/70, já que o reclamante não se encontra assistido pelo Sindicato de sua categoria.

13. DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

Não se aplica ao caso, o art. 789, da CLT, acrescentado pela Lei n.13.467/2017.

Considerando que tal instituto tem natureza bifronte ou híbrida, ou seja, de natureza processual e material, e, diante do que dispõem os artigos 10 e 14, ambos do CPC, é na data do ajuizamento da ação, que deverá se verificar a legislação aplicável, pois a parte agiu de acordo com a previsibilidade dos efeitos referentes aos custos e ônus daquele momento.

Deve ser prestigiada a segurança jurídica, evitando-se decisão surpresa às partes.

A ação foi ajuizada em 31/10/2017.

Assim, considerando a legislação aplicável antes da promulgação da Lei n.13.467/2017, deferem-se os benefícios, tendo-se em vista preenchidos os requisitos do art. 790, § 3º, da CLT e Orientação Jurisprudencial n.269/TST-SDI e Súmula n.05 do E.TRT, com o termo de declaração de pobreza, doc.ID n. a72945a.

14. DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL/ DA RESERVA DE CRÉDITO Considerando-se o caráter alimentar da condenação decorrente deste decisum, privilegiado que é, determina-se a expedição de ofício para o Juízo onde tramitam os autos da Recuperação Judicial: 1ª Vara de Falências do Foro Central da Comarca de São Paulo/SP,

Proc. nº 1039842-97.2019.8.26.0100, para reserva de crédito do reclamante, nos termos do art. , § 3º da Lei n.11.101/2005, no valor estimado de R$ 200.000,00, independentemente do trânsito em julgado.

Ante o exposto, a 3ª Vara da Justiça do Trabalho de São Bernardo do Campo decide:

I - rejeitar as preliminares de inépcia e de impugnação aos documentos e valores da inicial; e,

II - no mérito, rejeitar a prescrição e julgar PROCEDENTE EM PARTE, a reclamação trabalhista proposta por TIAGO VICENTE DA SILVA , para condenar a reclamada, CONCRESERV CONCRETO S/A , a pagar ao reclamante, conforme restar apurado em liquidação de sentença:

a) prêmios, considerando o bombeamento de 1.500 metros cúbicos por mês em 2016 e de 850 metros cúbicos por mês no período imprescrito remanescente, sendo R$0,50 por metro cúbico bombeado, e mais 2 notas de serviços por dia, de R$20,00 cada, totalizando R$1.790 por mês em 2016 e R$1.465 por mês nos demais meses, com reflexos em dsr's (S), férias + 1/3 (*), 13ºs salários (S), aviso prévio (I), horas extras (pagas e deferidas) (S), depósitos do FGTS (I) e multa de 40% (I).

b) uma hora extra de intervalo não usufruído, nos termos do art. 71, § 4º, da CLT, Súmula n.437/TST e Tese Jurídica Prevalecente n. 16 do TRT 2ª Região, quanto à parte fixa da remuneração e somente o adicional de hora extra sobre a parte variável (prêmio/produção -Súmula n.340/TST e OJ n.235 e 397/TST-SDI) (S).

c) horas extras em face da inobservância do intervalo mínimo de 11 horas entre as jornadas, em face do art. 66 da CLT, da OJ n.355/TST-SDI, da Súmula n. 110/TST e da Súmula n.26 do TRT da 2ª Região, referente à integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo legal, quanto à parte fixa da remuneração e somente o adicional de hora extra sobre a parte variável (prêmio/produção -Súmula n.340/TST e OJ n.235 e 397/TST-SDI) (S). Jornada conforme consignado nos controles de ponto da defesa. Na ausência deverá ser considerada a média dos demais meses. d) reflexos das verbas "b,c", em dsr's (S), férias + 1/3 (*), 13ºs salários (S), aviso prévio (I), depósitos do FGTS (I) e multa de 40% (I), observada a Súmula n.347/TST.

Em liquidação de sentença, deverão ser excluídos dos cálculos, os dias em que o reclamante não trabalhou - férias, faltas e licenças; para o cálculo do salário hora quanto à parte variável, deverá ser considerado o valor da média horária dos valores variáveis auferidos no mês = valores variáveis do mês: pelo número de horas trabalhadas; aplicando-se o percentual de acréscimo, multiplicandose o resultado pelo número de horas extras remuneráveis; para a parte fixa, divisor 220; adicional conforme ACT's dos autos no período de vigência e na ausência, de 50% (art. , XVI, CF/88). e) adicional de periculosidade de 30% de forma integral, sobre o salário base apenas, sem quaisquer acréscimos, conforme art. 193,

§ 1º da CLT e Súmula n. 191/TST e 361/TST, com reflexos em 13ºs salários (S), férias +1/3 (*), horas extras (S), aviso prévio (I), depósitos do FGTS (I) e multa de 40% (I).

Em liquidação de sentença, deverão ser excluídos dos cálculos, os dias em que o reclamante não trabalhou - férias, faltas e licenças.

Compensar-se-ão valores quitados a mesmo título, constantes dos autos. Observância da OJ n.415/TST-SDI.

A reclamada será intimada, após o trânsito em julgado, para proceder à entrega do documento PPP retificado/atualizado, em conformidade com os termos da sentença e nos termos dos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91 e 64 a 70 do Decreto n. 3.048/99, no prazo de 10 dias, sob pena de pagamento de multa diária de meio salário mínimo, em caso de inadimplemento, nos temos do art. 497 do CPC, limitada ao valor de R$ 5.000,00, nos termos do art. 412 do CC e OJ 54/TST-SDI1 (I).

Honorários ao Perito engenheiro, Sr. Rafael Araujo Moro, às expensas da reclamada, no valor de R$ 3.000,00.

Ofício: em face:

a) da ausência de concessão do intervalo de uma hora sem autorização legal no período deferido, oficie-se a SRTE -Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, para apuração das irregularidades cabíveis, após o trânsito em julgado;

b) da Recomendação Conjunta nº 3/GP. CGJT, de 27 de setembro de 2013, oficie-se o Ministério do Trabalho e Emprego, enviando-se, após o trânsito em julgado, mediante ofício, cópia desta sentença em que houve o reconhecimento, por meio de prova pericial, de agente insalubre no meio ambiente do trabalho, ao endereço eletrônico: sentenças.dsst@mte.gov.br, com cópia para nsalubridade@tst.jus.br, contendo no corpo do e-mail: I) Identificação do número do processo;

II) Identificação do empregador, com denominação social/nome e CNPJ/CPF;

III) Endereço do estabelecimento, com código postal (CEP);

IV) Indicação do agente insalubre constatado.

Benefícios da justiça gratuita concedidos ao reclamante.

A reclamada deverá comprovar nos autos o recolhimento das contribuições previdenciárias e fazendárias cabíveis, observando-se os descontos pertinentes da parte do empregado, nos termos da lei: artigos 43 e 44 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 8.620/93, artigo 276, § 4º do Decreto n.3.048/99 e OS INSS/DAF/DSS nº 66, de 10.10.1997 (mês a mês, observado o limite máximo do salário de contribuição, excluindo-se os juros de mora), artigos 46 e 47 da Lei 8.541/92 (sobre o valor total, quando o crédito torna-se disponível ao reclamante, sendo o fato gerador, não se tratando, portanto, de inobservar o princípio da progressividade) e conforme procedimento determinado nos Provimentos nº 02/1993 e nº 01/1996 e nº 03/2005 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho e Súmula n.368/TST e OJ n.400/TST-SDI, além das disposições da OJ n.º 363, da SDI-I, do E. TST e Súmula nº 368 do E. TST, sob pena de execução direta quanto às contribuições previdenciárias e expedição de ofício ao INSS e no tocante às fazendárias, ofício à Receita Federal.

Para efeitos do art. 832, § 3º da CLT, alterado pela Lei n.10.035/00, (S) - salarial, (I) - indenizatória. (*) Reflexos em férias: indenizadas e proporcionais (I); usufruídas (S).

Juros de mora a partir do ajuizamento da ação (art. 883, da CLT e Lei 8.177/91) e correção monetária conforme Lei 8.177/91 e Súmula n.381/TST (TRD até 24 /03/2015) e após, pelo IPCA-E.

Exceto quanto aos honorários periciais, aplicando-se a Lei n.6.899/81 e Orientação Jurisprudencial n.198, TST/SDI.

Custas de R$ 4.000,00, pela reclamada, sobre o valor da condenação, ora arbitrado em R$ 200.000,00.

A reclamada fica absolvida de todos os demais pedidos.

Expeça ofício para o Juízo onde tramitam os autos da Recuperação Judicial: 1ª Vara de Falências do Foro Central da Comarca de São Paulo/SP, Proc. nº 1039842-97.2019.8.26.0100, para reserva de crédito do reclamante, nos termos do art. , § 3º da Lei n.11.101/2005, no valor estimado de R$ 200.000,00, independentemente do trânsito em julgado.

Atentem as partes e seus patronos, quanto ao peticionamento eletrônico, ao disposto nos arts. 13, 14 e 15, da Resolução nº 185/2017 do CGJT (adequar a juntada da petição, com a indicação correta do nome do documento).

Intimem-se. Nada mais.

ROSELI YAYOI OKAZAVA FRANCIS MATTA

Juíza Titular de Vara do Trabalho

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