Andamento do Processo n. 1001001-97.2017.5.02.0463 - RTOrd - 19/07/2019 do TRT-2

3ª Vara do Trabalho de São Bernardo do Campo

Processo Nº RTOrd-1001001-97.2017.5.02.0463

RECLAMANTE JONATHAS TEIXEIRA

ADVOGADO EDI CARLOS PEREIRA FAGUNDES (OAB: 221833/SP)

RECLAMADO ID DO BRASIL LOGISTICA LTDA

ADVOGADO MARCIA MARTINS MIGUEL (OAB: 109676/SP)

RECLAMADO LEROY MERLIN COMPANHIA BRASILEIRA DE BRICOLAGEM

ADVOGADO Tatiane de Cicco Nascimbem Chadid (OAB: 201296/SP)

ADVOGADO MARIA HELENA VILLELA AUTUORI ROSA (OAB: 102684/SP)

ADVOGADO ANA PAULA FERNANDES (OAB: 203606/SP)

ADVOGADO RAQUEL NASSIF MACHADO PANEQUE (OAB: 173491/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- ID DO BRASIL LOGISTICA LTDA

- JONATHAS TEIXEIRA

- LEROY MERLIN COMPANHIA BRASILEIRA DE BRICOLAGEM

PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

3ª VARA DA JUSTIÇA DO TRABALHO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO

TERMO DE AUDIÊNCIA

PROCESSO Nº 1001001-97.2017.5.02.0463

Aos cinco dias, sexta-feira, do mês de junho, de dois mil e dezenove, às 17:20 horas, na sala de audiências desta Vara, sob a presidência da MMª Juíza Titular de Vara do Trabalho, Drª. ROSELI YAYOI OKAZAVA FRANCIS MATTA, foram, por ordem da MMª Juíza, apregoados os litigantes: JONATHAS TEIXEIRA, reclamante

e 1 - ID DO BRASIL LOGISTICA LTDA e 2 - LEROY MERLIN COMPANHIA BRASILEIRA DE BRICOLAGEM, reclamadas.

Ausentes as partes.

Conciliação prejudicada.

Submetido o processo a julgamento, proferiu a Vara a seguinte

S E N T E N Ç A

JONATHAS TEIXEIRA propôs reclamação trabalhista, em face de e 1 - ID DO BRASIL LOGISTICA LTDA e 2 - LEROY MERLIN COMPANHIA BRASILEIRA DE BRICOLAGEM , alegando que a 2ª reclamada foi subsidiariamente responsável; que adquiriu doença profissional, com redução da capacidade laboral, por culpa da reclamada; que foram devidas indenizações de dano moral e material, assim como a estabilidade provisória; que foram devidas horas extras, inclusive pelos turnos ininterruptos de revezamento e pela supressão de intervalo intrajornada e do art. 384 da CLT; que foi devido adicional noturno, assim como diferenças por equiparação salarial; que trabalhou em condições insalubres; que foi devida a manutenção do plano de saúde e que sofreu descontos indevidos de taxa assistencial. Postulou conforme doc.ID n. e0781f2. Atribuiu valor à causa de R$ 200.000,00. Juntou procuração e documentos.

A reclamada 1 - ID DO BRASIL LOGISTICA LTDA ofereceu contestação, conforme doc.ID n. 22fc1dd, alegando que foi incabível a responsabilização da 2ª reclamada; que não houve doença profissional, nem redução da capacidade laboral, por culpa da empresa; que foram indevidas indenizações de dano moral e material, assim como a estabilidade provisória; que foram indevidas diferenças de horas extras e de adicional noturno; que não houve turnos ininterruptos de revezamento, nem supressão de intervalo intrajornada; que foi incabível o intervalo do art. 384 da CLT, a equiparação salarial e a manutenção do plano de saúde e que não houve trabalho em condições insalubres, nem descontos indevidos de taxa assistencial. Requereu a improcedência da ação. Juntou procuração e documentos.

A reclamada 2 - LEROY MERLIN COMPANHIA BRASILEIRA DE BRICOLAGEM ofereceu contestação, conforme doc.ID n. 831e2da, alegando, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva e a impugnação aos documentos, dados e valores da inicial; no mérito, aduziu que foi incabível sua responsabilização subsidiária; que não houve doença profissional, nem redução da capacidade laboral, por culpa da empresa; que foram indevidas indenizações de dano moral e material, assim como a estabilidade provisória; que foram indevidas diferenças de horas extras e adicional noturno, inclusive quanto ao intervalo intrajornada; que foi incabível a equiparação salarial, o intervalo do art. 384 da CLT e a manutenção do plano de saúde e que não houve trabalho em condições insalubres, nem descontos indevidos de taxa assistencial. Requereu a improcedência da ação. Juntou procuração e documentos. Determinada a realização de perícia para apuração de insalubridade e de perícia médica, doc.ID n. 3b4e155.

Quesitos pelo reclamante, doc.ID n. 4287789.

Réplica, doc.ID n. dff8401.

Quesitos pela 2ª reclamada, doc.ID n. c4240e5.

Quesitos e indicação de assistente técnico pela 1ª reclamada, doc.ID n. 0b4f9f3, doc.ID n. 6f2a82f e doc.ID a0ffbe8. Depósito de honorários periciais prévios pela reclamada, doc.ID n. 6b85c24.

Parecer de insalubridade do assistente técnico da 1ª reclamada, doc.ID n. be905df.

Laudo pericial de insalubridade, doc.ID n. 9f8a459.

Manifestação da 1ª reclamada, doc.ID n. 857cb89.

Manifestação da 2ª reclamada, doc.ID n. 0dc2038.

Manifestação do reclamante, doc.ID n. 3860306.

Esclarecimentos do Perito engenheiro, doc.ID n. 5a91707. Manifestação do reclamante, doc.ID n. 91c619b.

Manifestação da 1ª reclamada, doc.ID n. 91ed557.

Manifestação da 2ª reclamada, doc.ID n. 3788dfc.

Aceito o pedido de destituição do Perito médico, doc.ID n. 029fd5a. Substituído o Perito médico, doc.ID n. 3a1c339.

Laudo pericial médico, doc.ID n. cf970ab.

Manifestação do reclamante, doc.ID n. 6a8ff7a.

Manifestação da 1ª reclamada, doc.ID n. defe861.

Esclarecimentos do Perito médico, doc.ID n. 082313f.

Manifestação da 1ª reclamada, doc.ID n. 65a5efe.

Manifestação do reclamante, doc.ID n. 946601f.

Depoimento pessoal do reclamante e da 1ª reclamada e oitiva de uma testemunha, doc.ID n. 23c2189.

Sem mais provas e diante da CONCILIAÇÃO REJEITADA, encerrou -se a instrução processual.

Razões finais pelo reclamante, doc.ID n. c6c6c77.

É o relatório.

DECIDE-SE: I - DAS PRELIMINARES 1. DOS DOCUMENTOS, DADOS E VALORES DA INICIAL

A reclamada impugnou genericamente os documentos, dados e valores da inicial, pelo que, rejeita-se a sua argüição de imprestabilidade.

2. DA ILEGITIMIDADE DE PARTE

A questão da responsabilidade da 2ª reclamada é matéria controvertida. Portanto, a preliminar depende da análise do mérito e com o mesmo será decidida.

II - DO MÉRITO 1. DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Primeiramente, ressalte-se que não se aplicam ao caso, as disposições de direito material, da Lei n.13.467/2017, em vista dos fatos consumados anteriormente à sua vigência.

Alegou o reclamante que exerceu função idêntica ao paradigma, Ricardo.

As reclamadas contestaram, aduzindo que não estavam preenchidos os requisitos para a equiparação salarial. Para o reconhecimento da equiparação salarial, devem estar presentes os requisitos elencados no art. 461 da CLT.

Assim, ao autor competia a prova da identidade de funções e à reclamada, qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial nos termos da Súmula n.6/TST. O reclamante não logrou comprovar a identidade de funções, satisfatoriamente.

A testemunha ouvida declarou que o reclamante e paradigma foram chefes dos mesmos subordinados, mas que o reclamante somente exerceu a função do paradigma, quando este não estava. Portanto, na atuação cotidiana e ordinária, o reclamante não exerceu as mesmas funções do paradigma, concomitantemente, apenas substituindo-o quando de sua ausência, pelo que, indevida a atribuição de mesmo patamar salarial, na forma de equiparação salarial.

Improcede.

2. DAS DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS - DOS TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO / DO INTERVALO INTRAJORNADA / DO ART. 384 DA CLT / DAS DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO Alegou o reclamante que trabalhou de segunda-feira a sábado, em turnos ininterruptos de revezamento, nos horários de 06h00 às 16h00, 14h00 às 23h50 e 22h00 às 09h00, sendo os turnos sempre estendidos em 2 horas ou mais, com intervalo para refeição e descanso de apenas 30/40 minutos.

a) Da jornada / Dos turnos ininterruptos - Diferenças de horas extras e de adicional noturno

A reclamada acostou os controles de horário do reclamante, que restaram por ele impugnados em réplica, ao argumento de que não representaram o dia a dia dos funcionários, pois foram britânicos, com ínfima variação de minutos e apócrifos.

Analisando os controles de jornada, verificou-se que não se tratou de registros britânicos.

A exemplo de doc.ID n. b4f9862 - Pág. 2, os registros foram muito variados, com anotação de jornada extraordinária em diversos dias. Em relação à alegação de que os controles foram apócrifos, diante do entendimento jurisprudencial prevalecente, inclusive pela recente publicação da Súmula n.50 do E.TRT, abaixo transcrita, este Juízo revê seu posicionamento anterior, por questão de segurança jurídica:

"Horas extras. Cartões de ponto. Ausência de assinatura do empregado. Validade.

A ausência de assinatura do empregado nos cartões de ponto, por si só, não os invalida como meio de prova, pois a lei não exige tal formalidade. (Res. TP nº 01/2016 - DOEletrônico 02/02/2016)

Desta forma, o fato, por si só, dos controles de jornada mecânicos ou eletrônicos serem apócrifos, não implica no entendimento de serem inválidos e acarretar a inversão do ônus da prova. A princípio, tratar-se-ia de mera infração administrativa.

Competia, neste caso, ao reclamante, o ônus de comprovar a incorreção dos horários anotados, constantes dos controles de jornada, ou qualquer outro vício, que acarretasse a imprestabilidade do documento, quanto ao seu conteúdo.

Todavia, dele não se desvencilhou.

O reclamante não logrou produzir qualquer prova, que invalidasse o conteúdo das anotações dos controles de jornada da defesa.

Pelo contrário.

Sua testemunha declarou que a anotação de jornada foi realizada corretamente, através de biometria.

À míngua de qualquer outro meio de prova, prevalecem os controles de horário como hábeis a indicar os dias e horários laborados pelo reclamante.

Quanto aos turnos ininterruptos de revezamento, não se configuraram.

O reclamante se ativou nas jornadas das 14h00 às 22h00 e das 05h00 às 14h00, permanecendo em cada uma, por grandes períodos, não tendo ocorrido a aludida alternância de turnos, característica da jornada em turnos ininterruptos de revezamento, prejudicial à saúde física, mental e social do trabalhador.

Em réplica, o reclamante apresentou demonstrativos de diferenças de horas extras e de adicional noturno.

Quanto às horas extras, referidas indicações não se prestaram à finalidade de demonstrar diferenças devidas, vez que consideraram a jornada de 6 horas, dos turnos ininterruptos de revezamento, que se demonstraram não configurados no presente caso.

Quanto ao adicional noturno, o quadro indicativo, doc.ID n. 2f95ba9, mensurou, por exemplo, no mês de jan/2013, a contabilização de 21,47 horas noturnas, sendo que no contracheque do referido mês constou o pagamento de 25,59 horas noturnas (doc.ID n. a139b95 -Pág. 5).

Considerando os documentos juntados (contracheques, controles de horário e normas coletivas) e, atentando-se, ainda, para a circunstância de que o reclamante não indicou a existência de qualquer diferença em seu favor como lhe competia, nos termos do art. 818 da, tendo a reclamada oposto o fato extintivo, qual seja, o pagamento e a compensação, contra o qual nenhuma prova produziu o autor, decreta-se a improcedência do pedido de diferenças de horas extras e de adicional noturno e reflexos.

b) Do intervalo intrajornada

O reclamante alegou ter usufruído de apenas 30/40 minutos de intervalo intrajornada, inferior ao mínimo legal de uma hora.

As reclamadas negaram do fato, aduzindo que o intervalo foi regular de uma hora.

Considerando que os controles de jornada apresentaram préanotação do intervalo, de uma hora, incumbia ao reclamante o ônus de demonstrar que usufruiu de descanso inferior ao estabelecido. E dele se desvencilhou.

A única testemunha ouvida declarou que" o reclamante não tinha tempo para almoçar, comendo no restaurante, em 05 minutos ", que ele mesmo também usufruiu intervalo de apenas 25/30 minutos. Desta forma, restou demonstrado que o intervalo usufruído pelo autor foi irregular, inferior ao mínimo legal.

Procede o pedido.

Defere-se uma hora extra de intervalo não usufruído, durante o período contratual, nos termos da Orientação Jurisprudencial n.233/TST-SDI, do art. 71, § 4º, da CLT, Súmula n.437/TST e Tese Jurídica Prevalecente n. 16 do TRT 2ª Região. Dias trabalhados conforme controles de jornada.

Não há que se falar em dedução do período de descanso usufruído, uma vez que a aplicação da hora extra é devida pela concessão de intervalo inferior ao legalmente previsto, independentemente da parcela de descanso usufruída, já que o ato se demonstrou ilícito. O intervalo de refeição, se inferior a uma hora, deve ser remunerado como uma hora inteira, como extra, ou seja, salário x adicional.

O entendimento foi cristalizado pela Súmula 437, do TST, que determina, em seu inciso I, que a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo , para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido , com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71, da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração (grifei).

Quanto à base de cálculo, aplica-se o inciso III, da predita Súmula, que dispõe que a hora extra concedida pelo descumprimento do intervalo intrajornada mínimo possui natureza salarial, repercutindo no cálculo de outras parcelas salariais.

c) Do art. 384 da CLT

O reclamante postulou o pagamento de horas extras pela supressão do intervalo previsto no art. 384 da CLT.

Por questão de segurança jurídica, revê-se posição anterior e adota -se o entendimento da Súmula n.28 do TRT 2ª Região, em que referido dispositivo é direcionado à proteção do trabalho da mulher, não se aplicando aos empregados do sexo masculino, por imperativo do Princípio da Isonomia.

Corrobora o exposto:

" AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. 1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. 2. HONORÁRIOS PERICIAIS. RECURSO DESFUNDAMENTADO. 3. DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 126 e 338, III/TST. 4. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 126/TST. 4. SALÁRIO-

e MATERNIDADE. DIFERENÇAS. SÚMULA 126/TST. 5. HORAS

EXTRAS DECORRENTES DA SUPRESSÃO DO INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. PROTEÇÃO ESPECIAL, MEDIANTE LEI, AO MERCADO DE TRABALHO DA MULHER (ART. , XX, CF), SEM

CONFIGURAR AFRONTA À ISONOMIA (ART. , CAPUT E I, CF). O Tribunal Pleno desta Corte, por força da Súmula Vinculante nº 10 do E. STF, na apreciação da inconstitucionalidade do art. 384 da CLT, conforme Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista, consagrou a tese de que a norma ali contida, ao garantir o descanso apenas à mulher, não ofende o princípio da igualdade, em face das diferenças inerentes à jornada da trabalhadora em relação à do trabalhador. Portanto, permanece em vigor o disposto no art. 384 da CLT. Registre-se, também, que o descumprimento do intervalo previsto no art. 384 da CLT não importa em mera penalidade administrativa, mas enseja o pagamento de horas extras correspondentes àquele período, tendo em vista tratar-se de medida de higiene, saúde e segurança da trabalhadora. Frise-se, ainda, que a Constituição da República autoriza, expressamente, tratamento diferenciado em benefício da mulher trabalhadora, mas não o inverso (art. , XX, CF), no contexto do princípio geral da isonomia (art. , caput e I, CF/88). Agravo de instrumento desprovido.

(AIRR - 1669-63.2014.5.02.0084, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 17/05/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/05/2017)- grifei.

Improcede o pedido.

d) Dos reflexos

E, por habituais, devidos reflexos da verba supra, em dsr's, férias + 1/3, 13ºs salários, aviso prévio, depósitos do FGTS e multa de 40%, observada a Súmula n.347/TST.

Em face da edição da OJ n.394/TST e da Súmula n.40/TRT 2ª Região, indevidos reflexos de dsr's deferidos nas demais verbas subseqüentes.

Em liquidação de sentença, deverão ser excluídos dos cálculos, os dias em que o reclamante não trabalhou - férias, faltas e licenças; observância do divisor 220, adicional de 50% (art. , XVI, CF/88) e de 100% para domingos e feriados laborados, sem folga compensatória nos termos da Lei n.605/49 e evolução salarial do reclamante, mês a mês (Súmula n.264/TST).

3. DA MANUTENÇÃO DO PLANO DE SAÚDE

Alegou o reclamante que fez jus à manutenção do plano de saúde oferecido pela empresa, pois contribuiu mensalmente com parte da fatura do plano, conforme estabeleceu a Lei 9.656/98.

A 1ª reclamada contestou, aduzindo que o reclamante não contribuiu para o custeio do plano de saúde, pois o plano fornecido foi de coparticipação, com contribuição do empregado apenas quando da utilização dos serviços, sendo que o artigo 2º da RESOLUÇÃO NORMATIVA - RN Nº 279 da ANS prevê que o direito de manutenção da condição de beneficiário para ex-empregados demitidos se restringe aos que contribuíram para os produtos. Analisando os contracheques apresentados, verificou-se que houve o desconto de coparticipação na maior parte do período contratual, conforme doc.ID n. a139b95 - Pág. 9/12 e 14/39.

O art. 2º, I da Resolução mencionada pela defesa dispõe que:

"Art. 2º Para os efeitos desta Resolução, considera-se: I - contribuição: qualquer valor pago pelo empregado, inclusive com desconto em folha de pagamento, para custear parte ou a integralidade da contraprestação pecuniária de seu plano privado de assistência à saúde oferecido pelo empregador em decorrência de vínculo empregatício, à exceção dos valores relacionados aos dependentes e agregados e à co-participação ou franquia paga única e exclusivamente em procedimentos, como fator de moderação, na utilização dos serviços de assistência médica ou odontológica ;" - grifei.

Portanto, assiste razão à reclamada.

O reclamante não contribuiu para o plano de saúde. Apenas participou com aquilo que utilizou. Corroboram os contracheques, em que somente em algumas oportunidades, o reclamante arcou com a co-participação (doc.ID n. a139b95, fls.9/10/11/12). E nos termos da legislação supra, o empregado não tem direito à manutenção de plano de saúde nesta hipótese.

Improcede.

4. DO DESCONTO INDEVIDO

A Constituição Federal remete às assembléias gerais da categoria, a possibilidade de desconto da contribuição assistencial.

Todavia, não há qualquer norma ou documento referente à fixação por assembléia geral nos autos, a embasar o desconto efetuado. Procede o pedido.

Defere-se a devolução de valores descontados a título de contribuição assistencial, conforme constante dos contracheques.

5. DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O laudo pericial, doc.ID n. 9f8a459, concluiu que as atividades executadas pelo reclamante não foram insalubres, conforme a Portaria nº 3.214/78, NR-15 e Anexos.

As reclamadas concordaram com o teor do laudo pericial. O reclamante impugnou o teor do laudo pericial, alegando que as condições de trabalho periciadas e constantes no laudo não condiziam com a realidade no labor e que não houve fornecimento ou utilização de EPI's.

Entretanto, as impugnações não prosperam.

Em relação à impugnação, o Perito esclareceu que:

"... Em nenhuma parte de sua manifestação o representante do autor indica objetivamente qual a conduta inadequada que o perito incorreu.

As informações relatadas no laudo foram aquelas proferidas pelas partes durante a pericia, o que pode ser confirmado por todos àqueles que dela participaram.

O autor, durante toda a pericia, insistia ao perito que levantava pesos, se colocava em posturas viciosas, etc..., sendo que a ele foi dito que não se tratava de pericia médica, mas de engenharia, e que quando da eventual realização da pericia médica é que deveria informar sobre estas questões ergonômicas.

(..)

O perito não foi induzido a erro pela reclamada. A atividade descrita pelo perito em seu laudo, está de acordo exatamente com as informações prestadas pelo autor ao perito.

Não houve exposição do autor a ruído conforme medições realizadas e ainda com os registros dos resultados fotografados e juntados ao laudo, o que vale também para a avaliação do conforto térmico.

Indagado diversas vezes o autor pelo perito sobre se o mesmo tinha contato com algum produto químico, ou outro agente que lhe pudesse fazer mal à saúde, o mesmo respondeu negativamente , mas sempre reforçando o obreiro que levantava pesos e por conta disto estava com problemas na coluna.

Quanto a questão dos equipamentos de proteção individual, o autor recebia apenas o uniforme, capacete e calçado, não sendo necessários outros pois que o mesmo não se expunha a ruído, poeiras de sílica ou asbestos ou agentes químicos."- doc.ID n. 5a91707 (grifei).

Portanto, a vistoria ao local de trabalho ocorreu com o auxílio e participação do próprio autor, não se verificando a presença de qualquer agente insalubre.

E por inexistir agente insalubre, dispensável a discussão quanto ao fornecimento e uso de EPI's, vez que a proteção não foi necessária. Em relação aos esclarecimentos periciais prestados, o reclamante apresentou nova impugnação, apenas ratificando os argumentos anteriores, já analisados.

Assim, com fulcro no art. 371 e 479, ambos do CPC, acolhem-se as conclusões do laudo pericial, doc.ID n. 9f8a459 e esclarecimentos, doc.ID n. 5a91707.

Improcede.

6. DA INDENIZAÇÃO DE DANO MORAL e MATERIAL / DA ESTABILIDADE - DOENÇA PROFISSIONAL

Alegou o reclamante que em face das condições de trabalho a que foi submetido, adquiriu problemas em membros superiores, inferiores e coluna, por culpa da ré, que lhe acarretaram redução da capacidade laboral. Requereu o pagamento de indenização de dano moral e material e a estabilidade provisória.

Em defesa, as reclamadas argüiram que não houve doença profissional; que sempre houve ações preventivas em relação às doenças do trabalho; que não houve culpa da empresa no desencadeamento das doenças e que as indenizações foram indevidas, assim como a estabilidade provisória.

No mérito, incide o art. , XXVIII, da CF/88, que reconheceu como direito dos trabalhadores, seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa .

Culpa esta, de qualquer natureza, seja grave, leve ou levíssima e abrangendo as hipóteses de ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência.

Afasta-se a tese de aplicação da responsabilidade objetiva ao caso, em razão da atividade econômica desenvolvida pela reclamada não caracterizar atividade de risco, nos termos do art. 927, parágrafo único, do Código Civil.

A responsabilidade civil que se discute é a subjetiva, e como tal, exige a presença dos requisitos: ação ou omissão; culpa ou dolo; nexo de causalidade e o dano, nos termos do artigo 186 e 927, ambos do CC.

Conforme constou do laudo pericial, doc.ID n. cf970ab, após a análise da história clínica ocupacional, do exame físico geral e especial, dos exames complementares constantes dos autos e da vistoria ao local de trabalho, concluiu-se que o reclamante foi portador de discopatia degenerativa da coluna lombar, sem nexo causal ou de concausa com a atividade laborativa.

As reclamadas concordaram com o teor do laudo pericial.

O reclamante impugnou o teor do laudo pericial, apresentando quesitos complementares e alegando que o trabalho contribuiu para eclosão ou agravamento da moléstia e que foi necessária vistoria ao local de trabalho.

Contudo, a impugnação não prospera.

Conforme asseverado pelo Perito, em esclarecimentos, e constante no laudo pericial, houve a devida vistoria ao local de trabalho, precedida de comunicação ao reclamante acerca de sua ocorrência. Contudo, o autor não compareceu na vistoria.

Além disso, da minuciosa análise constante no laudo pericial, evidenciou-se que a moléstia em debate possuiu origem degenerativa.

E mesmo o depoimento da testemunha do autor não foi suficiente para afastar a conclusão do laudo pericial.

Apesar da testemunha ter declarado que o reclamante, como líder,

tinha que levantar a rampa na doca e que foi pesado, não soube quantificar o peso e, mais à frente, explicou que a rampa foi erguida através do acionamento de um pino, puxando um cabo de aço.

Portanto, não constatada a realização de atividade pesada, antiergonômica ou forçosa à coluna, a fundamentar a presença de relação entre a moléstia e o labor.

Em relação aos esclarecimentos periciais prestados, o reclamante se manifestou, dando-se por ciente, não apresentando qualquer impugnação, pelo que, reputa-se que anuiu com seus termos, inclusive quanto à ratificação da conclusão do laudo pericial. Assim, com fulcro no art. 371 e 479, ambos do CPC, acolhem-se as conclusões do laudo pericial, doc.ID n. cf970ab e esclarecimentos, doc.ID n. 082313f, que não evidenciou o nexo causal ou de concausa entre as patologias apresentadas pelo reclamante e as atividades exercidas na reclamada.

Via de consequência, improcedem os pedidos de indenização de dano moral e material, assim como o pedido de estabilidade provisória.

7. DA RESPONSABILIDADE DA RECLAMADA 2 - LEROY MERLIN COMPANHIA BRASILEIRA DE BRICOLAGEM a) Alegou o reclamante que foi admitido pela 1ª e prestou serviços para a 2ª reclamada, sendo esta responsável subsidiária.

A 2ª reclamada aduziu ter celebrado contrato de prestação de serviços de natureza civil com a 1ª reclamada e que não se beneficiou dos serviços do autor de forma exclusiva.

Entretanto, a própria 2ª reclamada aduziu ter celebrado com a 1ª, um Contrato de Prestação de Serviços de Operação Logística e Outras Avenças e, portanto, o objeto da contratação foi a prestação de serviços específicos de logística.

Desta forma, restou plenamente configurada a terceirização de serviços, tendo a 2ª reclamada como tomadora da mão de obra do autor.

Quanto à alegada ausência de exclusividade na prestação de serviços, restou afastada, diante do depoimento da testemunha, que declarou que "trabalharam somente para a 2ª reclamada".

Ressalte-se que o reclamante não postulou vínculo de emprego com a 2ª reclamada. Portanto, descipienda qualquer discussão quanto ao fato do reclamante receber ou não ordens de prepostos da 2ª ou que se ativasse ou não em atividade fim da tomadora dos serviços.

A 2ª reclamada foi a tomadora de serviços, em face de contrato de prestação de serviços havido entre as reclamadas, tendo sido beneficiada com a força de trabalho do reclamante.

Portanto, verifica-se a pertinência subjetiva da ação quanto àquela reclamada, devendo a mesma ser mantida na lide e responder subsidiariamente em caso de eventual condenação, inclusive quanto a eventuais multas decorrentes de ausência de quitação de verbas trabalhistas, ainda que imposta à 1ª e contribuições previdenciárias e fazendárias cabíveis, nos termos da Súmula n. 331, IV, do Colendo TST e por culpa "in eligendo" e "in vigilando" nos termos do art. 186 e 927 do Código Civil.

Eventual cláusula contratual delimitando responsabilidades entre as empresas não gera efeitos na esfera trabalhista, nos termos do art. da CLT. Tem efeito apenas entre as partes contratantes, em esfera competente, com eventual ação de regresso.

Assim, responderá a 2ª reclamada, subsidiariamente, por todo o período contratual.

b) Quanto à desconsideração da personalidade jurídica da 1ª reclamada, deverá ser objeto em momento processual oportuno, em execução, considerando que dependente de inexistência de bens da pessoa jurídica da 1ª.

8. DA COMPENSAÇÃO

Não comprovado pagamento a mesmo título dos ora deferidos, improcede.

9. DOS RECOLHIMENTOS DE INSS/ IR

As reclamadas deverão comprovar nos autos o recolhimento das contribuições previdenciárias e fazendárias cabíveis, observando-se os descontos pertinentes da parte do empregado, nos termos da lei: artigos 43 e 44 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 8.620/93, artigo 276, § 4º do Decreto n.3.048/99 e OS INSS/DAF/DSS nº 66, de 10.10.1997 (mês a mês, observado o limite máximo do salário de contribuição, excluindo-se os juros de mora), artigos 46 e 47 da Lei 8.541/92 e conforme procedimento determinado na OJ n.400/TST-SDI (exclusão dos juros da base de cálculo) e Instrução Normativa RFB nº 1.127/2011 (regime de competência), além das disposições da OJ n.º 363, da SDI-I, do E. TST e Súmula nº 368 do E. TST, sob pena de execução direta quanto às contribuições previdenciárias e expedição de ofício ao INSS e no tocante às fazendárias, ofício à Receita Federal.

Em relação à contribuição previdenciária devida a terceiros, afinando com o entendimento majoritário do Colendo TST, esta Justiça Especializada não detém de competência para executar tais contribuições, nos termos do art. 114, VIII, 195, I, a e II e 240, todos, da Constituição Federal. Todavia, remanesce competência quanto ao SAT (Súmula n.454/TST).

Quanto aos juros de mora na base de cálculo do imposto de renda, em que pese a disposição do art. 2º da Instrução Normativa RFB nº 1.127/2011, é certo que tal não pode se sobrepor ao que já dispõe o

art. 46, § 1º, I, da Lei n.8.541/92, extrapolando a competência regulamentar (artigos , II e 150, I, da CF). Os juros de mora têm natureza indenizatória na medida em que visa indenizar a mora e não de investimento ou aumento de capital. Isto vem reforçado pelo disposto no art. 404 do CC. Derradeiramente, a Súmula n.19 do E. TRT 2ª Região, de 04.04.2014, é no mesmo sentido:

"Imposto de renda sobre juros. A natureza indenizatória dos juros de mora afasta a incidência do imposto de renda."

A hipótese do artigo 33, § 5º da Lei n.8.212/91 é inaplicável, vez que a norma se referiu à responsabilidade da empresa nos casos em que houve o pagamento ou o crédito de remuneração e não houve o desconto.

No presente caso, sequer houve o pagamento de verbas, que somente foram reconhecidas judicialmente.

10. DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

a) Juros de mora a partir do ajuizamento da ação (art. 883, da CLT e Lei 8.177/91) e correção monetária conforme Lei 8.177/91 e Súmula n.381/TST.

b) IPCA: considerando o julgamento improcedente, com trânsito em julgado em 15/08/2018, pelo E. STF, da Rcl 22.2012, ajuizada pela FENABAN contra decisão do Colendo TST, que fixou a aplicação do IPCA-E como fator para a correção monetária dos débitos trabalhistas, a liminar outrora deferida restou revogada.

Outrossim, considerando o efeito vinculante nos termos do art. 102, § 2º, da Constituição Federal e, ainda, o novo balizamento jurídico atribuído pelo Pleno do Colendo TST, no julgamento do ED-ArgInc-

479-60.2011.5.04.0231 e os efeitos modulatórios, prevalece a correção monetária pela TRD até 24/03/2015 e após, pelo IPCA-E (mesma data estabelecida pelo STF em Questão de Ordem nas ADI's 4425 e 4357), superando o teor do art. 879, § 7º, da CLT. c) Exceto quanto aos honorários periciais, aplicando-se a Lei n.6.899/81 e Orientação Jurisprudencial n.198, TST/SDI.

11. DA EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS

Com fulcro nos artigos 631, 653, 680 e 765, todos da CLT e em face da ausência de concessão do intervalo de uma hora, oficie-se a SRTE - Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, para apuração das irregularidades cabíveis, após o trânsito em julgado, sendo dispensáveis os demais ofícios.

12. DA INDENIZAÇÃO DAS DESPESAS COM ADVOGADO/ PERDAS E DANOS/ DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS/ DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA Não se aplica ao caso, o at. 791-A, da CLT, acrescentado pela Lei n.13.467/2017.

Considerando que tal instituto tem natureza bifronte ou híbrida, ou seja, de natureza processual e material, e, diante do que dispõem os artigos 10 e 14, ambos do CPC, é na data do ajuizamento da ação, que deverá se verificar a legislação aplicável, pois a parte agiu de acordo com a previsibilidade dos efeitos referentes aos custos e ônus daquele momento, que, aliás, sequer se exigia que os pedidos tivessem indicação de valor (base para aplicação da sucumbência).

Deve ser prestigiada a segurança jurídica, evitando-se decisão surpresa às partes.

Desta forma, tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 17/05/2017, anteriormente à promulgação da Lei n.13.467/2017, este Juízo compartilha do entendimento consubstanciado no Enunciado n.98, aprovado na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho realizado pela ANAMATRA, o qual dispôs: HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. INAPLICABILIDADE AOS PROCESSOS EM CURSO

EM RAZÃO DA NATUREZA HÍBRIDA DAS NORMAS QUE REGEM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (MATERIAL E PROCESSUAL), A CONDENAÇÃO À VERBA SUCUMBENCIAL SÓ PODERÁ SER IMPOSTA NOS PROCESSOS INICIADOS APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.467/2017, HAJA VISTA A GARANTIA DE NÃO SURPRESA, BEM COMO EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE, UMA VEZ QUE A EXPECTATIVA DE CUSTOS E RISCOS É AFERIDA NO MOMENTO DA PROPOSITURA DA AÇÃO.

Assim, considerando a legislação aplicável antes da promulgação da Lei n.13.467/2017, requereu o reclamante a indenização dos prejuízos advindos das despesas que terá com seu advogado, na base de 30% do valor da condenação, com fulcro no art. 404 do CC. Todavia, não há amparo legal para o pleito.

Tem-se que o reclamante optou por constituir patrono particular, sendo certo que na esfera trabalhista, a parte pode valer-se de "ius postulandi" (art. 791 da CLT), ou mesmo, do Sindicato da categoria, sem ônus.

Desta forma, não há que se falar em indenização por perdas e danos.

Derradeiramente, a Súmula n.18 do E. TRT 2ª Região, de 04.04.2014, é no mesmo sentido:

"Indenização. Artigo 404 do Código Civil. O pagamento de indenização por despesa com contratação de advogado não cabe no processo trabalhista, eis que inaplicável a regra dos artigos 389 e 404, ambos do Código Civil."

Os honorários advocatícios na Justiça do Trabalho regem-se pela Lei 5.584/70 e pelas Súmulas ns. 219 e 329, do Colendo TST.

Mencione-se que o artigo 133 da Carta Magna apenas guindou a

nível constitucional, a indispensabilidade do advogado na administração da Justiça, que já era prevista anteriormente no Estatuto da OAB.

Ainda que suscitada a Lei 8.906/94, essa em nada inovaria na Justiça do Trabalho, uma vez que há lei específica a respeito, sendo, ainda, inaplicável o art. 85 do CPC.

Portanto, os honorários advocatícios pleiteados não são devidos, em face da falta do preenchimento dos requisitos inseridos na Lei 5.584/70, já que o reclamante não se encontra assistido pelo Sindicato de sua categoria.

13. DOS HONORÁRIOS PERICIAIS/ JUSTIÇA GRATUITA

Em face do trabalho elaborado, fixa-se a verba honorária ao Perito engenheiro, Sr. Newton Jose Luiz Curti Brasil, em R$ 500,00, e ao Perito médico, Dr. Ricardo Lopes Vieites, em R$ 800,00, as quais deverão ser pagas pelo reclamante, a teor da Súmula n. 236 do TST e Ato GP/CR n.02/2016 do TRT - 2ª Região.

Não se aplica ao caso, o art. 789, da CLT, acrescentado pela Lei n.13.467/2017.

Considerando que tal instituto tem natureza bifronte ou híbrida, ou seja, de natureza processual e material, e, diante do que dispõem os artigos 10 e 14, ambos do CPC, é na data do ajuizamento da ação, que deverá se verificar a legislação aplicável, pois a parte agiu de acordo com a previsibilidade dos efeitos referentes aos custos e ônus daquele momento.

Deve ser prestigiada a segurança jurídica, evitando-se decisão surpresa às partes.

A ação foi ajuizada em 17/05/2017.

Assim, considerando a legislação aplicável antes da promulgação da Lei n.13.467/2017, deferem-se os benefícios, tendo-se em vista preenchidos os requisitos do art. 790, § 3º, da CLT e Orientação Jurisprudencial n.269/TST-SDI e Súmula n.05 do E.TRT, com o termo de declaração de pobreza, doc.ID n. b5efe4e.

E na hipótese em que o reclamante é beneficiário da Justiça Gratuita, compete à União, o pagamento dos honorários periciais, ora fixados.

Portanto, após o trânsito em julgado desta decisão, requisite-se o pagamento da verba honorária ao E.TRT, nos termos do Ato GP/CR n.02/2016 do TRT - 2ª Região.

Ante o exposto, a 3ª Vara da Justiça do Trabalho de São Bernardo do Campo decide:

I - rejeitar as preliminares de impugnação aos documentos, dados e valores da inicial e de ilegitimidade passiva; e,

II - no mérito, julgar PROCEDENTE EM PARTE, a reclamação trabalhista proposta por JONATHAS TEIXEIRA , para condenar as reclamadas, 1 - ID DO BRASIL LOGISTICA LTDA e 2 - LEROY MERLIN COMPANHIA BRASILEIRA DE BRICOLAGEM (esta em caráter subsidiário ), a pagarem ao reclamante, conforme restar apurado em liquidação de sentença:

a) uma hora extra de intervalo não usufruído, durante o período contratual, nos termos da Orientação Jurisprudencial n.233/TSTSDI, do art. 71, § 4º, da CLT, Súmula n.437/TST e Tese Jurídica Prevalecente n. 16 do TRT 2ª Região (S). Reflexos em dsr's (S), férias + 1/3 (*), 13ºs salários (S), aviso prévio (I), depósitos do FGTS (I) e multa de 40% (I), observada a Súmula n.347/TST. Dias trabalhados conforme controles de jornada.

Em liquidação de sentença, deverão ser excluídos dos cálculos, os dias em que o reclamante não trabalhou - férias, faltas e licenças; observância do divisor 220, adicional de 50% (art. , XVI, CF/88) e de 100% para domingos e feriados laborados, sem folga compensatória nos termos da Lei n.605/49 e evolução salarial do reclamante, mês a mês (Súmula n.264/TST).

b) devolução de valores descontados a título de contribuição assistencial, conforme constante dos contracheques (S).

Ofício: em face da ausência de concessão do intervalo de uma hora, oficie-se a SRTE - Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, para apuração das irregularidades cabíveis, após o trânsito em julgado.

Benefícios da justiça gratuita concedidos ao reclamante.

As reclamadas deverão comprovar nos autos o recolhimento das contribuições previdenciárias e fazendárias cabíveis, observando-se os descontos pertinentes da parte do empregado, nos termos da lei: artigos 43 e 44 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 8.620/93, artigo 276, § 4º do Decreto n.3.048/99 e OS INSS/DAF/DSS nº 66, de 10.10.1997 (mês a mês, observado o limite máximo do salário de contribuição, excluindo-se os juros de mora), artigos 46 e 47 da Lei 8.541/92 (sobre o valor total, quando o crédito torna-se disponível ao reclamante, sendo o fato gerador, não se tratando, portanto, de inobservar o princípio da progressividade) e conforme procedimento determinado nos Provimentos nº 02/1993 e nº 01/1996 e nº 03/2005 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho e Súmula n.368/TST e OJ n.400/TST-SDI, além das disposições da OJ n.º 363, da SDI-I, do E. TST e Súmula nº 368 do E. TST, sob pena de execução direta quanto às contribuições previdenciárias e expedição de ofício ao INSS e no tocante às fazendárias, ofício à Receita Federal.

Para efeitos do art. 832, § 3º da CLT, alterado pela Lei n.10.035/00, (S) - salarial, (I) - indenizatória. (*) Reflexos em férias: indenizadas e proporcionais (I); usufruídas (S).

Juros de mora a partir do ajuizamento da ação (art. 883, da CLT e Lei 8.177/91) e correção monetária conforme Lei 8.177/91 e Súmula n.381/TST (TRD até 24 /03/2015) e após, pelo IPCA-E.

Exceto quanto aos honorários periciais, aplicando-se a Lei n.6.899/81 e Orientação Jurisprudencial n.198, TST/SDI.

Custas de R$ 400,00, pelas reclamadas, sobre o valor da condenação, ora arbitrado em R$ 20.000,00.

As reclamadas ficam absolvidas de todos os demais pedidos.

Honorários ao Perito engenheiro, Sr. Newton Jose Luiz Curti Brasil, de R$ 500,00, e ao Perito médico, Dr. Ricardo Lopes Vieites, de R$ 800,00, pelo reclamante, observando-se os termos do art. 141 e seguintes, da Consolidação das Normas da Corregedoria Regional e o teor do art. 21 do Ato GP/CP nº 02/2016.

Atentem as partes e seus patronos, quanto ao peticionamento eletrônico, ao disposto nos arts. 13, 14 e 15, da Resolução nº 185/2017 do CGJT (adequar a juntada da petição, com a indicação correta do nome do documento).

Intimem-se. Nada mais.

ROSELI YAYOI OKAZAVA FRANCIS MATTA

Juíza Titular de Vara do Trabalho

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