Andamento do Processo n. 1002611-97.2017.5.02.0464 - RTOrd - 19/07/2019 do TRT-2

3ª Vara do Trabalho de São Bernardo do Campo

Processo Nº RTOrd-1002611-97.2017.5.02.0464

RECLAMANTE ROGERIO ALVES

ADVOGADO PATRICIA CROVATO DUARTE (OAB: 226041/SP)

RECLAMADO VOLKSWAGEN DO BRASIL INDUSTRIA DE VEICULOS AUTOMOTORES LTDA

ADVOGADO ANA CRISTINA GRAU GAMELEIRA (OAB: 88982/RJ)

Intimado (s)/Citado (s):

- ROGERIO ALVES

- VOLKSWAGEN DO BRASIL INDUSTRIA DE VEICULOS

AUTOMOTORES LTDA

PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

3ª VARA DA JUSTIÇA DO TRABALHO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO

TERMO DE AUDIÊNCIA

PROCESSO Nº 1002611-97.2017.5.02.0464

Aos cinco dias, sexta-feira, do mês de junho, de dois mil e dezenove, às 17:06 horas, na sala de audiências desta Vara, sob a presidência da MMª Juíza Titular de Vara do Trabalho, Drª. ROSELI YAYOI OKAZAVA FRANCIS MATTA, foram, por ordem da MMª Juíza, apregoados os litigantes: ROGERIO ALVES, reclamante e VOLKSWAGEN DO BRASIL INDUSTRIA DE VEICULOS

AUTOMOTORES LTDA, reclamada.

Ausentes as partes.

Conciliação prejudicada.

Submetido o processo a julgamento, proferiu a Vara a seguinte

S E N T E N Ç A

ROGERIO ALVES propôs reclamação trabalhista, em face de VOLKSWAGEN DO BRASIL INDUSTRIA DE VEICULOS AUTOMOTORES LTDA , alegando que é empregado ativo; que trabalhou em condições insalubres; que foi devido o fornecimento de PPP retificado; que foram devidas horas extras pelos minutos residuais, consignados e não consignados nos cartões de ponto; que usufruiu de intervalo intrajornada inferior ao mínimo legal e que foram devidos reflexos da remuneração jornada noturna delta, bem como seu restabelecimento. Postulou conforme doc.ID n. b373218 e emenda doc.ID n. b967e62. Atribuiu valor à causa de R$ 135.835,84. Juntou procuração e documentos.

Determinada a redistribuição dos autos pela 4ª VT/SBC, doc.ID n. 1a32d84.

Recebidos os autos por este Juízo, doc.ID n. b7fcf02.

A reclamada ofereceu contestação, conforme doc.ID n. 00cd681, alegando, preliminarmente, a inépcia, a incompetência do Juízo de primeiro grau e a impugnação aos documentos da inicial; no mérito, aduziu a prescrição quinquenal; que não houve trabalho em condições insalubres, sendo indevido o PPP retificado; que foram incabíveis horas extras pelos minutos residuais, consignados e não consignados nos cartões de ponto; que a redução do intervalo intrajornada foi autorizada por norma coletiva e que não foram devidos reflexos da remuneração jornada noturna delta, nem seu restabelecimento. Requereu a improcedência da ação. Juntou procuração e documentos.

Determinada a realização de perícia para apuração de insalubridade, doc.ID n. 58ad298.

Quesitos e indicação de assistente técnico pela reclamada, doc.ID n. f1b0d09 e do.ID n. 0c3c9fd.

Réplica, doc.ID n. b6d596a.

Quesitos pelo reclamante, doc.ID n. 9871bcc.

Parecer do assistente técnico da reclamada, doc.ID n. 5c35732. Laudo pericial, doc.ID n. 8f43f6e.

Manifestação da reclamada, doc.ID n. c1ca070.

Manifestação do reclamante, doc.ID n. 228c2e9.

Esclarecimentos periciais, doc.ID n. 34283d8.

Manifestação da reclamada, doc.ID n. 0017e73.

Manifestação do reclamante, doc.ID n. 4acf7a5.

Depoimento pessoal das partes e oitiva de uma testemunha, doc.ID n. 1300809.

Manifestação e juntada de documentos pela reclamada, doc.ID n. 078b0c8.

Sem mais provas e diante da CONCILIAÇÃO REJEITADA, encerrou -se a instrução processual.

Razões finais pelo reclamante, doc.ID n. 003136d.

Razões finais pela reclamada, doc.ID n. eb60c83.

É o relatório.

DECIDE-SE: I - DAS PRELIMINARES 1. DA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU

A questão a ser apreciada por este Juízo acerca de validade de norma coletiva nos autos, será tratada de forma incidental. Portanto, não há que se falar em incompetência.

2. DOS DOCUMENTOS DA INICIAL

A reclamada impugnou genericamente os documentos da inicial, pelo que, rejeita-se a sua argüição de imprestabilidade.

3. DA INÉPCIA

A formulação do pedido na Justiça do Trabalho rege-se pelo disposto no artigo 840, § 1º, da CLT. Basta, portanto, que o reclamante tenha feito uma breve exposição dos fatos dos quais resulte o dissídio e o pedido, o que ocorreu "in casu", já que a própria reclamada, inclusive, teve condições de exercer ampla defesa, observando-se o princípio do contraditório, através da contestação apresentada.

A inicial, assim, encontra-se apta a produzir os seus efeitos, rejeitando-se a preliminar.

II - DO MÉRITO 1. DA PRESCRIÇÃO

Consideram-se prescritos eventuais créditos do reclamante, anteriores a 25/11/2012, em face da data do ajuizamento da ação e do contido no art. , XXIX, da Constituição Federal e Súmula n.206 e n.308/TST.

2. DAS HORAS EXTRAS - DOS MINUTOS RESIDUAIS / DO INTERVALO Primeiramente, ressalte-se que, tratando-se de contrato de trabalho ativo, o período abrangido pela ação limita-se à data de ajuizamento da ação, posto que as horas extras se referem à verba condicional, cuja análise probatória decorre de constatação mês a mês, tratando-se de fato futuro e incerto e o estabelecimento de data limite posterior ao ajuizamento da ação, em sentença, violaria o direito à ampla defesa e contraditório, de modo que se aplicam ao caso, as disposições

da Lei n.13.467/2017, apenas aos fatos ocorridos posteriormente à sua vigência, nos termos do art. 912 da CLT. a) Do percurso entre a portaria e o setor de trabalho - período até 10/11/2017

Alegou o reclamante que despendia 10 minutos entre o trajeto da portaria e do setor de trabalho, antes de registrar o cartão de ponto e permaneceu o mesmo tempo nas dependências da empresa, depois do registro de saída no referido setor e que referido tempo não foi remunerado pela reclamada.

A reclamada contestou, alegando que o tempo despendido no percurso entre a portaria e o setor de trabalho não poderia ser considerado como extra e que o empregado se sujeitou ao efetivo controle do poder diretivo do empregador apenas no momento em que assumiu o seu posto de trabalho.

Neste tópico, em face da recente edição da Súmula n.429/TST e afinando, pois, com a Jurisprudência atual e tendo em vista a segurança jurídica, o Juízo curva-se ao entendimento predominante daquela Corte.

Dispõe referida Súmula:

429 - Tempo à disposição do empregador. Art. da CLT. Período de deslocamento entre a portaria e o local de trabalho. (Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)

Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários.

Desta forma, o tempo destinado ao deslocamento entre a portaria e o setor de trabalho deve ser considerado como tempo à disposição do empregador, desde que supere o limite de 10 minutos diários. Assim, descipiendo se no trajeto, o empregado pudesse circular livremente por toda a área da fábrica, conversar com colegas, dirigir -se a outros setores, inclusive lojas e outras empresas de prestação de serviços.

Não se trata, pois, de perquirir sobre o tempo de espera para utilização do fretado, pelo que, inaplicáveis os termos da cláusula 6.46.1 do ACT, citada na defesa.

Quanto ao tempo despendido da portaria até a marcação do ponto, a testemunha ouvida, pelo reclamante, declarou que este adentrou pela Portaria F e trabalhou na Ala 14.

Com a concordância das partes, restou autorizada a juntada do documento referente ao Auto de constatação elaborado por Oficial de Justiça e do documento Ronda, doc.ID n. 1300809.

O documento Ronda revelou que o reclamante ingressou na empresa predominantemente pelo acesso F (doc.ID n. 2cd14a3). A certidão, doc.ID n. 10f3437, constatou que o tempo despendido da Portaria/Acesso F até o coletor BC38 na Ala 14 foi de 3min39s (distância de 290m) e de uma as vagas do estacionamento até a portaria F, foi de 1min08s (distância de 100m), totalizando 4min47s. Portanto, o reclamante gastou cerca de 9min34s diários no trajeto da portaria e setor de trabalho (ida e volta).

A somatória do tempo despendido na entrada e saída estava dentro da tolerância de 10 minutos diários.

Improcede.

b) Dos minutos residuais - trajeto interno - a partir de 11/11/2017.

Ante a nova redação do art. 58, § 2º da CLT, introduzida pela Lei nº 13.467/17, improcede o pedido de horas extras referentes aos minutos residuais em trajeto, a partir de 11/11/2017.

c) Da anotação do cartão de ponto

Alegou o reclamante que registrou o cartão de ponto no setor de trabalho, mas que a reclamada não remunerou todas as horas extras ali computadas, quanto aos minutos que antecederam e sucederam a jornada, de 5 a 7 minutos na entrada e também na saída.

A reclamada contestou, aduzindo que o reclamante jamais foi obrigado a trabalhar antes de sua real jornada de trabalho ou esteve à disposição no mencionado período.

À míngua de qualquer outro meio de prova, prevalecem os controles de horário como hábeis a indicar os dias e horários laborados pelo autor.

Restou, pois, incontroverso, que a reclamada não remunerou toda a jornada, ainda que anotada nos cartões de ponto.

E, a exemplo do doc.ID n. a6805e6 - Pág. 18, referente ao espelho de ponto de 08/2013, o reclamante consignou o ponto das 14h44 às 23h41, das 14h42 às 23h37, das 14h50 às 23h58, etc, sendo que a jornada contratual foi das 14h55 às 23h36, nesse período.

Neste item, a questão restou superada em face do disposto no art. 58, § 1º, da CLT e, finalmente, porque entendimento contrário seria conceber que os próprios controles de horário da reclamada, por ela trazidos aos autos, não tivessem validade, o que não é razoável.

Assim, os minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho, constantes dos controles de horário da defesa devem ser remunerados, não dispondo a lei sobre qualquer exceção fática. A única ressalva feita naquele dispositivo legal, é que apenas não serão descontadas e nem computadas como jornada extraordinária, as variações de horário no registro de ponto, não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Por derradeiro, a nova redação dada à Súmula n.366 do TST suplantou toda e qualquer dúvida acerca da natureza dos minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho, determinando que

sejam considerados para os fins de cômputo de horas extras, independentemente da atividade realizada durante esse período: "SÚMULA Nº 366. CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. (nova redação)

Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, pois configurado tempo à disposição do empregador, não importando as atividades desenvolvidas pelo empregado ao longo do tempo residual (troca de uniforme, lanche, higiene pessoal, etc)."- D.O.U. de 15.05.2015 (grifei).

Portanto, a questão independe do fato de que o reclamante utilizasse o tempo anterior ao da jornada contratual para se trocar, colocar EPI (s), tomar café ou permanecer na área de lazer ou que iniciasse os trabalhos efetivamente no horário contratual.

Ademais, o fato de estar prevista em norma coletiva, questão relativa aos minutos anteriores e posteriores à jornada, conforme suscitado pela reclamada, é de se ressaltar que este fato não a beneficia, conforme entendimento consubstanciado na Súmula n.449/TST (converteu a OJ n.372 - TST/SDI).

O mencionado Procedimento Preparatório de Inquérito Civil é de 2003, ou seja, em período já prescrito, pelo que, em nada corrobora a tese de defesa.

Apenas aquelas horas efetivamente reconhecidas pela reclamada como extras é que foram consideradas para efeito de pagamento ou banco de horas.

Considerando que a Lei n. 13.467/17 manteve a redação do § 1º do art. 58 da CLT, inclui-se no deferimento, todo o período laboral imprescrito.

Procede o pedido.

Deferem-se diferenças de horas extras, considerada a jornada dos controles de horário da defesa e observância do art. 58, § 1º da CLT e Súmula n.366/TST (quanto aos minutos que antecederam e sucederam a jornada, limitados a 14 minutos diários, conforme a inicial). Na ausência de controles de jornada, prevalece a média dos demais meses.

d) Do intervalo

O reclamante alegou que o intervalo usufruído foi de 55 minutos, inferior ao mínimo legal, de uma hora, até 05/2015.

A reclamada contestou, aduzindo que a redução foi autorizada por norma coletiva.

A controvérsia trazida pelo reclamante refere-se à validade da redução do intervalo em sede de norma coletiva.

Assiste razão ao reclamante.

A redução de intervalo somente é admitida por autorização do Ministério do Trabalho, nos exatos termos do art. 71, § 3º, da CLT. Muito embora este Juízo simpatize com o princípio da flexibilização das normas trabalhistas, é certo que há limites e, acatando o entendimento da doutrina e Jurisprudência dominantes, tem-se que no caso em questão, apreciando-se incidentalmente, não há como atribuir validade à norma coletiva da categoria quanto à redução do intervalo, visto que se trata de direito trabalhista indisponível, não passível de transação, devendo ser respeitado o art. , XXII, da CF/88.

Ainda que o reclamante tivesse usufruído de outra pausa durante a jornada, isto não supriria a finalidade da norma.O intuito da norma é proporcionar ao empregado, a reposição física e mental no intervalo de uma hora, depois de seis horas contínuas de trabalho, a fim de retomá-lo posteriormente.

A questão de saúde e segurança no trabalho é norma de ordem pública e, portanto, não pode ser afastada por vontade das partes. Desta forma, a redução do intervalo somente é lícita e possível na hipótese disciplinada pelo art. 71, § 3º da CLT, ou seja, por autorização do Ministério do Trabalho, ao verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.

O período imprescrito discutido referiu-se a 25/11/2012 até 05/2015. Portanto, inaplicável a alteração trazida pela Lei n. 13.467/17.

A reclamada não apresentou qualquer Portaria ministerial comprovando autorização do Ministério do Trabalho para a redução do intervalo em período específico.

Procede o pedido.

Defere-se uma hora extra de intervalo não usufruído, até 05/2015, nos termos do art. 71, § 4º, da CLT, Súmula n.437/TST e Tese Jurídica Prevalecente n. 16 do TRT 2ª Região.

Não há que se falar em dedução do período de descanso usufruído, uma vez que a aplicação da hora extra é devida pela concessão de intervalo inferior ao legalmente previsto, independentemente da parcela de descanso usufruída, já que o ato se demonstrou ilícito. O intervalo de refeição, se inferior a uma hora, deve ser remunerado como uma hora inteira, como extra, ou seja, salário x adicional.

O entendimento foi cristalizado pela Súmula 437, do TST, que determina, em seu inciso I, que a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo , para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele

suprimido , com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71, da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração (grifei).

Quanto à base de cálculo, aplica-se o inciso III, da predita Súmula, que dispõe que a hora extra concedida pelo descumprimento do intervalo intrajornada mínimo possui natureza salarial, repercutindo no cálculo de outras parcelas salariais.

Ainda que horista o empregado, de acordo com a Súmula n.437/TST, item I e II, é devido o pagamento como hora extra e não apenas do intervalo suprimido, pelo que, não se aplica apenas o adicional de horas extras.

e) Dos reflexos

E, por habituais, devidos reflexos das verbas supra, em dsr's, férias + 1/3, 13ºs salários e depósitos do FGTS, observada a Súmula n.347/TST.

Indevidos reflexos em verbas rescisórias e em multa de 40% do FGTS, por se tratar de empregado ativo.

Indevidos reflexos em adicional noturno, ante a ausência de amparo legal.

Os depósitos do FGTS, quanto aos reflexos deferidos, deverão ser recolhidos em conta vinculada do reclamante, comprovando-se nos autos, nos termos do artigo 26, § único da Lei 8.036/90. Vedada a liberação, em face do contrato de trabalho estar ativo.

Em face da edição da OJ n.394/TST e da Súmula n.40/TRT 2ª Região, indevidos reflexos de dsr's deferidos nas demais verbas subseqüentes.

A alegada incorporação do dsr contido em defesa visou apenas simplificar a administração do pagamento, incorporando o percentual de 16,667%, correspondente a 1/6 (um sexto) da jornada semanal de trabalho, aos empregados horistas e que isto não representava aumento real de salário. Portanto, os dsr's referidos pela reclamada, como incorporados ao salário hora, referem-se aos normais e, por óbvio, e ante à ausência de comprovação por parte daquela, não levaram em consideração as horas extras, não havendo que se falar em "bis in idem".

Em liquidação de sentença, deverão ser excluídos dos cálculos, os dias em que o reclamante não trabalhou - férias, faltas e licenças; adicional conforme instrumentos normativos dos autos no período de vigência e na ausência, de 50% (art. , XVI, CF/88) e de 100% para domingos e feriados laborados, sem folga compensatória nos termos da Lei n.605/49 e evolução salarial do reclamante, mês a mês (Súmula n.264/TST). Deverá ser observado o adicional noturno, a partir das 22 hs até o efetivo término da jornada (art. 73, § 5º da CLT e Súmula n.60/TST).

Não há divisor a ser aplicado, em face do reclamante ser horista.

3. DA INCIDÊNCIA DA VERBA REMUNERAÇÃO JORNADA NOTURNA DELTA Alegou o reclamante que houve o pagamento da verba "diferença remuneração jornada noturna delta" até 09/2016, de forma habitual, possuindo natureza salarial e que a reclamada não a integrou na base de cálculo das demais verbas.

A reclamada contestou e aduziu que referida parcela foi revestida de natureza indenizatória, em conformidade com o instituído por negociação coletiva, nos termos da cláusula 3.6, sendo indevidos os reflexos postulados.

Razão não assiste à reclamada.

Leitura atenta da cláusula 3.6 remete ao tópico do Acordo Coletivo que trata do intervalo para refeição e descanso especificamente. Tanto que a cláusula que se referiu à redução de jornada decorrente de turno noturno nada se referiu especificamente quanto à natureza não integrativa à remuneração.

Mesmo porque, analisando-se o inteiro teor deste Acordo Coletivo, verifica-se que houve tratamento diferenciado quanto à questão do intervalo e do turno noturno.

Tanto que apenas quanto ao intervalo, restou esclarecido em referido acordo, que não havia possibilidade de inserção de "outra rubrica ou título específico" e que não integraria a remuneração. E quanto à redução de jornada do turno noturno, é incontroverso que a reclamada remunerou através de verba específica "Dif. Rem. Jorn. Noturna Delta", habitualmente.

Portanto, neste aspecto, revê-se posição anteriormente adotada quanto à tese ofertada em defesa pela reclamada.

A norma coletiva pactuada deve ser interpretada restritivamente, motivo pelo qual, não há que se falar em natureza indenizatória da verba.

Ademais, a parcela em comento tratou-se especificamente de uma complementação remuneratória para compensar eventual perda salarial decorrente da redução de jornada.

E, como tal, tratou-se de um mecanismo para manter o mesmo padrão remuneratório do empregado, evidenciado a sua natureza salarial, nos termos do art. 457 da CLT.

Procede o pedido.

Deferem-se reflexos da verba "diferença de remuneração jornada noturna delta" em férias + 1/3, 13ºs salários, horas extras, adicional noturno e depósitos do FGTS.

4. DA SUPRESSÃO DA REMUNERAÇÃO DELTA

O reclamante alegou que desde 1998 recebeu a verba "diferença remuneração jornada noturna delta", em razão de redução da

jornada; que tal verba se integrou à sua remuneração, sendo paga com habitualidade e que houve ilícita supressão por acordo coletivo em 09/2016, mediante o pagamento de irrisória indenização.

A reclamada aduziu que a supressão foi negociada por meio de acordo coletivo válido, sendo determinado o pagamento de indenização, não havendo ilegalidade.

Em réplica, o reclamante sustentou que o pagamento resultou da redução da jornada; que sempre recebeu tal verba e que a supressão perante o pagamento de irrisória indenização somente atendeu aos interesses da reclamada e violava a irredutibilidade salarial.

Assiste razão à reclamada.

O fato de ter ocorrido supressão da remuneração do delta por meio de acordo coletivo foi admitido inclusive pelo reclamante, em vista dos termos da inicial e da réplica.

Assim, incontroverso que houve acordo coletivo específico regendo a matéria.

A reclamada acostou, com sua defesa, a Ata de Assembleia Geral Extraordinária ocorrida em 02/08/2016, que aprovou a proposta de Aditamento ao Acordo Coletivo de Trabalho de 2015, nos seguintes termos:

"16 - Eliminação do Delta com pagamento de indenização. Cálculo de indenização: Média mensal de horas pagas como delta dos últimos 5 anos, multiplicado por 6 (1,2" delta "por ano) e pelo salário hora atual ."- doc.ID n. 359fe0e - Pág. 3 (grifei). Outrossim, verifica-se que houve a contrapartida de pagamento de uma indenização, em face da eliminação do pagamento do delta. Sem considerar, ainda, que, verificando-se o teor da Ata de assembléia, foram deliberados vários outros ítens, todos relacionados à readequação do efetivo da reclamada e produtividade, tais como: implementação de PDV, "lay-off", PPE; novos critérios para a sistemática do Banco de Horas; extensão do pagamento do adicional noturno até às 06 hs da manhã para quem trabalha no 3º turno; critérios de progressão salarial e de reajustes, dentre outros.

Denota-se, portanto, que a questão relacionada à famigerada supressão do delta, foi inserida no contexto de ampla e clara negociação entre a reclamada e o Sindicato da categoria, diante do cenário econômico atual do país, com o mercado automobilístico em baixa, em contrapartida à necessidade de se manter os postos de trabalho.

De fato, foram suprimidos alguns direitos ou benefícios, mas também foram assegurados outros.

Por fim, e derradeiramente, a irredutibilidade salarial encontra respaldo na norma constitucional, art. 7º, VI, bem como na norma celetista elencada na inicial, art. 468.

Contudo, há de se notar que a própria Constituição Federal excepcionou a regra, possibilitando a redução em razão de convenção ou acordo coletivo de trabalho, que é o caso dos autos. E tendo em vista a licitude do acordo coletivo firmado, que se encontra em consonância com o disposto no art. , da Constituição Federal e que vai ao encontro da "ratio decidendi" contida no voto do Relator Ministro Roberto Barroso, do E. STF, no julgamento do RE 590.415, ao apreciar a validade da extensão do efeito da adesão ao PDV, previsto em acordo coletivo, apesar do delta ter se tratado de verba habitualmente paga, que se integrou à remuneração do autor, a supressão por meio de acordo coletivo, mediante pagamento de indenização, não encontra óbice legal. Improcede o pedido.

5. DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O laudo pericial, doc.ID n. 8f43f6e, concluiu que o reclamante laborou em condições insalubres, em grau médio, em face da exposição aos agentes químicos álcool isopropílico e solventes na limpeza de peças e preparo de tintas, durante todo o pacto laboral, e em grau máximo, em razão da operação de pintura a pistola, no período de 2016 a abril/2018, nos termos da NR n.15, Anexos ns. 11 e 13, da Portaria n.3.214/78 do MTb.

O reclamante concordou com o teor do laudo e dos esclarecimentos periciais.

A reclamada impugnou o teor do laudo pericial, apresentando quesitos suplementares e alegando que não houve caracterização de trabalho em ambiente insalubre e que houve fornecimento e uso adequado de EPI's.

Entretanto, as impugnações da reclamada não prosperam.

Em relação à impugnação, o Perito esclareceu que:

"... Inicialmente devemos esclarecer que a vistoria nas instalações da reclamada se deram face ao apurado a partir do próprio autor, que a tudo acompanhou e presenciou, bem como e inclusive a partir dos cicerones da reclamada; que frente às atividades desenvolvidas pelo autor e natureza da condição caracterizadora de insalubridade, que afeto as características de seus procedimentos e objetivo funcional, se mostra sujeito aos agentes químicos agressores constatados, delimitados ao longo de períodos diversos, haja vista que houve diversidade quanto as atividades que expuseram o autor a tais agentes agressores que assim o foi de forma regular e permanente, integrando a metodologia de trabalho do autor;

4.

Temos ainda que, não houve a demonstração fática e concreta quanto ao fornecimento regular dos devidos EPIs aptos a neutralizar os agentes agressores constatados, que submeteram

o obreiro a condição insalubre em graus médio e máximo, face a exposição, contato e manuseio de forma habitual e permanente com agentes químicos agressores, não havendo outra interpretação que não o devido enquadramento constante da conclusão do Laudo, em especial, ao denotar-se a ausência de registro de qualquer EPI, que viesse a envolver qualquer intervalo do período laboral, em desacordo com o estabelecido pela Portaria 3214/78, NR 6, item 6.6.1, letra h; não havendo desta forma unilateralidade, pois a carência de documentação hábil é patente;

5.

Salientemos por sua vez que, embora a explicita a obrigatoriedade quanto ao registro de entrega de EPIs tenha surgido apenas com a Portaria 107/09 que incluiu a letra h ao item 6.6.1 da NR 6, o controle, fiscalização e fornecimento sempre foi uma obrigatoriedade no mencionado item 6.6.1; não podendo tal manutenção de EPIs, em uma unidade industrial das dimensões da reclamada, deixar de promover tais registros, pois a entrega de EPI's a elevado número de obreiros não pode ser delegada a um mero exercício de memória de algum profissional incumbido de tal tarefa, sem que haja um estrito controle de tal procedimento, sob o risco de não exercer as responsabilidades impostas ao empregador

..."- doc.ID n. 34283d8 (grifei).

De fato, na vistoria ao local de trabalho, da qual participaram representantes dos interesses de ambas as partes, restou evidenciado que:

"... O reclamante no seu desempenho de função veio a manusear de forma regular o álcool isopropílico nas operações de limpeza de autos reparados, envolvendo em média de quinze a dezoito unidades ao turno, aplicado que o vem a ser com o uso de um pano (...)

Viria ainda o reclamante a proceder ao emprego de thinner, em especial na lavagem de pistolas de pintura , o que ocorre em tanque de lavagem, bem como assim o sendo no preparo de verniz a ser aplicado nas operações de pintura , estas também precedidas de limpeza da área a ser reparada com o uso de álcool isopropílico ;

(...)

Temos a seguir vista das mini pistolas de pintura com capacidade para 50 ml., outrora empregadas pelo autor em operações de reparo de pequenas áreas internas de pintura; operação esta que deixou e vir a ser realizada em abril/2018; e cuja operação o teria sido de forma exclusiva no intervalo de 2016 a abril/2018 , sem prejuízo de seus afazeres de reparo de carroceria e nos demais períodos em regime de revezamento com os demais funileiros em atuação no setor ..."- doc.ID n. 8f43f6e - Pág. 8/10 (grifei).

Portanto, restou evidenciado que durante todo o labor e no exercício de suas funções, o reclamante atuou em contato direto com agentes químicos insalubres, sem a adequada proteção.

São obrigações da empregadora, quanto ao EPI, nos termos dos art. 166 e 167 da CLT e NR n.06 da Portaria n.3.214/78 do MTb: adquirir o tipo adequado à atividade do empregado; fornecer ao empregado somente EPI aprovado pelo Ministério do Trabalho (Certificado de Aprovação); treinar o trabalhador sobre o seu uso adequado; tornar obrigatório o seu uso; substituí-lo, imediatamente, quando danificado ou extraviado e Responsabilizar-se pela sua higienização e manutenção periódica.

A partir de 25/09/2009, ainda, com a Portaria SIT n.107, que acrescentou o item h na NR n.6, item 6.6.1, cabe ao empregador, registrar o fornecimento ao trabalhador, quanto ao fornecimento de EPI, tratando-se de prova documental.

Portanto, a afirmação das pessoas presentes na vistoria técnica pericial não é suficiente para evidenciar o adequado atendimento na íntegra do item 6.6.1 da NR-6 da Portaria 3.214/78.

Entendimento da Súmula n.289/TST: não basta o mero fornecimento.

Foi explicitado pelo Perito do Juízo, que não houve comprovação de que o reclamante tivesse recebido ou que utilizasse EPI's de modo suficiente, pois não foi apresentado qualquer comprovante de seu fornecimento.

Do cotejo da prova oral produzida, de fato, nada restou comprovado nos autos, quanto ao fornecimento e utilização de EPI's por parte do autor, ônus que competia à reclamada, nos termos do art. 818 da CLT.

Pelo contrário.

A única testemunha ouvida declarou que:

"... tinham que solicitar os EPI´s e que a chefia não os atendia; que a reclamada não controla e fiscaliza o uso de EPI´s, até hoje; que o depoente não viu placas de orientação quanto ao uso de EPI´s no setor; que anualmente há palestras sobre o uso de EPI´s; que diz que apenas assinam os documentos sobre diálogos de segurança, que não ocorrem na prática; que não há creme de proteção disponível no setor"- doc.ID n. 1300809 - Pág. 2 (grifei).

Evidente, portanto, que não havia rigor no fornecimento e fiscalização do uso de EPI's, nem preocupação quanto à periodicidade das trocas dos equipamentos.

Mesmo porque, não houve prova de que o reclamante tivesse sequer utilizado luva impermeável, máscara de proteção respiratória e o creme protetivo, necessários em face dos agentes insalubres

constatados.

Em relação aos esclarecimentos periciais prestados, a reclamada apresentou nova impugnação, tecendo comentários quanto às respostas do Perito e sustentando os argumentos anteriores, já analisados.

Assim, com fulcro no art. 371 e 479, ambos do CPC, acolhem-se as conclusões do laudo pericial, doc.ID n. 8f43f6e e esclarecimentos, doc.ID n. 34283d8.

Não se vislumbra, ademais, nenhum vício quanto ao laudo pericial elaborado.

Não acolho as conclusões do parecer do assistente técnico da reclamada, eis que em se tratando de assistente da parte, o trabalho não é imparcial.

Procede o pedido.

Quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade, muita discussão foi travada a respeito.

E, considerando-se o que restou decidido quanto à Súmula Vinculante n.4/STF (08.05.2008); que houve nova redação à Súmula n.228/TST, mas que houve liminar concedida pelo STF para suspender a sua aplicação na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade (15.07.2008); que foi cancelada a Súmula n.17/TST (04.07.2008); que deve ser observada a regra do art. 126 do CPC e que, verificando-se o que constou do r. despacho que concedeu a liminar supra referida, nos autos da Reclamação Rcl 6266/STF, abaixo transcrito, tem-se que prevalece, ainda, como base de cálculo do adicional de insalubridade, o salário mínimo:

"...

À primeira vista, a pretensão do reclamante afigura-se plausível no sentido de que a decisão reclamada teria afrontado a Súmula Vinculante nº 4 desta Corte:

"Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial."

Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante nº 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva. Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante nº 4 , este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade.

Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula nº 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa.

Ante o exposto, defiro a medida liminar para suspender a aplicação da Súmula nº 228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade." (grifos meus)

Derradeiramente, a Súmula n.16 do E. TRT 2ª Região, de 04.04.2014, é no mesmo sentido:

"Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Diante do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, até que nova base de cálculo seja fixada pelo Legislativo, o adicional de insalubridade deve ser calculado com base no salário mínimo". Defere-se o adicional de insalubridade em grau médio, no importe de 20% até 12/2015 e em grau máximo, de 01/2016 a 04/2018, sobre o salário mínimo (art. 192 da CLT).

E, em face da natureza salarial da verba, devidos reflexos em férias + 1/3, 13ºs salários, horas extras e depósitos do FGTS.

Os depósitos do FGTS, quanto aos reflexos deferidos, deverão ser recolhidos em conta vinculada do reclamante, comprovando-se nos autos, nos termos do artigo 26, § único da Lei 8.036/90. Vedada a liberação, em face do contrato de trabalho estar ativo.

Não há que se falar em reflexos em dsr's/feriados, já que a verba é calculada sobre o salário mínimo, de cunho mensal.

Em liquidação de sentença, deverão ser excluídos dos cálculos, os dias em que o reclamante não trabalhou - férias, faltas e licenças.

6. DO DOCUMENTO PPP

Requereu o reclamante o documento Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), retificado.

Em decorrência da procedência do pedido de adicional de insalubridade, defere-se.

A reclamada será intimada, após o trânsito em julgado, para proceder à entrega do documento PPP retificado/atualizado, em conformidade com os termos da sentença e nos termos dos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91 e 64 a 70 do Decreto n. 3.048/99, no prazo de 10 dias, sob pena de pagamento de multa diária de meio salário mínimo, em caso de inadimplemento, nos temos do art. 497 do CPC, limitada ao valor de R$ 5.000,00, nos termos do art. 412 do CC e OJ 54/TST-SDI1.

7. DOS HONORÁRIOS PERICIAIS

Em face do trabalho elaborado, fixa-se a verba honorária do Perito engenheiro em R$ 2.500,00, a qual deverá ser paga pela

reclamada, a teor da Súmula n.236 do TST.

8. DA COMPENSAÇÃO

Não comprovado pagamento a mesmo título dos ora deferidos, improcede.

9. DOS RECOLHIMENTOS DE INSS/ IR

A reclamada deverá comprovar nos autos o recolhimento das contribuições previdenciárias e fazendárias cabíveis, observando-se os descontos pertinentes da parte do empregado, nos termos da lei: artigos 43 e 44 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 8.620/93, artigo 276, § 4º do Decreto n.3.048/99 e OS INSS/DAF/DSS nº 66, de 10.10.1997 (mês a mês, observado o limite máximo do salário de contribuição, excluindo-se os juros de mora), artigos 46 e 47 da Lei 8.541/92 e conforme procedimento determinado na OJ n.400/TST-SDI (exclusão dos juros da base de cálculo) e Instrução Normativa RFB nº 1.127/2011 (regime de competência), além das disposições da OJ n.º 363, da SDI-I, do E. TST e Súmula nº 368 do E. TST, sob pena de execução direta quanto às contribuições previdenciárias e expedição de ofício ao INSS e no tocante às fazendárias, ofício à Receita Federal.

Em relação à contribuição previdenciária devida a terceiros, afinando com o entendimento majoritário do Colendo TST, esta Justiça Especializada não detém de competência para executar tais contribuições, nos termos do art. 114, VIII, 195, I, a e II e 240, todos, da Constituição Federal. Todavia, remanesce competência quanto ao SAT (Súmula n.454/TST).

Quanto aos juros de mora na base de cálculo do imposto de renda, em que pese a disposição do art. 2º da Instrução Normativa RFB nº 1.127/2011, é certo que tal não pode se sobrepor ao que já dispõe o art. 46, § 1º, I, da Lei n.8.541/92, extrapolando a competência regulamentar (artigos , II e 150, I, da CF). Os juros de mora têm natureza indenizatória na medida em que visa indenizar a mora e não de investimento ou aumento de capital. Isto vem reforçado pelo disposto no art. 404 do CC. Derradeiramente, a Súmula n.19 do E. TRT 2ª Região, de 04.04.2014, é no mesmo sentido:

"Imposto de renda sobre juros. A natureza indenizatória dos juros de mora afasta a incidência do imposto de renda."

A hipótese do artigo 33, § 5º da Lei n.8.212/91 é inaplicável, vez que a norma se referiu à responsabilidade da empresa nos casos em que houve o pagamento ou o crédito de remuneração e não houve o desconto.

No presente caso, sequer houve o pagamento de verbas, que somente foram reconhecidas judicialmente.

10. DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA 10. DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

a) Juros de mora a partir do ajuizamento da ação (art. 883, da CLT e Lei 8.177/91) e correção monetária conforme Lei 8.177/91 e Súmula n.381/TST.

b) IPCA: considerando o julgamento improcedente, com trânsito em julgado em 15/08/2018, pelo E. STF, da Rcl 22.2012, ajuizada pela FENABAN contra decisão do Colendo TST, que fixou a aplicação do IPCA-E como fator para a correção monetária dos débitos trabalhistas, a liminar outrora deferida restou revogada.

Outrossim, considerando o efeito vinculante nos termos do art. 102, § 2º, da Constituição Federal e, ainda, o novo balizamento jurídico atribuído pelo Pleno do Colendo TST, no julgamento do ED-ArgInc-

479-60.2011.5.04.0231 e os efeitos modulatórios, prevalece a correção monetária pela TRD até 24/03/2015 e após, pelo IPCA-E (mesma data estabelecida pelo STF em Questão de Ordem nas ADI's 4425 e 4357), superando o teor do art. 879, § 7º, da CLT. c) Exceto quanto aos honorários periciais, aplicando-se a Lei n.6.899/81 e Orientação Jurisprudencial n.198, TST/SDI.

11. DA EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS

Com fulcro nos artigos 631, 653, 680 e 765, todos da CLT e em face:

a) da ausência de concessão do intervalo de uma hora sem autorização legal no período deferido, oficie-se a SRTE -Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, para apuração das irregularidades cabíveis, após o trânsito em julgado;

b) da Recomendação Conjunta nº 3/GP. CGJT, de 27 de setembro de 2013, oficie-se o Ministério do Trabalho e Emprego, enviando-se, após o trânsito em julgado, mediante ofício, cópia desta sentença em que houve o reconhecimento, por meio de prova pericial, de agente insalubre no meio ambiente do trabalho, ao endereço eletrônico: sentenças.dsst@mte.gov.br, com cópia para insalubridade@tst.jus.br, contendo no corpo do e-mail: I) Identificação do número do processo;

II) Identificação do empregador, com denominação social/nome e CNPJ/CPF;

III) Endereço do estabelecimento, com código postal (CEP);

IV) Indicação do agente insalubre constatado.

12. DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

Aplica-se ao caso, o art. 791-A, da CLT, acrescentado pela Lei n.13.467/2017, haja vista a presente ação ter sido ajuizada em 25/11/2017.

A demanda demonstrou-se procedente em parte.

Tratando-se de sucumbência parcial, condenam-se reclamante e reclamada ao pagamento de honorários de sucumbência em favor do patrono da parte contrária, nos termos do art. 791-A, § 3º, da

CLT. Vedada a compensação dos honorários sucumbenciais.

Em vista do art. 791-A, § 2º, da CLT, arbitra-se a verba honorária

em:

a) 10% sobre o valor do crédito trabalhista líquido, a ser apurado em liquidação de sentença, em benefício do patrono do reclamante, e, b) 10% sobre o valor relativo aos pedidos improcedentes, a ser apurado em liquidação de sentença, em favor do patrono da reclamada.

13. DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

Aplica-se ao caso, o art. 791-A, da CLT, acrescentado pela Lei n.13.467/2017, haja vista a presente ação ter sido ajuizada em 25/11/2017.

Considerando o acolhimento parcial dos pedidos destes autos, resultando em conteúdo econômico e tratando-se o reclamante de empregado ativo, reputa-se haver viabilidade para o reclamante suportar as eventuais custas e despesas do processo, pelo que, indeferem-se, nos termos do art. 790 e parágrafos, da CLT.

Ante o exposto, a 3ª Vara da Justiça do Trabalho de São Bernardo do Campo decide:

I - rejeitar as preliminares de incompetência do Juízo de primeiro grau, de impugnação aos documentos da inicial e de inépcia; e, II - no mérito, julgar PROCEDENTE EM PARTE, a reclamação trabalhista proposta por ROGERIO ALVES , para condenar a reclamada, VOLKSWAGEN DO BRASIL INDUSTRIA DE VEICULOS AUTOMOTORES LTDA. , a pagar ao reclamante, conforme restar apurado em liquidação de sentença, observada a prescrição dos créditos anteriores a 25/11/2012:

a) diferenças de horas extras, considerada a jornada dos controles de horário da defesa e observância do art. 58, § 1º da CLT e Súmula n.366/TST (quanto aos minutos que antecederam e sucederam a jornada, limitados a 14 minutos diários)(S). Na ausência de controles de jornada, prevalece a média dos demais

meses.

b) uma hora extra de intervalo não usufruído, até 05/2015, nos termos do art. 71, § 4º, da CLT e Súmula n.437/TST e Tese Jurídica Prevalecente n. 16 do TRT 2ª Região (S).

c) reflexos das verbas supra, em dsr's (S), férias + 1/3 (*), 13ºs salários (S) e depósitos do FGTS (I), observada a Súmula n.347/TST.

Em liquidação de sentença, deverão ser excluídos dos cálculos, os dias em que o reclamante não trabalhou - férias, faltas e licenças; adicional conforme instrumentos normativos dos autos no período de vigência e na ausência, de 50% (art. , XVI, CF/88) e de 100% para domingos e feriados laborados, sem folga compensatória nos termos da Lei n.605/49 e evolução salarial do reclamante, mês a mês (Súmula n.264/TST). Deverá ser observado o adicional noturno, a partir das 22 hs até o efetivo término da jornada (art. 73, § 5º da CLT e Súmula n.60/TST).

d) reflexos da verba "diferença de remuneração jornada noturna delta" em férias + 1/3 (*), 13ºs salários (S), horas extras (S), adicional noturno (S) e depósitos do FGTS (I).

e) adicional de insalubridade em grau médio, no importe de 20% até 12/2015 e em grau máximo, de 01/2016 a 04/2018, sobre o salário mínimo (art. 192 da CLT)(S). Reflexos em férias + 1/3 (*), 13ºs salários (S), horas extras (S), e depósitos do FGTS (I).

Em liquidação de sentença, deverão ser excluídos dos cálculos, os dias em que o reclamante não trabalhou - férias, faltas e licenças.

Os depósitos do FGTS, quanto aos reflexos deferidos, deverão ser recolhidos em conta vinculada do reclamante, comprovando-se nos autos, nos termos do artigo 26, § único da Lei 8.036/90 (I). Vedada a liberação, em face do contrato de trabalho estar ativo.

A reclamada será intimada, após o trânsito em julgado, para proceder à entrega do documento PPP retificado/atualizado, em conformidade com os termos da sentença e nos termos dos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91 e 64 a 70 do Decreto n. 3.048/99, no prazo de 10 dias, sob pena de pagamento de multa diária de meio salário mínimo, em caso de inadimplemento, nos temos do art. 497 do CPC, limitada ao valor de R$ 5.000,00, nos termos do art. 412 do CC e OJ 54/TST-SDI1 (I).

Honorários ao Perito engenheiro, Sr. Algério Szulc, às expensas da reclamada, no valor de R$ 2.500,00.

Ofício: em face:

a) da ausência de concessão do intervalo de uma hora sem autorização legal no período deferido, oficie-se a SRTE -Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, para apuração das irregularidades cabíveis, após o trânsito em julgado;

b) da Recomendação Conjunta nº 3/GP. CGJT, de 27 de setembro de 2013, oficie-se o Ministério do Trabalho e Emprego, enviando-se, após o trânsito em julgado, mediante ofício, cópia desta sentença em que houve o reconhecimento, por meio de prova pericial, de agente insalubre no meio ambiente do trabalho, ao endereço eletrônico: sentenças.dsst@mte.gov.br, com cópia para insalubridade@tst.jus.br, contendo no corpo do e-mail: I) Identificação do número do processo;

II) Identificação do empregador, com denominação social/nome e CNPJ/CPF;

III) Endereço do estabelecimento, com código postal (CEP);

IV) Indicação do agente insalubre constatado.

A reclamada deverá comprovar nos autos o recolhimento das contribuições previdenciárias e fazendárias cabíveis, observando-se os descontos pertinentes da parte do empregado, nos termos da lei: artigos 43 e 44 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 8.620/93, artigo 276, § 4º do Decreto n.3.048/99 e OS INSS/DAF/DSS nº 66, de 10.10.1997 (mês a mês, observado o limite máximo do salário de contribuição, excluindo-se os juros de mora), artigos 46 e 47 da Lei 8.541/92 (sobre o valor total, quando o crédito torna-se disponível ao reclamante, sendo o fato gerador, não se tratando, portanto, de inobservar o princípio da progressividade) e conforme procedimento determinado nos Provimentos nº 02/1993 e nº 01/1996 e nº 03/2005 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho e Súmula n.368/TST e OJ n.400/TST-SDI, além das disposições da OJ n.º 363, da SDI-I, do E. TST e Súmula nº 368 do E. TST, sob pena de execução direta quanto às contribuições previdenciárias e expedição de ofício ao INSS e no tocante às fazendárias, ofício à Receita Federal.

Para efeitos do art. 832, § 3º da CLT, alterado pela Lei n.10.035/00, (S) - salarial, (I) - indenizatória. (*) Reflexos em férias: indenizadas e proporcionais (I); usufruídas (S).

Juros de mora a partir do ajuizamento da ação (art. 883, da CLT e Lei 8.177/91) e correção monetária conforme Lei 8.177/91 e Súmula n.381/TST (TRD até 24 /03/2015) e após, pelo IPCA-E.

Exceto quanto aos honorários periciais, aplicando-se a Lei n.6.899/81 e Orientação Jurisprudencial n.198, TST/SDI.

Custas de R$ 1.600,00, pela reclamada, sobre o valor da condenação, ora arbitrado em R$ 80.000,00.

A reclamada fica absolvida de todos os demais pedidos.

Honorários de sucumbência, pela reclamada, ao patrono do reclamante, no importe de 10% sobre o valor líquido da condenação, a ser apurado em liquidação de sentença. Honorários de sucumbência, pelo reclamante, ao patrono da reclamada, no importe de 10% sobre o valor relativo aos pedidos improcedentes, a ser apurado em liquidação de sentença.

Vedada a compensação dos honorários sucumbenciais.

Atentem as partes e seus patronos, quanto ao peticionamento eletrônico, ao disposto nos arts. 13, 14 e 15, da Resolução nº 185/2017 do CGJT (adequar a juntada da petição, com a indicação correta do nome do documento).

Intimem-se. Nada mais.

ROSELI YAYOI OKAZAVA FRANCIS MATTA

Juíza Titular de Vara do Trabalho

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