Andamento do Processo n. 0003291-38.2013.403.6109 - 22/07/2019 do TRF-3

Subseção Judiciária de Piracicaba

4ª Vara de Piracicaba

DR. JACIMON SANTOS DA SILVA

Juiz Federal Titular

Maria Helena de Melo Costa

Diretora de Secretaria

Expediente Nº 1191

Execucao Fiscal

0003291-38.2013.403.6109 - FAZENDA NACIONAL (Proc. 2107 - ALVARO LUIZ PALACIOS TORRES) X FAGIP FUNDICAO DE ALUMINIO INDUSTRIA E COMERCIO LTDA X PAULO BATISTA X JOSE ANTONIO GOMES X JOAQUIM BELARMINO DA SILVA (SP045581 - JAYME FERRAZ JUNIOR E SP225960 - LUCIANA VAZ)

Trata-se de execução fiscal proposta pela FAZENDA NACIONAL, emface de FAGIP FUNDIÇÃO DE ALUMÍNIO INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA.À fl. 77, a exequente requereu a inclusão dos sócios gerentes da pessoa jurídica executada no polo passivo da execução, comfundamento no art. 135, III, do CTN, bemcomo na Súmula 435 do STJ.Pela decisão de fls. 89, foi deferido o pedido da exequente, para redirecionar a execução fiscal para os sócios Paulo Batista, José Antonio Gomes e JoaquimBelarmino da Silva.Realizada a citação de Paulo Batista (fl. 96).A União se manifestou, requerendo a citação dos demais coexecutados, por oficial de justiça e a penhora no rosto dos autos do processo de falência (fls. 110/110vº).Os executados interpuseramexceção de pré-executividade, sustentando ausência de fundamento legal para a inclusão dos sócios no polo passivo da presente execução (fls. 134/136). Instada a se manifestar, a exequente/excepta sustentou a incapacidade para postular emnome do sócio José Antônio Gomes, ante a ausência de instrumento procuratório e a existência de dissolução irregular da empresa anteriormente à decretação da falência (fls. 153/155).Os excipientes se manifestaramàs fls. 168/169.É o que basta.II. FUNDAMENTAÇÃOA) Da legitimidade ativaO art. 18 do CPC assimdispõe:Art. 18. Ninguémpoderá pleitear direito alheio emnome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.Parágrafo único. Havendo substituição processual, o substituído poderá intervir como assistente litisconsorcial.De fato, o patrono dos excipientes não possui procuração para pleitear a exclusão do sócio José Antonio Gomes do polo passivo da execução, tendo emvista não se tratar de direito próprio. Ademais, o caso concreto não se enquadra emnenhuma das hipóteses emque é possível a substituição processual. No entanto, a matéria aqui tratada acerca da exclusão dos sócios do polo passivo é matéria de ordem pública, a qual pode ser reconhecida de ofício pelo julgador, nos termos do parágrafo 3º do artigo 485 do CPC.B) Da inclusão dos sócios sócios Paulo Batista, José Antonio Gomes e JoaquimBelarmino da Silva no polo passivo da execução fiscal1. DA SUPERAÇÃO DA SUSPENSÃO DO PROCESSO POR DIRETRIZ ASSENTADA PELO EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL POSTERIORMENTE À SÚMULA 435/STJA suspensão ordenada pelo eg. STJ (Tema 981 - REsp. n.º 1.645.333-SP e REsp nº 1.645.281-SP) se destina a discutir as teses de responsabilização partindo da premissa de que a dissolução irregular é fato jurídico que autoriza o redirecionamento, havendo apenas a pendência de deliberação a respeito de se exigir a presença dos sócios-gerentes no momento da ocorrência do fato gerador do tributo e da dissolução irregular.O egrégio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL decidiu que é inconstitucional o art. 13 da Lei 8.620/93 tanto por vício formal (violação ao art. 146, III , da Constituição Federal) como por vício material (violação aos arts. , XIII , e 170, parágrafo único da Constituição Federal), emdecisão proferida no RE 562276 (03/11/2010) POSTERIORMENTE à edição da Súmula 435/STJ (14/04/2010), assentando interpretações das regras constitucionais que são relevantes para a resolução do caso, residindo neste ponto a distinção exigida pelo art. 1.037, , do CPC, que autoriza o julgamento da lide. 2. DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS APLICADAS PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 562276 O art. 13 da Lei n.º 8.620, de 5 de janeiro de 1993, estabelecia:Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondemsolidariamente, comseus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social.(Revogado pela Medida Provisória nº 449, de 2008) (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009) Parágrafo único. Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondemsolidariamente e subsidiariamente, comseus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigações para coma Seguridade Social, por dolo ou culpa.(Revogado pela Medida Provisória nº 449, de 2008) (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009) Em3 de novembro de 2010, no âmbito do controle difuso de constitucionalidade das leis, no RE 562276, o eg. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reconheceu, comrepercussão geral, a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei n.º 8.620/93, extraindo-se da ementa do julgamento proferido, dentre outras, as seguintes interpretações: a) a instituição de regra que implique emconfusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, alémde impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. , XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição, que cuidamrespectivamente da liberdade do exercício do trabalho e a liberdade de iniciativa. b) o terceiro só pode ser responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para coma Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte;c) a instituição de novas hipóteses de responsabilidade tributária depende de lei complementar e a instituição de responsabilidade por infração (art. 135, inc. III, CTN) depende de previsão legal expressa.3. ANÁLISE DO VERBETE DA SÚMULA 435/STJ ANTE A VEDAÇÃO DE INSTITUIÇÃO DE REGRA QUE IMPLIQUE EM CONFUSÃO ENTRE OS PATRIMÔNIOS DAS PESSOAS FÍSICA E JURÍDICA -DESCONSIDERAÇÃO EX LEGE E OBJETIVA DA PERSONALIDADE JURÍDICA - DESCARACTERIZAÇÃO DAS SOCIEDADES LIMITADASNos termos do que restou decidido pelo eg. STF no RE 562276, a solidariedade estabelecida pelo art. 13 da Lei 8.620/93 se reveste de inconstitucionalidade material porque não é permitido ao legislador estabelecer simples confusão entre os patrimônios de pessoa física e jurídica, ainda que para fins de garantia dos débitos da sociedade perante a Seguridade Social. Ao discorrer sobre o art. 135, inc. III do CTN, decidiu o STF que impor confusão entre os patrimônios da pessoa jurídica e da pessoa física no bojo de sociedade emque, por definição, a responsabilidade dos sócios é limitada (art. 1.052, CCB) compromete umdos fundamentos do Direito de Empresa, consubstanciado na garantia constitucional da livre iniciativa.FABIO ULHOA COELHO leciona que a limitação da responsabilidade dos sócios é ummecanismo de socialização, entre os agentes econômicos, do risco de insucesso, presente emqualquer empresa, tratando-se de condição necessária ao desenvolvimento de atividades empresariais, no regime capitalista, pois a responsabilidade ilimitada desencorajaria investimentos emempresas menos conservadoras. Por fim, como direito-custo, a limitação possibilita a redução do preço de bens e serviços oferecidos no mercado. A responsabilização pessoal somente é possível quando o sócio desobedece aos deveres impostos pelo Código Civil em seu art. 1.011, que trata sobre a administração das sociedades simples, estabelece que o administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homemativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios. Neste passo, o teor da Súmula 435 é o seguinte:Súmula 435/STJ: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, semcomunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente (Súmula 435, 1ª Seção, julgado em14/04/2010, DJe, Brasília, 13 maio 2010).Importa agora analisar se o acontecimento escolhido pelos elaboradores da súmula é o resultado de uma conduta dolosa ou culposa dos sócios-gerentes ou se é o resultado de eventos outros, que fogemao controle dos sócios e que, por isto, não lhes podemser imputados.Voltando os olhos para a execução fiscal na qual se requer a inclusão de sócios combase na Súmula 435/STJ, verifica-se que os principais eventos se sucedemnesta ordem: a) ajuizamento da execução fiscal, b) despacho de citação para pagamento, c) citação do executado (por carta, oficial de justiça ou edital), d) ausência de pagamento ou de garantia da execução, e) expedição de mandado de penhora de bens, f) falta de localização de bens da pessoa jurídica executada,g) certificação pelo oficial de justiça de que a pessoa jurídica não mais está funcionando ou de que encerrou as atividades, h) requerimento da Fazenda Pública para inclusão do (s) sócio (s) combase na Súmula 435/STJ, ante a certidão do Oficial de Justiça, i) despacho deferindo a inclusão do (s) sócio (s) e j) prosseguimento da execução contra os sócios, agora coexecutados.EDUARDO BIM sustenta que o administrador temuma obrigação de meio coma sociedade e, não raras vezes, é posto na situação emque deve escolher entre o adimplemento tributário ou o pagamento de sua folha de salários e fornecedores. JORGE LOBO , citado por BIM, leciona que felizmente, aos poucos, juristas, economistas, sociólogos, cientistas sociais e políticos foramcompreendendo, à luz da experiência das empresas emdiferentes continentes, que as causas da insolvência, do inadimplemento, da cessação dos pagamentos eram, não raro, conseqüências diretas, imediatas e inevitáveis ora da crise econômica mundial, ora da má gestão dos negócios públicos comnocivos reflexos sobre a administração e a economia das empresas privadas, ora de umprocesso de recessão, inflação e estagflação, ora de desaceleração do crescimento econômico, ora de queda de investimento privado interno e externo, ora da redução drástica das receitas de exportação, ora da adoção de uma política monetária ortodoxa austera etc. Nos dias de hoje (2018), o Pesquisador da FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS FERNANDO DE HOLANDA BARBOSA FILHO esclarece que a economia brasileira encontra-se formalmente emrecessão desde o segundo trimestre de 2014, segundo o Comitê de Datação do Ciclo Econômico (Codace) da Fundação Getúlio Vargas, registrando que o produto per capita brasileiro caiu cerca de 9% entre 2014 e 2016. O INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA - IBGE - efetuou pesquisa chamada de DEMOGRAFIA DAS EMPRESAS e, no último levantamento feito, em2015, verificou no âmbito do ESTUDO DA SOBREVIVÊNCIA DAS EMPRESAS as taxas de sobrevivência ano a ano das empresas que entraramematividade em2010 e sobreviveramaté 2015 . Do total de 733,6 mil empresas que nasceramem2010, 551,2 mil (75,1%) sobreviveramem2011; 461,5 mil (62,9%), até 2012; 395,4 mil (53,9%), até 2013; 326,8 mil (44,6%), até 2014; e 277,2 mil (37,8%) sobreviveramaté 2015. Assim, após cinco anos da entrada no mercado, verifica-se que mais de 61 % (mais de 447 mil) das empresas entrantes em2010 cessaramsuas atividades até 2015 .Dentre este expressivo percentual (mais de 61 %) de empresas que encerramas atividades nos primeiros 5 (cinco) anos estão as que são desenvolvidas por sociedades limitadas e, segundo levantamento feito pela Fundação Getúlio Vargas, mais da metade das sociedades limitadas (52,20%) são microempresas, 11% são empresas de pequeno porte e 36,8% não se enquadramemnenhumdos dois primeiros tipos, são as normais. Neste contexto, pode-se dizer que há quase certeza (probabilidade próxima a 100 %) que umoficial de justiça certificará a ausência de atividades econômicas no domicílio de mais de 61 % das empresas (mais de 447 mil) dentre as quais estão as sociedades limitadas e as sociedades por ações.Por sua vez, o número de pedidos de falência é insignificante emrelação o número de empresas que se tornaraminativas, como se pode constatar examinando o quadro abaixo extraído do site serasaexperian , que registra os pedidos de falência de janeiro/2015 a setembro/2015, não ultrapassaramna sua totalidade a 1.658, envolvendo microempresas, empresas de pequeno porte e grandes empresas.A média anual dos pedidos de falência no ano de 2015 é similar a dos anos anteriores e permite perceber que a maior parte das empresas que encerraramas atividades entre 2010 e 2015 (mais de 447 mil) não pediu falência. Dentro do que é de conhecimento geral, é altamente provável que a maior parte das pessoas jurídicas que encerramas atividades sempedir falência sejamdevedoras de créditos para comalguma das Fazendas Públicas e é, neste contexto, que as credoras fazendárias requerem, como procedimento de rotina, com base na Súmula 435/STJ, o redirecionamento da execução fiscal contra os sócios administradores.Atentando-se para a sequência de fatos processuais que ocorremnuma execução para constatar que o verbete sumular se valeu de fato corriqueiro (cessação das atividades, ausência de falência e ausência de comunicação aos órgãos competentes) para autorizar o redirecionamento. Se o fato é corriqueiro, então o redirecionamento que ele autoriza tambémo é. A realidade das varas judiciais confirma a assertiva: empraticamente 100 % das execuções fiscais contra sociedades limitadas que não pediramfalência e encerraramsuas atividades ocorre o redirecionamento da execução contra os sócios administradores, tornando assimcorriqueiro o reconhecimento judicial da confusão patrimonial.A desconsideração objetiva é exatamente o que foi vedado pelo eg. STF e é o que ocorre no caso de aplicação da referida súmula. Afinal, depois que o oficial lavra a certidão de que a pessoa jurídica deixou de funcionar no seu domicílio fiscal ou cessou ou encerrou suas atividades negociais, fato este que é corriqueiro na execução fiscal, o Juiz defere a inclusão dos sócios administradores como coexecutados na execução fiscal, semcontraditório prévio e semnenhuma verificação do elemento subjetivo (dolo ou culpa). A eleição de umfato corriqueiro empraticamente 100 % das execuções fiscais infrutíferas contra a pessoa jurídica como fundamento para a inclusão do (s) sócio (s) no polo passivo da execução produz uma eficácia superior à eficácia que era produzida pelo art. 13 da Lei n.º 8.620/93, já que agora o redirecionamento é válido para todos os entes públicos e para créditos tributários e não tributários , vulnerando assimcommuito mais amplitude um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, qual seja, o da livre iniciativa. Conclusão: a aplicação do verbete da Súmula 435/STJ se contrapõe à livre iniciativa e, por isto, a súmula é incompatível comas regras veiculadas nos arts. 5o, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição Federal, conforme o entendimento firmado pelo eg. STF no RE n. 562276, porque institui uma hipótese de responsabilidade objetiva.4. ANÁLISE DO ART. 135, INC. III, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL ANTE A DECISÃO DO EG. SUPREMO TRIBUNALSegundo o eg. STF, o terceiro só pode ser responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para coma Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte.Como se pode notar, dentre os terceiros a que se refere o Código Tributário Nacional estão as pessoas indicadas no art. 135, inc. III, do CTN:SEÇÃO IIIResponsabilidade de Terceiros (...) Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados comexcesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:(...) III -os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.O caput do art. 135 do CTN permite separar 2 (duas) espécies de obrigações tributárias quanto ao critério gerar responsabilidade dos sócios administradores: - primeira espécie: obrigações tributárias e créditos que não gerama responsabilidade dos sócios administradores: os créditos que foramconstituídos mediante auto de infração ou lançamento direto e a fiscalização não verificou nenhuma causa que justificasse a aplicação de majoração da multa, tais como fraudes, documentação falsa, supressão de escrita fiscal, etc. O não-pagamento do tributo decorreu simplesmente do insucesso da atividade empresarial devido à álea econômica já mencionada acima.- segunda espécie: obrigações tributárias e créditos que gerama responsabilidade dos sócios administradores: os créditos que foram constituídos mediante auto de infração ou lançamento direto e a fiscalização verificou a presença de infração à legislação tributária, tais são os casos de fraudes, de documentação falsa, de supressão de escrita fiscal, etc. Neste passo, tem-se que as obrigações tributárias que fazemo enlace normativo de responsabilidade dos sócios administradores são as resultantes dos atos praticados cominfração ao contrato social ou às leis. Logo, estes atos praticados comexcessos de poderes ou infração à lei somente podemser anteriores às referidas obrigações e aos créditos.ALIOMAR BALEEIRO sustenta que a peculiaridade do art. 135 está emque os atos ilícitos ali mencionados, que gerama responsabilidade do terceiro que os pratica, são causa (embora externa) do nascimento da obrigação tributária, contraída emnome do contribuinte; mas contrariamente a seus interesses. São, assim, do ponto de vista temporal, antes concomitantes ao acontecimento do fato gerador da norma básica, que dá origemà obrigação. Por isso, o dispositivo menciona obrigações resultantes de atos praticados com excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatuto. KIYOSHI HARADA, igualmente, afirma que a dissolução de sociedade, regular ou irregular, pouco importa, por si só, não temo condão de responsabilizar o

sócio ao teor do art. 135, III, do CTN. É preciso que o tributo tenha surgido da dissolução, ou seja, que o ato de dissolução tenha implicado a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Portanto, o art. 135, inc. III, do CTN não comporta a interpretação de que a infração à lei é desvinculada da regra matriz de incidência e que ocorre posteriormente ao fato gerador das obrigações tributárias. Como a Súmula 435/STJ prevê uma hipótese de infração à lei que é posterior ao momento do fato gerador, então ela se mostra incompatível coma interpretação assentada pelo eg. STF e, por isso, é inconstitucional emface do art. 146, inc. III, da Constituição Federal.5. ANÁLISE DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR ANTE AS REGRAS DO NCCB, DA LEI DE FALÊNCIA E DA LEI DE REGISTRO PÚBLICO DE EMPRESAS MERCANTIS E ATIVIDADES AFINS Para o Superior Tribunal de Justiça, a infração à lei para fins de inclusão dos sócios combase no art. 135, inc. III, do CTN, consiste no descumprimento da obrigação dos gestores das empresas [de] manter atualizados os respectivos cadastros, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, referentes à dissolução da sociedade, invocando as regras previstas nos arts. 1.033 a 1.038 e arts. 1.102 a 1.112, todos do Código Civil de 2002 - onde é prevista a liquidação da sociedade como pagamento dos credores emsua ordemde preferência - ou na forma da Lei n.º 11.101?2005, no caso de falência, bemassimo art. 1º, inc. I, II, art. 2º, caput, e art. 32, inc. II, al.a, da Lei n.º 8.934/94, para afirmar que o registro compreende o arquivamento (inc.II) a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas. Resta saber se existemna legislação as obrigações ou os deveres de a sociedade ou os seus os sócios: a) requererema dissolução ou a falência da sociedade empresária da qual são sócios e b) informarema algumórgão público o fato de teremcessado suas atividades.O Código Civil de 2002, nos arts. 1.033 a 1.038 e arts. 1.102 a 1.112, não veicula nenhuma obrigação ou dever de os sócios ou gestores requererema dissolução da sociedade. Ao contrário, estabelece expressamente que qualquer dos sócios pode requerer a liquidação judicial da sociedade, ou seja, cuida-se de uma faculdade:Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e semoposição de sócio, não entrar a sociedade emliquidação, caso emque se prorrogará por tempo indeterminado;II - o consenso unânime dos sócios;III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado;IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias;V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer dos sócios, quando:I - anulada a sua constituição;II - exaurido o fimsocial, ou verificada a sua inexeqüibilidade.(...) Art. 1.044. A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, tambémpela declaração da falência.Igualmente, no âmbito do Direito Comercial, especificamente na Lei n.º 11.101/2005 (Lei de Recuperação Judicial e Falências), tambémnão há nenhuma norma jurídica estabelecendo uma obrigação ou umdever de os sócios ou gestores requererema falência da sociedade. A Lei de Falencias é igualmente clara ao estabelecer que o devedor pode - e não que deve - requerer a falência:Art. 97. Podemrequerer a falência do devedor:I - o próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei; Diante deste quadro, tem-se que não existe na legislação nemobrigação nemdever de requerer a liquidação da sociedade não qualificada como empresária nos termos do CCB/2002 ou de requerer a falência de sociedade empresária nos termos da Lei n.º 11.101/2005. Daí porque o encerramento das atividades empresariais semprovidenciar a resolução formal da sociedade e semrequerer falência não configura nenhuma infração à legislação.No que concerne às supostas obrigações de registro veiculadas na Lei n.º 8.934/94 e invocadas pelo eg. STJ para concluir que existe a obrigatoriedade de registro da extinção da sociedade comercial, tem-se o seguinte:Art. 1º O Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, subordinado às normas gerais prescritas nesta lei, será exercido emtodo o território nacional, de forma sistêmica, por órgãos federais e estaduais, comas seguintes finalidades:I - dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis, submetidos a registro na forma desta lei;II - cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras emfuncionamento no País e manter atualizadas as informações pertinentes;III - proceder à matrícula dos agentes auxiliares do comércio, bemcomo ao seu cancelamento.Art. 2º Os atos das firmas mercantis individuais e das sociedades mercantis serão arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, independentemente de seu objeto, salvo as exceções previstas emlei.(...) Art. 32. O registro compreende:(...) II - O arquivamento:a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas;(...) Nos termos do art. 985 do NCCB, a sociedade adquire personalidade jurídica coma inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150) e deixa de existir no momento da ocorrência de uma das causas extintivas (art. 1.033 e art. 1034 do CCB).As hipóteses previstas no art. 1.033 do CCB são de dissolução extrajudicial (e.g. consenso unânime dos sócios) e as hipóteses previstas no art. 1.034 do CCB são de dissolução judicial (e.g. exaurido o fimsocial, ou verificada a sua inexequibilidade), ambas facultadas aos legitimados indicados na legislação. Repete-se: são faculdades que a lei outorga ao devedor e aos credores.O que vemse chamando de dissolução irregular da sociedade é a cessação da atividade pela sociedade empresária semque seja requerida sua falência ou semque tenhamsido feito os registros no Registro do Comércio. Paralelamente, o que são passíveis de registro (arquivamento) no Registro do Comércio são os documentos relativos à (...) dissolução e extinção de (...) sociedades mercantis, não havendo na Lei n.º 8.934/94 a previsão legal de que se pode ou se deva levar a arquivamento no Registro Pública de Empresas Mercantis (juntas comerciais) documento relativo o funcionamento efetivo ou à falta de funcionamento da sociedade empresária, tirante a previsão legal do art. 60, caput, da referida lei. Por sua vez, afirmar que a sociedade empresária que encerra suas atividades descumpre as regras veiculadas no art. 2º e art. 32, inc. I, da Lei n.º 8.934/94 é o mesmo que afirmar que elas são obrigadas a pedir falência. A legislação brasileira não penaliza a sociedade empresária que fecha as portas emconsequência do exercício normal da atividade negocial. Seria mesmo ilógico que a sociedade empresária fosse punida pela álea econômica que leva a bancarrota milhões de negócios ao redor do mundo.E mais: a legislação tambémnão incentiva as sociedades a pediremautofalência, já que isto seria mais umcusto para arcarem. Diversamente, a legislação prevê outra solução para os casos de cessação de atividades, semnenhum prejuízo aos credores, que podempedir a falência da devedora a qualquer momento. De fato, o art. 60, caput e , da Lei n.º 8.934/94 estabelece outra solução, mais prática e menos custosa, para quemjá quebrou no plano negocial:Art. 60. A firma individual ou a sociedade que não proceder a qualquer arquivamento no período de dez anos consecutivos deverá comunicar à junta comercial que deseja manter-se emfuncionamento. 1º Na ausência dessa comunicação, a empresa mercantil será considerada inativa, promovendo a junta comercial o cancelamento do registro, coma perda automática da proteção ao nome empresarial. (g.n) Assim, quanto àquelas sociedades que cessaramsuas atividades e não entraramcomrequerimento de falência ou recuperação do judicial poderão, após o prazo legal (10 anos), cabe à JUNTA COMERCIAL declarar sua inatividade e providenciar o cancelamento do registro. A conclusão a que se chega é a de que, como não existe na lei a obrigação ou o dever de os sócios dissolveremou requererema falência da sociedade que não teve sucesso empresarial e não existe na lei a obrigação ou o dever de os gestores levarema registro (arquivamento) documento relativo ao funcionamento ou à falta de funcionamento efetivo da sociedade empresária, não há ilegalidade que possa ser imputada aos sócios para o fimde incluí-los no polo passivo da execução fiscal.6. SOCIEDADES COMERCIAIS - CESSAÇÃO DAS ATIVIDADES NEGOCIAIS - IMPOSSIBILIDADE ECONÔMICA DE PEDIREM FALÊNCIA - INEXISTÊNCIA DE INFRAÇÃO À LEI POR MOTIVO DE FORÇA MAIORÉ importante aqui pontuar, emaditamento ao que já consta acima, que, ainda que existisse a obrigação ou dever de extinguir a sociedade emdificuldades econômicas, não se poderia exigir o cumprimento de tal dever de sócios de uma sociedade que já se encontra emdificuldades econômicas atribuíveis na quase totalidade dos casos à álea econômica.O próprio eg. STJ já reconheceu que o encerramento regular de uma sociedade emdificuldades econômicas é muito difícil, quase impossível. Veja-se o excerto do voto da MINISTRA NANCY ANDRIGHI no REsp n. 1.395.288 - SP: 3. Violação do art. 50 do CC?02 e dissídio jurisprudencial -desconsideração da personalidade jurídica da sociedade dissolvida irregularmente06. Segundo Francesco Ferrara, a personalidade jurídica é, nada mais, que uma armadura jurídica para realizar de modo mais adequado os interesses do homem (in TOMAZETE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: Teoria Geral e Direito Societário. v. 1. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 235).07. Comefeito, a criação de uma sociedade personificada visa, sobretudo, à limitação dos riscos da atividade econômica, cujo exercício, por sua vez, a todos interessa, na medida emque incentiva a produção de riquezas, aumenta a arrecadação de tributos, cria empregos e gera renda, contribuindo, portanto, como desenvolvimento socioeconômico do País.08. Nessa toada, a previsão de autonomia do patrimônio da pessoa jurídica emrelação ao dos seus membros (blindagempatrimonial), nas sociedades de responsabilidade limitada, não é umprivilégio concedido aos sócios, mas, antes disso, uma medida de incentivo ao empreendedorismo, sema qual, certamente, seriampoucos os que se aventurariamà exploração da atividade empresarial e, eventualmente, a suportar comseus próprios bens o risco do insucesso.09. Todavia, é preciso ressaltar que a personalidade jurídica é véu que protege o patrimônio dos sócios na justa medida de sua atuação legítima, segundo a finalidade para a qual se propõe a sociedade a existir. Daí, o desvirtuamento da atividade empresarial, porque constitui verdadeiro abuso de direito dos sócios e?ou administradores, é punido pelo ordenamento jurídico como levantamento do véu, a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, para permitir, momentaneamente, que sejamatingidos os bens da pessoa natural, de modo a privilegiar a bo -fé nas relações privadas.10. É medida, pois, excepcional e episódica, que não pode ser decretada comapoio exclusivo na impontualidade da pessoa jurídica, até porque a insuficiência de bens necessários à satisfação das dívidas contraídas consiste, a rigor, empressuposto para a decretação da falência e não para a desconsideração da personalidade jurídica. Ademais, do contrário, esvaziar-se-ia por completo a proteção conferida pelo ordenamento jurídico às sociedades de responsabilidade limitada e aos respectivos sócios, porquanto sujeitos a percalços econômico-financeiros, inevitáveis e inerentes ao normal desenvolvimento da atividade empresarial.11. Então, se a regra é a de que apenas o patrimônio da sociedade responde pelas obrigações por ela assumidas, ou seja, é a única garantia dos credores, resta saber se a sua dissolução irregular, na hipótese de não teremsido deixados bens suscetíveis de penhora, faz presumir o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial, autorizando concluir que houve o abuso da personalidade jurídica.12. É importante esclarecer, antes de se refletir sobre a questão, que, segundo as informações extraídas da página eletrônica do Departamento Nacional de Registro do Comércio (www.dnrc.gov.br), vinculado ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, hoje, no Brasil, para a extinção da sociedade empresária, são necessários: - Requerimento de empresário, no mínimo em04 (quatro) vias, podendo ser incluídas vias adicionais, as quais terão preço cobrado pela Junta Comercial, somado ao preço do ato;- Certificado de Regularidade do FGTS, emitido pela Caixa Econômica Federal;- Certidão Negativa de Débitos para como INSS;- Certidão de Quitação de Tributos e Contribuições Federais para coma Fazenda Nacional;- Certidão Negativa de Inscrição de Dívida Ativa da União;- Comprovante de pagamento (guia de recolhimento).13. O requerimento para a dissolução regular, portanto, não prescinde da quitação de débitos tributários e outras dívidas coma Fazenda Pública, de modo que à empresa emdificuldades financeiras torna-se, muitas vezes, quase impossível a tarefa de sujeitar-se ao procedimento legal de extinção.14. Atento a esse cenário, o STJ consolidou o entendimento de que a mera demonstração de insolvência da pessoa jurídica ou de dissolução irregular da empresa sema devida baixa na junta comercial, por si sós, não ensejama desconsideração da personalidade jurídica (AgRg no REsp 1.173.067?RS, minha relatoria, 3ª Turma, DJe de 19?6?2012; e, ainda, AgRg no AREsp 133.405?RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, DJe de 26?08?2013; e REsp 1.098.712?RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, DJe de 04?08?2010).15. Segundo a referida jurisprudência, exige-se, para haver a desconsideração da personalidade jurídica, combase no art. 50 do CC?02, que as instâncias ordinárias tenhamconcluído pela existência de vícios que configuremo abuso de direito (teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica), seja pelo desvio de finalidade, seja pela confusão patrimonial, requisitos semos quais a medida torna-se incabível. Nesse sentido: AgRg no AREsp 159.889?SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, DJe de 18?10?2013; AgRg no REsp 623.837?RS, 3ª Turma, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ?RS), DJe de 17?02?2011; REsp 1.098.712?RS, 4ª Turma, Rel.Min. Aldir Passarinho Junior, DJe de 04?08?2010; e REsp 948.117?MS, 3ª Turma, de minha relatoria, DJe de 03?08?2010. (g.n) KIYOSHI HARADA, igualmente, afirma que a dissolução irregular, por si só, não é causa de responsabilidade dos sócios, gerentes e administradores:(...) considerar a dissolução como irregular por ausência de baixa da inscrição na repartição fiscal competente é umgrande equívoco. Quando se dissolve uma empresa endividada, semperspectiva de recuperação não se trata de uma livre opção dos sócios. (...) Ora, a sociedade é dissolvida porque é incapaz de solver as suas obrigações civis, trabalhistas ou tributárias. Emoutras palavras, a sociedade dissolvida invariavelmente é devedora de tributos e como tal impossível sua baixa na repartição competente, por impossibilidade de obtenção da certidão negativa de tributos exigida pela legislação.Como se sabe a certidão negativa de tributos, que deveria ser uminstrumento de garantia do contribuinte, vemse transformando emumverdadeiro instrumento de coação indireta do contribuinte à medida que n situações vemsendo criadas pelo legislador ordinário exigindo a sua apresentação prévia para a prática de atos.Logo, para a sociedade dissolvida dar baixa na repartição fiscal teria que previamente solver os créditos tributários emaberto, a menos que consiga obter a certidão positiva comefeito de negativa por via do mandado de segurança, quase sempre indeferido pelo Poder Judiciário.Na verdade, a LC 139/2011, emseu art. 9.º, 3.º, permite que as pequenas e microempresas semmovimentação há mais de 12 meses requeirama baixa de sua inscrição na repartição fiscal competente independentemente do pagamento prévio dos tributos devidos. Só que esse requerimento importa ipso facto na responsabilidade solidária dos sócios e administradores da empresa requerente, nos termos do 5.º do mesmo artigo.(...). (g.n) Neste passo, FERNANDA KAROLINY NASCIMENTO JUPETIPE se debruçou sobre o tema, fazendo inclusive pesquisa de campo nos processos de falência e de recuperação judicial nas comarcas de São Paulo-SP, Belo Horizonte-MG e Contagem-MG . Nas conclusões, a mestranda registra que: a) os desembolsos ocorridos nos processos de falência foramem média 35% do ativo final da falida, b) os ativos das falidas perderam, emmédia 47% do valor, c) a taxa de recuperação total dos credores foi de, emmédia, 12% e d) os processos duraram9 anos, emmédia. A análise dos resultados ainda conduziu à conclusão de que o processo falimentar brasileiro é moroso e oneroso, considerando-se os resultados encontrados nos estudos internacionais utilizados como parâmetros, e que a dificuldade em se maximizar o valor do ativo da falida e ressarcir credores emambos os procedimentos é umdesafio que não é restrito ao Brasil. Vê-se, de umlado, que o custo da falência para a pessoa jurídica é bastante elevado, evidenciando-se assimque a carência de recursos econômicos impede não apenas o prosseguimento da exploração do negócio como tambéma própria extinção regular da sociedade.De outro lado, tem-se que a exigência de as pessoas jurídicas que cessaramsuas atividades requererema falência (dissolução regular) resultaria numaumento expressivo na quantidade de ações falimentares aforadas e, logicamente, inviabilizaria as varas falimentares do dia para noite. Não é necessário muito esforço para projetar uma estimativa da expressiva quantidade de falências que seriamrequeridas, já que expressivo é o número de execuções fiscais distribuídas por todas as varas do território nacional nas quais a FAZENDA PÚBLICA requer a inclusão dos sócios no polo passivo porque as pessoas jurídicas encerraramsuas atividades.Portanto, o custo do processo falimentar fecha as portas do Judiciário para o pedido de autofalência das sociedades empresárias, razão pela a exigência não se compatibiliza como direito positivado, já que ninguémé obrigado a fazer o impossível.7.

IMPRESCINDIBILIDADE DE LANÇAMENTO DIRETO NO ÂMBITO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL PARA RESPONSABILIZAR O SÓCIO ADMINISTRADOR POR INFRAÇÃO À LEI (ART. 135, INC. III, DO CTN) Umdos argumentos usados pela UNIÃO FEDERAL para requerer diretamente ao Poder Judiciário a inclusão do sócio no pólo passivo nos casos de lançamento por homologação é o de que não há procedimento de lançamento direto nos moldes do art. 142 do CTN c/c comas regras do Decreto n.º 70.235/72. Contudo, mesmo nos casos de lançamentos por homologação, nos quais a pessoa jurídica declara, por exemplo, que deixou de recolher tributos retidos e não repassados aos cofres públicos, caberá à Receita Federal instaurar fiscalização para averiguar as circunstâncias emque essas retenções e essas faltas de recolhimentos ocorreram, assegurando-se às pessoas jurídicas e físicas fiscalizadas o contraditório e a ampla defesa previstos no Decreto n.º 70.235/72, lavrando ao final, se for o caso, o Termo de Sujeição Passiva Solidária.O CTN é expresso ao estabelecer, quando discorre sobre a lei tributária aplicável emdada situação, que o lançamento é o meio legal de imputar responsabilidade a terceiros:LançamentoArt. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assimentendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.(...) Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. 1º Aplica-se o lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.Rememore-se que dentre os terceiros a que se refere o Código Tributário Nacional estão as pessoas indicadas no art. 135, inc. III, do CTN:SEÇÃO IIIResponsabilidade de Terceiros (...) Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações

tributárias resultantes de atos praticados comexcesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:(...) III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.Esta atribuição administrativa privativa da Receita Federal vemsendo exercida regular e privativamente pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal nas suas autuações, as quais são sujeitas, ante as impugnações, a julgamento por órgãos colegiados, quais sejam, emprimeira instância, pelas Delegacias de Julgamento da Receita Federal e são sujeitos, ante recursos voluntários, a julgamento emsegunda instância pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF. No âmbito da Secretaria da Receita Federal, os procedimentos relativos à pluralidade de sujeitos passivos estão disciplinados na Portaria RFB n. 2.284, de 29/11/2010 (DOU 30/11/2010), ato normativo que, fundado na competência que o CTN e a legislação ordinária outorga aos Auditores-Fiscais da Receita Federal, regulamenta os procedimentos a seremadotados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil quando da constatação de pluralidade de sujeitos passivos de uma mesma obrigação tributária, atribuição que vemsendo exercida:SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL14 º TURMAACÓRDÃO Nº 16-50073 de 30 de Agosto de 2013ASSUNTO: Normas Gerais de Direito TributárioEMENTA: DISSOLUÇÃO IRREGULAR DE SOCIEDADE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ADMINISTRADORES Na hipótese de dissolução irregular da pessoa jurídica, seus dirigentes, sejamsócios ou não responderão solidariamente pelos débitos tributários não adimplidos. SUJEIÇÃO PASSIVA. RESPONSABILIDADE. Os mandatários, prepostos, empregados, diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são responsáveis solidários pelos créditos correspondentes às obrigações tributárias resultantes de atos praticados comexcesso de poderes ou infração de lei, ou, ainda, se houve dissolução irregular da sociedade. (...). Período de apuração: : 01/01/2006 a 31/05/2008Os órgãos da Secretaria da Receita Federal são os destinatários legais da maior quantidade de informações econômico-financeiras das pessoas jurídicas e físicas, havendo umnúmero considerável de bancos de dados a que seus servidores têmacesso para cumprir as incumbências do art. 142 do CTN.Apenas para se ter uma ideia, veja-se a seguir a quantidade de bancos de dados a que o Fisco temacesso: ANAC - SACI (aeronaves), ANAC-SIGEC, ARISP (direitos reais), BACEN, CENSEC (escrituras, procurações, divórcios, inventários, testamentos), DECLARAÇÕES DA RECEITA FEDERAL (DIRF/DIRPJ, DIMOF, DECRED, DIMOB, DOI), CNIB (consulta indisponibilidade de bens), DETRANS (veículos), CRA/NACIONAL (protestos), INCRA, IBAMA, INMETRO, INFOSEG, DNPM, INPI, CNIS, CAGED, GFIP, alémda vistoria in locu, facultada aos agentes fiscais.Os acessos acima permitemque o ente tributante, pelos seus Auditores-Fiscais, saiba se houve variação patrimonial incompatível coma renda auferida, se umdos sócios enriqueceu enquanto a sociedade se descapitalizava, se houve retiradas excessivas pelos sócios, se houve gastos extravagantes dos sócios pagos pela sociedade que possamter levado à ruína da sociedade empresária, enfim, se houve violação ao contrato social ou à lei. Por fim, cabe pontuar as diferenças entre os modus procedendi no âmbito da Administração Tributária e no âmbito do Judiciário para demonstrar a incompatibilidade do reconhecimento da infração à lei no âmbito judicial:CARACTERÍSTICAS DA INCLUSÃO DO SÓCIO NO POLO PASSIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NO ÂMBITO DA RECEITA FEDERAL CARACTERÍSTICAS DA INCLUSÃO DO SÓCIO NO POLO PASSIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL A proposta de inclusão é feita por umAuditor-Fiscal e se inicia por meio da lavratura de umTermo de Sujeição Passiva, expedindo-se uma notificação ao sujeito passivo para se defender, após o que se finaliza proferindo-se uma decisão acolhendo ou não a defesa da pessoa (sócio etc.) indicada no Termo. (Portaria RFB Nº 2.284, de 29 de novembro de 2010) A inclusão é feita por umJuiz por um despacho que, emregra, não temmais de uma folha. Não há contraditório prévio à inclusão e nemprocesso. Os fatos que ensejama inclusão empraticamente 100 % dos casos são: fraudes comprovadas pela análise da escrita fiscal e outros documentos, distribuição disfarçada de lucros, simulações negociais, utilização de gastos fictícios comempresas fantasmas, reconhecimento de grupos econômicos ocultos, falsidades documentais, utilização ilegal de deduções fiscais, lançamentos de créditos escriturais indevidos, etc. Praticamente 99 % das inclusões são feitas combase exclusivamente numa presunção construída a partir de uma certidão do Oficial de Justiça de que a pessoa jurídica encerrou suas atividades, fato que é considerado dissolução irregular segundo o entendimento atual.A defesa mais ampla contra a proposição de inclusão pode ser feita pelo prejudicado no autos procedimento administrativo de lançamento direto instaurado. A defesa mais ampla contra a inclusão do prejudicado só pode ser feita por meio de embargos à execução ou outra ação judicial. Admite-se uma defesa mais restrita no âmbito da Execução Fiscal por meio de exceção de pré-executividade.No mesmo procedimento fiscal emque é feita a proposição de inclusão (lançamento fiscal), admite-se a produção de todas as provas admissíveis emdireito. No mesmo procedimento judicial emque é feita a inclusão (execução fiscal), somente se admite prova documental, não sendo possível produzir nenhumoutro meio de prova.A proposição de inclusão não temeficácia enquanto não finalizar o processo administrativo fiscal. A inclusão temeficácia desde o momento emque deferida.O percentual de inclusão de sócios como codevedores das dívidas tributárias é ínfimo, considerando-se os créditos constituídos por meio de lançamento diretos e por autolançamentos comexecução ajuizada. Tomando os dados da 4ª Vara de Execuções Fiscais-Piracicaba, para cada 1000 execuções tem-se não mais que 2 (duas) emque houve a responsabilização dos sócios pela Secretaria da Receita Federal. Quase todo o restante a responsabilização se deu judicialmente combase na Súmula 435/STJ O percentual de inclusão de sócios como codevedores das dívidas tributárias é máximo, considerando-se os créditos constituídos por meio de lançamento diretos e por autolançamentos comexecução ajuizada.O período de análise da proposição de inclusão é o tempo de tramitação do processo administrativo fiscal no qual, alfim, deverá ser proferida uma decisão fundamentada emprovas, rejeitando ou não a defesa do prejudicado. O período de análise da proposição de inclusão é o tempo da elaboração de umdespacho judicial. Os órgãos da Secretaria da Receita Federal temacesso a bancos de dados para o desenvolvimento das suas atribuições, sendo certo que sabemmanipular e fazer as conexões entre os dados. São exemplos de bancos de dados a que a RF temacesso: ANAC - SACI (aeronaves), ANAC-SIGEC, ARISP (direitos reais), BACEN, CENSEC (escrituras, procurações, divórcios, inventários, testamentos), DECLARAÇÕES DA RECEITA FEDERAL (DIRF/DIRPJ, DIMOF, DECRED, DIMOB, DOI), CNIB (consulta indisponibilidade de bens), DETRANS (veículos), CRA/NACIONAL (protestos), INCRA, IBAMA, INMETRO, INFOSEG, DNPM, INPI, CNIS, CAGED etc. O Judiciário não temacesso a tais bancos de dados e, o mais importante, não tempessoal especializado para lidar coma maior parte das informações acessíveis e que podemservir para a responsabilização dos sócios administrador, máxime as relativas à escrita fiscal da pessoa jurídica.No âmbito da responsabilização perante os órgãos da Receita Federal a interpretação prevalecente é subjetiva, exigindo-se o DOLO ou, no mínimo, CULPA. No âmbito da responsabilização perante os órgãos da Justiça a interpretação prevalecente é a de que a responsabilidade é objetiva, não se exigindo nada alémda ocorrência de umfato (fechamento das portas sempedir falência e semcomunicação ao registro público) A comparação entre os dois modos de agir para inclusão dos sócios administradores no polo passivo combase no art. 135, inc. III, do CTN, demonstra a fragilidade do fato mencionado na Súmula 435/STJ para imputar a responsabilidade tributária. A complexidade dos fatos apurados pela Receita Federal para imputar a responsabilidade aos sócios administradores de determinada pessoa jurídica, quer ela esteja emfuncionamento, quer tenha cessado as atividades, demonstra que a dissolução irregular eleita pela citada súmula como fato importante e bastante de per si para responsabilizar os sócios nada prova a respeito da infração à lei. Portanto, é imprescindível o lançamento direto no âmbito da Receita Federal do Brasil para responsabilizar o sócio administrador por infração à lei (art. 135, inc. III, do CTN), devendo-se observar as disposições previstas no CTN, na legislação ordinária e na regulamentação existente no âmbito da Receita Federal. 8. DÍVIDAS DE NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA - INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL PARA RESPONSABILIZAÇÃO DOS SÓCIOS GERENTES O egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA assentou que o art. 10 do Decreto nº. 3.708/19, que regula a constituição de sociedades por quotas de responsabilidade limitada, está emvigência e que serve de fundamento para a responsabilização de sócios gerentes no caso de dissolução irregular nos casos de dívidas de natureza não tributária. A regra emquestão tema seguinte redação:Art. 10.Os socios gerentes ou que deremo nome á firma não respondempessoalmente pelas obrigações contrahidas emnome da sociedade, mas respondempara comesta e para comterceiros solidaria e illimitadamente pelo excesso de mandato e pelos actos praticados comviolação do contracto ou da lei.Deve-se chamar a atenção para o que dispõe o CCB/2002, regra vigente, o seguinte a respeito das sociedades limitadas:CAPÍTULO IVDa Sociedade LimitadaSeção IDisposições PreliminaresArt. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondemsolidariamente pela integralização do capital social. (g.n) Cumpre pontuar que a regra veiculada no art. 10 do Decreto nº. 3.708/19 foi revogada pela regra veiculada no art. 1.052 do NCCB, que dispõe sobre a responsabilidade do sócio na sociedade por responsabilidade limitada, já que o NCCB é lei posterior e dispõe de forma mais detalhada a respeito das sociedades limitadas, antigamente chamadas de sociedades por quotas de responsabilidade limitada, devendo prevalecer o NCCB nos termos do art. 2º, 1º, do D.L n. 4.657/42 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro). EDUARDO SCHUCH afirma que o novo Código Civil estabeleceu o delineamento e a normatização do Direito de Empresa, abrangendo a disciplina legal relativa à atividade empresarial e às sociedades, unificando a regência das obrigações civis e comerciais. Afirma que as sociedades comerciais foramnormatizadas, inclusive as anteriormente denominadas sociedades por quotas de responsabilidade limitada, que receberamtratamento específico sob a denominação sociedades limitadas, surgindo a questão da permanência ou não da aplicabilidade do Decreto n.º 3.708/19, norma que anteriormente disciplinava as limitadas, concluindo que houve a revogação ou derrogação tácita, seja por apresentaremincompatibilidade coma lei posterior ou pelas matérias dos diplomas anteriores teremsido reguladas de forma completa.Note-se que, ainda que se aceitasse a vigência do art. 10 do Decreto n.º 3.708/1919, não haveria como aplicá-lo aos sócios gerentes sob o fundamento de que a pessoa jurídica encerrou as atividades. Isto porque o citado art. 10 exige violação do contracto ou da lei, situação que, como já explicitado nos capítulos anteriores, não ocorre quando a pessoa jurídica fecha as portas.Por seu turno, entende o eg. STJ que o art. 158 da Lei n.º 6.404/76, tambémserve de fundamento para responsabilização dos administradores. O teor da regra é o seguinte:Responsabilidade dos AdministradoresArt. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair emnome da sociedade e emvirtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:I - dentro de suas atribuições ou poderes, comculpa ou dolo;II - comviolação da lei ou do estatuto.(...) A hipótese de responsabilização do art. 158, inc. I, da Lei n.º 6.404/76 exige ato ilegal e a presença de dolo ou culpa, não havendo como se cogitar de uma responsabilização por fatos sobre os quais o administrador não temnenhumcontrole, tal é o caso do encerramento das atividades da pessoa jurídica por vicissitudes do mercado.A hipótese de responsabilização do art. 158, inc. II, da Lei n.º 6.404/76 exige ato ilegal e, embora a lei silencie, não há como se cogitar de infração semconsciência, daí porque tambémse faz necessária a presença de dolo ou culpa, não havendo como se cogitar de uma responsabilização por fatos sobre os quais o administrador não temnenhumcontrole, tal é o caso do encerramento das atividades da pessoa jurídica por vicissitudes do mercado.Note-se que não há como aplicar nenhuma das regras acima aos administradores sob o fundamento de que a pessoa jurídica encerrou as atividades. Isto porque ambas as hipóteses exigempara a responsabilização que o ato seja ilegal, situação que, como já explicitado nos capítulos anteriores, não ocorre quando a pessoa jurídica fecha as portas.Portanto, não há como responsabilizar nemas sociedades limitadas nemas sociedades anônimas combase na Súmula 435/STJ pelas dívidas de natureza não tributárias.9. DOS FATOS ALEGADOS NESTE PROCESSO COMO FUNDAMENTO (S) PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL O único fato alegado pela exequente como fundamento do redirecionamento da execução contra os sócios é a cessação de atividades da pessoa jurídica executada no seu domicílio fiscal, fato que a exequente chama de dissolução irregular da pesso jurídica, nos termos da Súmula 435/STJ. Nada mais imputa aos sócios. Diante de tal quadro fático, considerando as premissas jurídicas assentadas nesta decisão, não há como deferir o requerimento deduzido pela exequente de redirecionamento da execução contra os sócios administradores ou sócios gerentes, combase no art. 135, III, do CTN, no art. 10 do Decreto n.º 3.708/19 ou no art. 158, inc. I e II, da Lei n.º 6.404/86.III. DISPOSITIVOAnte o exposto, julgo o processo comexame de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, acolhendo o pedido formulado pelos excipientes Paulo Batista e JoaquimBelarmino da Silva.Outrossim, a) anulo, comefeito ex tunc, a decisão de fls. 89/89vº, que deferiu o requerimento de inclusão dos sócios PAULO BATISTA, JOSE ANTONIO GOMES E JOAQUIM BELARMINO no polo passivo da presente execução, b) aplico as regras veiculadas no art. 146, inc. III (exigência de lei complementar), no art. 5o, XIII (liberdade de exercício de qualquer trabalho, observadas as restrições legais), e no art. 170, parágrafo único (livre iniciativa), todos da Constituição Federal, na interpretação assentada pelo eg. SUPREMO TRIBUNAL no RE n. 562276 - STF, e deixo de aplicar a Súmula 435/STJ, e, emconsequência, indefiro, por ser inconstitucional o redirecionamento da execução contra os sócios administradores ou sócios gerentes combase no art. 135, inc. III, do CTN, no art. 10 do Decreto n.º 3.708/19 ou no art. 158, inc. I e II, da Lei n.º 6.404/86.Considerando a existência de advogado constituído nos autos pelos executados, esclareço que não há neste momento como fixar honorários de advogado emfavor dos il. Patronos, por conta da suspensão ordenada pela Primeira Seção do eg. STJ nos autos do REsp 1.358.837, encaminhado ao colegiado pela ministra Assusete Magalhães para julgamento sob o rito dos recursos repetitivos. O tema do repetitivo, cadastrado sob número 961, é a possibilidade de fixação de honorários advocatícios, emexceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta. Tão logo decidida a matéria, caberá a este Juízo fixar os referidos honorários.Remetam-se os autos ao SEDI, para exclusão das pessoas físicas do polo passivo da presente execução.Resta prejudicado o pedido de penhora de ativos financeiros via Bacenjud (fl. 155vº), considerando que antes do trânsito emjulgado do acórdão que afastou a decretação de quebra da pessoa jurídica executada, inviável a realização de atos constritivos sobre seus bens (fl. 163vº/165).P.R.I.

Tópicos relacionados