Andamento do Processo n. 0001752-03.2014.403.6109 - 22/07/2019 do TRF-3

Subseção Judiciária de Piracicaba

4ª Vara de Piracicaba

DR. JACIMON SANTOS DA SILVA

Juiz Federal Titular

Maria Helena de Melo Costa

Diretora de Secretaria

Expediente Nº 1191

Execucao Fiscal

0001752-03.2014.403.6109 - FAZENDA NACIONAL (Proc. 2107 - ALVARO LUIZ PALACIOS TORRES) X CODISMON METALURGICA LTDA X JOSE LUIZ OLIVERIO (SP269058 - VITOR FILLET MONTEBELLO)

Vistos eminspeçãoI - RELATÓRIOFls. 67/93: Trata-se de exceção de pré-executividade apresentada por JOSÉ LUIZ OLIVÉRIO, qualificado nos autos, emface da UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), requerendo o reconhecimento da sua ilegitimidade passiva para figurar como executado nesta execução fiscal. Relata-se a seguir o andamento do feito executivo.A UNIÃO FEDERAL ajuizou em27/03/2014 execução fiscal contra CODISMON METALÚRGICA LTDA. e, na mesma petição, requereu fossemrealizados atos de constrição patrimonial.As CDAs que instruema petição inicial se encontramàs fls. 04/18.Pelo despacho de fls. 20/21 foi ordenada a citação e a realização de atos constritivos.À fl. 24, sobreveio certidão do oficial de justiça atestando que após citada a empresa, deixou de proceder a penhora e avaliação embens da executada, em virtude de não os ter encontrado.Intimada, a exequente requereu a inclusão dos administradores da empresa no polo passivo da execução, comfulcro no art. 135, II, do CTN c/c Súmula 435 do STJ (fls. 27/28).Instada a prestar esclarecimentos (fls. 35/35-v), a executada afirmou que houve umequivoco quanto ao pedido de redirecionamento e reformulou seu pedido (fls. 35/35-v). Juntou documentos (fls.36/52-v).Pela decisão de fls. 53/54verso, foi deferido parcialmente o pedido, para incluir no polo passivo JOSÉ LUIZ OLIVÉRIO. O coexecutado foi citado, restando infrutífera a penhora (fl. 62-v).Emseguida, JOSÉ LUIZ OLIVÉRIO, qualificado nos autos e incluso como codevedor, ofertou exceção de pré-executividade (fls. 67/93) contra UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), requerendo o reconhecimento da sua ilegitimidade passiva para figurar como executado nesta execução fiscal. Argui: a) não comprovação pela excepta de que o excipiente praticou quaisquer das hipóteses do art. 135 do CTN, b) inexistência de dissolução irregular da devedora principal, c) ausência de contraditório e ampla defesa. Requereu sua exclusão do polo passivo da execução e a condenação da embargada ao pagamento dos honorários. A petição veio instruída como substabelecimento e documentos (fls. 94/297).Pelo despacho de fl. 298, restou prejudicado o pedido de concessão da tutela de urgência e foi facultada a manifestação da excepta sobre a exceção ofertada. Intimada da oferta da exceção de pré-executividade, a UNIÃO FEDERAL apresentou impugnação (fls. 300/307-v), refutando os argumentos lançados pelo excipiente. Pelos despachos de fls. 317 e 323/337, foi facultado à União emendar ou substituir as CDAs, indicando quais contribuições a União Federal exige emcada competência. A exequente se manifestou sustentando a regularidade das Certidões.Empetição de fls. 319/320, a exequente sustenta que inexiste omissão na (s) CDA (s) emcobrança que a (s) nulifiquem. E na de fls. 339/355, informa a interposição do Agravo de Instrumento nº 55011627-61.2018.4.03.0000 o qual recebeu o efeito suspensivo (fl. 356/363).Às fls. 365/372-v, consta decisão proferida por este Juízo emsede de retratação (fls.). E à fl. 373, o exequente pleiteia por fim, a rejeição da presente exceção. É o que basta.II - FUNDAMENTAÇÃO1- Da inclusão do sócio JOSÉ LUIZ OLIVÉRIO no polo passivo da execução fiscalDA SUPERAÇÃO DA SUSPENSÃO DO PROCESSO POR DIRETRIZ ASSENTADA PELO EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL POSTERIORMENTE À SÚMULA 435/STJA suspensão ordenada pelo eg. STJ (Tema 981 - REsp. n.º 1.645.333-SP e REsp. nº 1.645.281-SP) destina-se a discutir as teses de responsabilização partindo da premissa de que a dissolução irregular é fato jurídico que autoriza o redirecionamento, havendo apenas a pendência de deliberação a respeito de se exigir a presença dos sócios-gerentes no momento da ocorrência do fato gerador do tributo e da dissolução irregular.Importante aqui consignar que, quando o eg. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL pronuncia decisão sobre umdeterminado tema envolvendo matéria constitucional, o eg. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA temrevisado seu entendimento para se adequar ao que decidido pela Corte Constitucional. Tal é o que se ocorreu nos casos da Súmula 470/STJ , da Súmula 366/STJ , da Súmula 348 e da Súmula 157/STJ , todas revogadas. APÓS decisões emsentido diverso proferidas pelo eg. STF. Ora, o egrégio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL decidiu que é inconstitucionalo art. 13 da Lei 8.620/93, tanto por vício formal (violação ao art. 146, III , da Constituição Federal) como por vício material (violação aos arts. , XIII , e 170, parágrafo único da Constituição Federal), emdecisão proferida no Recurso Extraordinário n. 562276 (03/11/2010) POSTERIORMENTE à edição da Súmula 435/STJ (14/04/2010), assentando interpretações das regras constitucionais que são prejudiciais à aplicação da Súmula 435 e que são importantes para a resolução do caso, residindo neste ponto a distinção exigida pelo art. 1.037, , do CPC, que autoriza o julgamento da pretensão fazendária.2. DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS APLICADAS PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 562276O art. 13 da Lei n.º 8.620, de 5 de janeiro de 1993, estabelecia:Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondemsolidariamente, comseus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. (Revogado pela Medida Provisória nº 449, de 2008)(Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009) Parágrafo único. Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondemsolidariamente e subsidiariamente, comseus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigações para coma Seguridade Social, por dolo ou culpa. (Revogado pela Medida Provisória nº 449, de 2008)(Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009) Em3 de novembro de 2010,no âmbito do controle difuso de constitucionalidade das leis, no Recurso Extraordinário n. 562276, o eg. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reconheceu, comrepercussão geral, a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei n.º 8.620/93, emjulgamento cuja ementa é a seguinte: EMENTA. DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN. SÓCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA. ART. 13 DA LEI 8.620/93. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA DECISÃO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS. 1. Todas as espécies tributárias, entre as quais as contribuições de seguridade social, estão sujeitas às normas gerais de direito tributário. 2. O Código Tributário Nacional estabelece algumas regras matrizes de responsabilidade tributária, como a do art. 135, III, bemcomo diretrizes para que o legislador de cada ente político estabeleça outras regras específicas de responsabilidade tributária relativamente aos tributos da sua competência, conforme seu art. 128. 3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas as pessoas expressamente designadas por lei, não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sema observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas emcaráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre devedores - de modo que o pagamento efetuado por umaproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, emfavor ou contra umdos obrigados, tambémlhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN)- pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente. 4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma comseu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritterPersone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O terceiro só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para coma Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte. 5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejamna direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquematos comexcesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas o sócio compoderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a conseqüência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade.6. O art. 13 da Lei 8.620/93 não se limitou a repetir ou detalhar a regra de responsabilidade constante do art. 135 do CTN, tampouco cuidou de uma nova hipótese específica e distinta. Ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, tratou a mesma situação genérica regulada pelo art. 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo eminconstitucionalidade por violação ao art. 146, III, da CF. 7. O art. 13 da Lei 8.620/93 tambémse reveste de inconstitucionalidade material, porquanto não é dado ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, alémde impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. , XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição. 8. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93 na parte emque determinou que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada responderiam solidariamente, comseus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social.9. Recurso extraordinário da União desprovido. 10. Aos recursos sobrestados, que aguardavama análise da matéria por este STF, aplica-se o art. 543-B, 3º, do CPC. (g.n) (RE 562276, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em03/11/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-027 DIVULG 09-02-2011 PUBLIC 10-02-2011 EMENT VOL-02461-02 PP-00419 RDDT n. 187, 2011, p. 186-193 RT v. 100, n. 907, 2011, p. 428-442) Nos termos do Voto da RELATORA ELLEN GRACIE no RE 562276, a solidariedade estabelecida pelo art. 13 da Lei 8.620/93 se reveste de inconstitucionalidade material porque não é permitido ao legislador estabelecer simples confusão entre os patrimônios de pessoa física e jurídica, ainda que para fins de garantia dos débitos da sociedade perante a Seguridade Social.Mais adiante, a RELATORA afirma que impor confusão entre os patrimônios da pessoa jurídica e da pessoa física no bojo de sociedade emque, por definição, a responsabilidade dos sócios é limitada, compromete umdos fundamentos do Direito de Empresa, consubstanciado na garantia constitucional da livre iniciativa.Dentre os conteúdos da livre iniciativa está a possibilidade de constituir sociedade para o exercício de atividade econômica e partilha dos resultados, emconformidade comos tipos societários disciplinados por lei, o que envolve umregime de comprometimento patrimonial previamente disciplinado e que delimita o risco da atividade econômica.Enfatiza ainda a relevância da delimitação da responsabilidade no regramento dos diversos tipos de sociedades empresárias e afirma tambémque o Código Civil de 2002 estabelece no capítulo Da Sociedade Limitada, a regra do art. 1.052, que dispõe: Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondemsolidariamente pela integralização do capital social. A lição doutrinária que fundamenta o voto é de MARCO AURÉLIO GRECO, no artigo Responsabilidade de terceiros e crédito tributário: três temas atuais , emque ele aborda o art. 13 da Lei 8.620/93 ante a garantia da liberdade de iniciativa, verbis:(...) quando o artigo 13 da Lei n 8.620/93 pretende transformar o exercício da livre iniciativa emalgo arriscado para todos (sócio, empregados, fornecedores, bandos, etc.), mas isento de risco para a seguridade social (apesar do valor imanente que ela incorpora), está sobrepondo o interesse arrecadatório à própria liberdade de iniciativa. Ademais, está criando umpreceito irreal, pois vivemos numa sociedade de risco, assimentendida nos termos da lição de Ulrich Beck, Alémdisso, ele inviabiliza (no sentido de dificultar sobremaneira) o exercício de umdireito individual, ao impor uma onerosidade excessiva incompatível comos artigos 5, XIII e 170 da Constituição. Alémdisso, fere o artigo 174 da CF788, porque a tributação não pode ser instrumento de desestímulo; só pode ser instrumento de incentivo. Vale dizer, o poder pode, emtese, ser exercido positiva ou negativamente, mas a funçãosó pode sê-lo na direção imposta pelos valores e objetivos constitucionais. Emúltima análise, para proteger uns, ocorreu umuso excessivo do poder de legislar. Neste ponto, a meu ver, o artigo 13 é inconstitucional, caso seja feita uma leitura absoluta, categórica, do tipotudo ou nada .Óbvio - não é preciso repetir - que onde houver abuso, fraude de caráter penal, sonegação, uso de testas-de-ferro, condutas dolosas, etc., existe responsabilidade do sócio da limitada ou do acionista controlador da sociedade anônima, mas isto independe de legislação específica; basta o fisco atender o respectivo ônus da prova coma amplitude necessária a cada caso concreto...Porém, generalizar - a responsabilidade pelo simples fato de ser sócio de sociedade de responsabilidade limitada (caput do art. 13), bem como estendê-la à hipótese de mera culpa (como consta do parágrafo único do art. 13), implica inconstitucionalidade pelas razões expostas.Já caminhando para a conclusão do VOTO, a RELATORA assevera que submeter o patrimônio pessoal do sócio de sociedade limitada à satisfação dos débitos da sociedade para coma Seguridade Social, independentemente de exercer ou não a gerência e de cometer ou não qualquer infração, inibiria demasiadamente a iniciativa privada, descaracterizando tal espécie societária e afrontando os arts. 5o, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição Federal, cujas redações são, respectivamente:Art. 5º Todos são iguais perante a lei, semdistinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...) XIII - e livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;(...) Art. 170. A ordemeconômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tempor fimassegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:(...) Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos emlei.Por fim, vota no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93 na parte emque determinou que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada responderiamsolidariamente, comseus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social,tanto por vício formal (violação ao art. 146, III , da Constituição Federal) como por vício material (violação aos arts. 5o, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição Federal).Enfim, extraem-se do julgamento proferido, dentre outras, as seguintes premissas de julgamento: a) a instituição de regra que implique na confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, alémde impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. , XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição, que cuidamrespectivamente da liberdade do exercício do trabalho e a liberdade de iniciativa.b) o terceiro só pode ser responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para coma Administração Tributária, que estão estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tal descumprimento tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte;c) a instituição de novas hipóteses de responsabilidade tributária depende de lei complementar e a instituição de responsabilidade por infração (art. 135, inc. III, CTN) depende de previsão legal expressa.3. ANÁLISE DO VERBETE DA SÚMULA 435/STJ ANTE AVEDAÇÃO DE INSTITUIÇÃO DE REGRA QUE IMPLIQUE NA CONFUSÃO ENTRE OS PATRIMÔNIOS DAS PESSOAS FÍSICA E JURÍDICA - DESCONSIDERAÇÃO OBJETIVA DA PERSONALIDADE JURÍDICA -DESCARACTERIZAÇÃO DAS SOCIEDADES LIMITADASNos termos do que restou decidido pelo eg. STF no RE 562276, a solidariedade estabelecida pelo art. 13 da Lei 8.620/93 se reveste de inconstitucionalidade material porque não é permitido ao legislador estabelecer simples confusão entre os patrimônios de pessoa física e jurídica, ainda que para fins de garantia dos débitos da sociedade perante a Seguridade Social.Ao discorrer sobre o art. 135, inc. III do CTN, decidiu o STF que impor confusão entre os patrimônios da pessoa jurídica e da pessoa física no bojo de uma sociedade na qual, por definição, a responsabilidade dos sócios é limitada (art. 1.052, CCB), compromete umdos fundamentos do Direito de Empresa, consubstanciado na garantia constitucional da livre iniciativa.FABIO ULHOA COELHO leciona que alimitação da responsabilidade dos sócios é ummecanismo de socialização, entre os agentes econômicos, do risco de insucesso, presente emqualquer empresa, tratando-se de condição necessária ao desenvolvimento de atividades empresariais, no regime capitalista, pois a responsabilidade ilimitada desencorajaria investimentos emempresas menos conservadoras. Por fim, como direito-custo, a limitação possibilita a redução do preço de bens e serviços oferecidos no mercado. A responsabilização pessoal somente é possível quando o sócio desobedece aos deveres impostos pelo Código Civil emseu art. 1.011, que trata sobre a administração das sociedades simples, que estabelece que o administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homemativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios

negócios. Neste passo, o teor da Súmula 435 é o seguinte:Súmula 435/STJ: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, semcomunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente (Súmula 435, 1ª Seção, julgado em14/04/2010, DJe, Brasília, 13 maio 2010).Importa agora analisar se o acontecimento escolhido pelos elaboradores da súmula é o resultado de uma condutadolosa ou culposa dos sócios-gerentes ou se é o resultado de eventos outros, que fogemao controle dos sócios e que, por isto, não lhes podemser imputados.Voltando os olhos para a execução fiscal na qual se requer a inclusão de sócios combase na Súmula 435/STJ, verifica-se que os principais eventos se sucedemnesta ordem: a) ajuizamento da execução fiscal, b) despacho de citação para pagamento, c) citação do executado (por carta, oficial de justiça ou edital), d) ausência de pagamento ou de garantia da execução, e) expedição de mandado de penhora de bens, f) falta de localização de bens da pessoa jurídica executada,g) certificação pelo oficial de justiça de que a pessoa jurídica não mais está funcionando ou de que encerrou as atividades, h) requerimento da Fazenda Pública para inclusão do (s) sócio (s) com base na Súmula 435/STJ, ante a certidão do oficial de justiça, i) despacho deferindo a inclusão do (s) sócio (s) e j) prosseguimento da execução contra os sócios, agora coexecutados.EDUARDO BIM in Dissolução irregular da empresa não enseja a responsabilidade tributária de seus administradores, Revista Tributária e de Finanças Públicas, São Paulo, v.9, n. 41, p. 119-144, nov/dez 2001, DTR\2001\484, p.10/11, sustenta que o administrador temuma obrigação de meio coma sociedade e, não raras vezes, é posto na situação emque deve escolher entre o adimplemento tributário ou o pagamento de sua folha de salários e fornecedores. JORGE LOBO (in Direito concursal. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 200.), citado por BIM, leciona que felizmente, aos poucos, juristas, economistas, sociólogos, cientistas sociais e políticos foramcompreendendo, à luz da experiência das empresas emdiferentes continentes, que as causas da insolvência, do inadimplemento, da cessação dos pagamentos eram, não raro, conseqüências diretas, imediatas e inevitáveis, ora da crise econômica mundial, ora da má gestão dos negócios públicos comnocivos reflexos sobre a administração e a economia das empresas privadas, ora de umprocesso de recessão, inflação e estagflação, ora de desaceleração do crescimento econômico, ora de queda de investimento privado interno e externo, ora da redução drástica das receitas de exportação, ora da adoção de uma política monetária ortodoxa austera etc. Nos dias de hoje (2018), o Pesquisador da FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS FERNANDO DE HOLANDA BARBOSA FILHO in A crise econômica de 2014/2017, Estudos Avançados [on-line], v. 31, n. 89, p. 51-60, 2017, esclarece que a economia brasileira encontra-se formalmente emrecessão desde o segundo trimestre de 2014, segundo o Comitê de Datação do Ciclo Econômico (Codace) da Fundação Getúlio Vargas, registrando que o produto per capita brasileiro caiu cerca de 9% entre 2014 e 2016.O INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA - IBGE - efetuou pesquisa chamada de DEMOGRAFIA DAS EMPRESAS e, no último levantamento feito, em2015, verificou no âmbito do ESTUDO DA SOBREVIVÊNCIA DAS EMPRESAS as taxas de sobrevivência ano a ano das empresas que entraramematividade em2010 e sobreviveramaté 2015. Do total de 733,6 mil empresas que nasceramem2010, 551,2 mil (75,1%) sobreviveramem2011; 461,5 mil (62,9%), até 2012; 395,4 mil (53,9%), até 2013; 326,8 mil (44,6%), até 2014; e 277,2 mil (37,8%) sobreviveramaté 2015. Assim, após cinco anos da entrada no mercado, verifica-se que mais de 61 % (mais de 447 mil) das empresas entrantes em2010 cessaramsuas atividades até 2015.Dentre este expressivo percentual (mais de 61%) de empresas que encerramas atividades nos primeiros 5 (cinco) anos estão as que são desenvolvidas porsociedades limitadas e, segundo levantamento feito pela Fundação Getúlio Vargas, mais da metade das sociedades limitadas (52,20%) são microempresas, 11% são empresas de pequeno porte e 36,8% não se enquadramemnenhumdos dois primeiros tipos, são as normais. Neste contexto, pode-se dizer que há quase certeza (probabilidade próxima a 100 %) de que umoficial de justiça certificará a ausência de atividades econômicas no domicílio de mais de 61 % das empresas (mais de 447 mil), dentre as quais estão as sociedades limitadas e as sociedades por ações.Por sua vez, o número de pedidos de falência é insignificante emrelação ao número de empresas que se tornaraminativas, como se pode constatar examinando o quadro abaixo extraído do site do serasaexperian, que registra os pedidos de falência de janeiro/2015 a setembro/2015, percebe-se que não ultrapassaramna sua totalidade a 1.658, envolvendo microempresas, empresas de pequeno porte e grandes empresas.A média anual dos pedidos de falência no ano de 2015 é similar a dos anos anteriores e permite perceber que a maior parte das empresas que encerraramas atividades entre 2010 e 2015 (mais de 447 mil) não pediu falência. Dentro do que é de conhecimento geral, é altamente provável que a maior parte das pessoas jurídicas que encerramas atividades sempedir falência seja devedora de créditos para comas Fazendas Públicas e é, neste contexto, que as credoras fazendárias requerem, como procedimento de rotina, combase na Súmula 435/STJ, o redirecionamento da execução fiscal contra os sócios administradores.Atentando-se para a sequência de fatos processuais que ocorremnuma execução fiscal, constata-se que o verbete sumular descreve fato corriqueiro (cessação das atividades, ausência de falência e ausência de comunicação aos órgãos competentes) para autorizar o redirecionamento. Se o fato é corriqueiro, então o redirecionamento que ele autoriza tambémo é. A realidade das varas judiciais confirma a assertiva: empraticamente 100 % das execuções fiscais contra sociedades limitadas que não pediramfalência e encerraramsuas atividades ocorre o redirecionamento da execução contra os sócios administradores, tornando assimcorriqueiro o reconhecimento judicial da confusão patrimonial.A desconsideração objetiva é exatamente o que foi vedado pelo eg. STF e é o que ocorre no caso de aplicação da referida súmula. Afinal, depois que o oficial lavra a certidão de que a pessoa jurídica deixou de funcionar no seu domicílio fiscal ou cessou ou encerrou suas atividades negociais, fato este que é corriqueiro na execução fiscal, o juiz defere a inclusão dos sócios-administradores como coexecutados na execução fiscal, semcontraditório prévio e semnenhuma verificação do elemento subjetivo (dolo ou culpa). A eleição de umfato corriqueiro, empraticamente 100 % das execuções fiscais infrutíferas contra a pesso jurídica, como fundamento para a inclusão do (s) sócio (s) no polo passivo da execução produz uma eficácia superior à eficácia que era produzida pelo art. 13 da Lei n.º 8.620/93, já que agora o redirecionamento é válido para todos os entes públicos e para créditos tributários e não tributários (STJ.REsp 1371128/RS, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j.10 de setembro de 2014. DJe, Brasília, 17 set. 2014), vulnerando assimcommuito mais amplitude umdos fundamentos da República Federativa do Brasil, qual seja, o da livre iniciativa.De fato, o STF decidiu umleading case (RE 562.276) e estabeleceu umparâmetro concreto de reconhecimento de infração à livre iniciativa ao reconhecer a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei n. 8.620/92. Combase neste parâmetro é possível dizer que a Súmula 435/STJ foi muito, muito mais alémdo que o art. 13, que foi declarado inconstitucional. A partir da súmula, puderamrequerer a inclusão dos sócios-gerentes a UNIÃO, os ESTADOS e o Distrito Federal, os MUNICÍPIOS, alémdas autarquias, e, de outro lado, agora a regra vale para todos os tipos de créditos, tributários (impostos, contribuições, taxas, etc.) e não tributários (multas, eg.).Conclusão: a aplicação do verbete da Súmula 435/STJ se contrapõe àlivre iniciativa e, por isto, a súmula é incompatível comas regras veiculadas nos arts. 5o, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição Federal, conforme o entendimento firmado pelo eg. STF no RE n.562276, porque institui uma hipótese de responsabilidade objetiva.4. ANÁLISE DO ART. 135, INC. III, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL ANTE A DECISÃO DO EG. SUPREMO TRIBUNALSegundo o eg. STF, o terceiro só pode ser responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para coma Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte. A interpretação emquestão foi a adotada no julgamento do RE citado:(....) 4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma comseu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível comaquela. O terceiro só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para coma Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte. (...)(RE 562276, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em03/11/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-027 DIVULG 09-02-2011 PUBLIC 10-02-2011 EMENT VOL-02461-02 PP-00419 RDDT n. 187, 2011, p. 186-193 RT v. 100, n. 907, 2011, p. 428-442) Como se pode notar, dentre os terceiros a que se refere o Código Tributário Nacional, estão as pessoas indicadas no art. 135, inc. III, do CTN:SEÇÃO IIIResponsabilidade de Terceiros (...) Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados comexcesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:(...) III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.O caput do art. 135 do CTN permite separar 2 (duas) espécies de obrigações tributárias quanto ao critério gerar responsabilidade dos sócios administradores: - primeira espécie: obrigações tributárias e créditos que não gerama responsabilidade dos sócios administradores: os créditos que foramconstituídos mediante auto de infração ou lançamento direto e, emrelação aos quais a fiscalização não verificou fraudes, documentação falsa, supressão de escrita fiscal, etc. A falta de pagamento do tributo decorreu simplesmente do insucesso da atividade empresarial devido à álea econômica já mencionada acima;- segunda espécie: obrigações tributárias e créditos que gerama responsabilidade dos sócios administradores: os créditos que foramconstituídos mediante auto de infração ou lançamento direto e a fiscalização verificou a presença de infração à legislação tributária, tais são os casos de fraudes, de documentação falsa, de supressão de escrita fiscal, etc. Fazendo uma substituição: SEÇÃO IIIResponsabilidade de Terceiros (...) Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados comexcesso de poderes ou infração do art. 105 da Lei de Falencias (dever de requerer a falência), contrato social ou estatutos:(...) Quais as obrigações tributárias resultantes da infração ao art. 105 da Lei de Falencias, ou seja, da quebra do dever de requerer a falência ? A quebra do dever do art. 105 da Lei de Falencias não dá origema nenhuma obrigação tributária, ou, comoutras palavras, nenhuma obrigação acessória (multa) resulta da inobservância do dever do art. 105 emquestão.Por esta razão, a súmula criou uma nova hipótese normativa de responsabilidade tributária ao erigir o que chamou de dissolução irregular como hipótese jurídica bastante para redirecionar a execução contra os sócios-gerentes. Se esta criação realmente ocorreu, então houve infração à regra de competência legislativa que estabelece que tal matéria deve ser regulada emlei complementar (art. 146, inc.III, da CF).Verifica-se ainda que o art. 135, inc. III, do CTN é regra de responsabilidade de terceiro que se reporta ao descumprimento de umdever previsto emlei que tenha umenlace como tributo emsi, mas que comele não se confunde. São exemplos os seguintes deveres extraídos da Lei n. 8.212/91 cujas infrações podemgerar a responsabilidade dos sócios-administradores:- o dever de repasse ao Fisco das contribuições retidas dos empregados que está capitulado no art. 30, inc. I, al. a e b;- o dever de lançar mensalmente emtítulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos que está capitulado no art. 32, inc. II;- o dever de prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de seu interesse, na forma por ela estabelecida, bemcomo os esclarecimentos necessários à fiscalização que está capitulado no art. 32, inc. III;- o dever de declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, na forma, prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS que está capitulado no art. 32, inc. IV.Registra-se que a Lei n. 8.212/91 estabelece, no seu art. 92, que a infração de qualquer dispositivo desta Lei para a qual não haja penalidade expressamente cominada sujeita o responsável, conforme a gravidade da infração, a multa variável de Cr$ 100.000,00 (cemmil cruzeiros) a Cr$ 10.000.000,00 (dez milhões de cruzeiros), conforme dispuser o regulamento . Nesse passo, tem-se que as obrigações tributárias que fazemo enlace normativo de responsabilidade dos sócios-administradores são as resultantes dos atos praticados cominfração ao contrato social ou às leis. Logo, esses atos praticados comexcessos de poderes ou infração à lei somente podemser anteriores às referidas obrigações e aos créditos. ALIOMAR BALEEIRO (in Direito tributário brasileiro. 12. ed. rev. e ampl. por Misabeu Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2013.p. 1155.) sustenta que a peculiaridade do art. 135 está emque os atos ilícitos ali mencionados, que gerama responsabilidade do terceiro que os pratica, são causa (embora externa) do nascimento da obrigação tributária, contraída emnome do contribuinte; mas contrariamente a seus interesses. São, assim, do ponto de vista temporal, antes concomitantes ao acontecimento do fato gerador da norma básica, que dá origemà obrigação. Por isso, o dispositivo menciona obrigações resultantes de atos praticados comexcesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatuto.KIYOSHI HARADA, no artigo Dissolução da sociedade e responsabilidade dos sócios na visão do Superior Tribunal de Justiça. Conteúdo jurídico. 14 julho 2012. Disponível em:http://conteudojuridico.com.br/?colunas&colunista;=390_&ver;=1293, acesso em: 15 out. 2018, afirma que a dissolução de sociedade, regular ou irregular, pouco importa, por si só, não temo condão de responsabilizar o sócio ao teor do art. 135, III, do CTN. É preciso que o tributo tenha surgido da dissolução, ou seja, que o ato de dissolução tenha implicado a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária.A maior parte dessas pessoas fracassou numnegócio formal, não fraudou o fisco, não furtou nada de ninguém, não falsificou nenhumdocumento. Muitos só tiveramo azar de quebrar porque não aguentaramos deletérios efeitos de crises econômicas que afetamhá décadas a economia brasileira. Prosseguindo: segundo o eg. STF, a instituição de novas hipóteses de responsabilidade tributária depende de lei complementar e a instituição de responsabilidade por infração (art. 135, inc. III, CTN) depende de previsão legal expressa, conforme dispõe o art. 146, inc. III, al. a e b, da Constituição Federal, cuja redação é:Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III - estabelecer normas gerais emmatéria de legislação tributária, especialmente sobre:a) definição de tributos e de suas espécies, bemcomo, emrelação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;Portanto, o art. 135, inc. III, do CTN não comporta a interpretação de que a infração à lei é desvinculada da regra matriz de incidência e que ocorre posteriormente ao fato gerador das obrigações tributárias. Como a Súmula 435/STJ prevê uma hipótese de infração à lei que é posterior a momento do fato gerador, então ela se mostra incompatível coma interpretação assentada pelo eg. STF e, por isso, é inconstitucional emface do art. 146, inc. III, da Constituição Federal.5. ANÁLISE DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR ANTE AS REGRAS DO NCCB, DA LEI DE FALÊNCIA E DA LEI DE REGISTRO PÚBLICO DE EMPRESAS MERCANTIS E ATIVIDADES AFINS Para o Superior Tribunal de Justiça, a infração à lei para fins de inclusão dos sócios, combase no art. 135, inc. III, do CTN, consiste no descumprimento da obrigação dos gestores das empresas [de] manter atualizados os respectivos cadastros, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, referentes à dissolução da sociedade, invocando as regras previstas nos arts. 1.033 a 1.038 e arts. 1.102 a 1.112, todos do Código Civil de 2002 - onde é prevista a liquidação da sociedade como pagamento dos credores emsua ordemde preferência - ou na forma da Lei n.º 11.101?2005, no caso de falência, bemassimo art. 1º, inc. I, II, art. 2º, caput, e art. 32, inc. II, al.a, da Lei n.º 8.934/94, para afirmar que o registro compreende o arquivamento (inc.II, al.a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas. (REsp 1.371.128?RS. Relator Ministro Mauro Campbell Marques. Primeira Seção. Julgamento em10 de setembro de 2014. DJe, Brasília, 17 set 2014).Resta saber se existemna legislação as obrigações ou os deveres de a sociedade ou os seus os sócios: a) requererema dissolução ou a falênciada sociedade empresária da qual são sócios e b) informarema algumórgão público o fatode terem cessado suas atividades.O Código Civil de 2002, nos arts. 1.033 a 1.038 e arts. 1.102 a 1.112, não veicula nenhuma obrigação ou dever de os sócios ou gestores requererema dissolução da sociedade. Ao contrário, estabelece expressamente que qualquer dos sócios pode requerer a liquidação judicial da sociedade. Ou seja, cuida-se de uma faculdade:Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e semoposição de sócio, não entrar a sociedade emliquidação, caso emque se prorrogará por tempo indeterminado;II - o consenso unânime dos sócios;III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado;IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias;V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer dos sócios, quando:I - anulada a sua constituição;II - exaurido o fimsocial, ou verificada a sua inexeqüibilidade.(...) Art. 1.044. A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, tambémpela declaração da falência.Igualmente, no âmbito do Direito Comercial, especificamente na Lei n.º 11.101/2005 (Lei de Recuperação Judicial e Falências), tambémnão há nenhuma norma jurídica estabelecendo uma obrigação ou umdever de os sócios ou gestores requererema falência da sociedade. A Lei de Falencias é igualmente clara o estabelecer que o devedor pode - e não que deve - requerer a falência:Art. 97. Podemrequerer a falência do devedor:I - o próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei;É bemverdade que o art. 105 da Lei de Falencias estabelece umdever de requerer falência na hipótese de se encontrar emcrise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial:Seção VIDa Falência Requerida pelo Próprio Devedor Art. 105. O devedor emcrise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos:(...) A despeito deste dever, é importante registrar que nema legislação falimentar nema legislação civil estabeleceram

nenhuma sanção para a hipótese do seu descumprimento. Isto foi regulamentado desta forma porque a legislação não ignorou que a sociedade empresária emcrise econômico-financeira muito provavelmente não terá, logicamente, condições econômico-financeiras de cumprir o dever de requerer a falência.Não se pode perder de vista que o Código Civil de 2002 estabelece no capítulo Da Sociedade Limitada, a regra do art. 1.052, que dispõe: Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondemsolidariamente pela integralização do capital social. Nenhumoutro requisito ou condição é imposta pela lei, tal como a limitação da responsabilidade dependerá de o sócio requerer falência. Esta regra somente temsentido se falar na aplicação desta regra do CCB emsituações de insucesso negocial, emque as dívidas superemo poder de adimplir. A regra simplesmente não temnenhuma aplicação emsituações de sucesso negocial, emque tudo corre muito bem. Isto é assimporque esta regra foi criada exatamente para limitar a responsabilidade patrimonial dos sócios no caso de o negócio não alcançar umresultado econômico positivo mediante a obtenção de lucro.Se a ausência do requerimento de falência levar ao afastamento desta regra do CCB, então ela está fadada à ineficácia total, já que estará instituída a confusão patrimonial como regra, tudo isto semuma declaração explícita de inconstitucionalidade do art. 1.052 do CCB. Afasta-se completamente a eficácia da lei federal nos casos de insucesso negocial semdeclaração de sua inconstitucionalidade.Não é demais pontuar que tal interpretação envia uma mensagemclara aos empreendedores: Aqui no Brasil, se você ficar devendo ao Fisco, responderá comseus bens pessoais. Portanto, só venha negociar aqui se tiver certeza que irá ter sucesso. Não queremos empreendedores que queremtentar.No que concerne às supostas obrigações de registro veiculadas na Lei n.º 8.934/94 e invocadas pelo eg. STJ para concluir que existe uma suposta obrigatoriedade de registro da extinção da sociedade comercial, tem-se o seguinte:Art. 1º O Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins,subordinado às normas gerais prescritas nesta lei, será exercido emtodo oterritório nacional, de forma sistêmica, por órgãos federais e estaduais, comas seguintes finalidades:I - dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis, submetidos a registro na forma desta lei;II -cadastrar as empresasnacionais e estrangeiras emfuncionamento noPaís e manter atualizadas as informações pertinentes;III - proceder à matrícula dos agentes auxiliares do comércio, bemcomo o seu cancelamento.Art. 2º Os atos das firmas mercantis individuais e das sociedades mercantis serão arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, independentemente de seu objeto, salvo as exceções previstasemlei.(...) Art. 32. O registro compreende:(...) II - O arquivamento:a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas;(...) Nos termos do art. 985 do NCCB, a sociedade adquire personalidade jurídica coma inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150) e deixa de existir no momento da ocorrência de uma das causas extintivas (art. 1.033 e art. 1034 do CCB).As hipóteses previstas no art. 1.033 do CCB são de dissolução extrajudicial (e.g. consenso unânime dos sócios) e as hipóteses previstas no art. 1.034 do CCB são de dissolução judicial (e.g. exaurido o fimsocial, ou verificada a sua inexequibilidade), ambas facultadas aos legitimados indicados na legislação. Repete-se: são faculdades que a lei outorga ao devedor e aos credores.O que vemse chamando de dissolução irregular da sociedade é a cessação da atividade pela sociedade empresária semque seja requerida sua falência ou semque tenhamsido feitos os registros no Registro do Comércio. Paralelamente, o que são passíveis de registro (arquivamento) no Registro do Comércio são os documentos relativos à(...) dissolução eextinção de (...) sociedades mercantis, não havendo na Lei n.º 8.934/94 a previsão legal de que se pode ou se deva levar a arquivamento no Registro Público de Empresas Mercantis (juntas comerciais) documento relativo ao funcionamento efetivo ou à falta de funcionamento da sociedade empresária, tirante a previsão legal do art. 60, caput, da referida lei. A legislação brasileira não penaliza a sociedade empresária que, dentro do exercício normal da atividade negocial, fecha as portas por sofrer os efeitos de uma crise econômico-financeira. Seria mesmo ilógico que a sociedade empresária fosse punida pela aleatoriedade econômica que leva à bancarrota milhões de negócios ao redor do mundo.E mais: a legislação tambémnão incentiva as sociedades a pediremautofalência, já que isto seria mais umcusto para arcarem. Diversamente, a legislação prevê outra solução para os casos de cessação de atividades, semnenhumprejuízo aos credores, que podempedir a falência da devedora a qualquer momento. De fato, o art. 60, caput e , da Lei n.º 8.934/94 estabelece outra solução, mais prática e menos custosa, para quemjá quebrou no plano negocial:Art. 60. A firma individual ou a sociedade que não proceder a qualquer arquivamento no período de dez anos consecutivos deverá comunicar à junta comercial que deseja manter-se emfuncionamento. 1º Na ausência dessa comunicação, a empresa mercantil será considerada inativa, promovendo a junta comercial o cancelamento do registro, coma perda automática da proteção ao nome empresarial. (g.n) Assim, caberá à JUNTA COMERCIAL declarar sua inatividade e providenciar o cancelamento do registro quanto àquelas sociedades que cessaramsuas atividades e não entraramcomrequerimento de falência ou de recuperação do judicial após o prazo legal de 10 (dez) anos. O eg. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL 3ª REGIÃO, fincado no que decidido pelo eg. STF no RE 562276, julgado sob o regime de repercussão geral, já registrou a inexistência de legislação que obrigue o arquivamento na JUNTA COMERCIAL, valendo transcrever o trecho do voto do relator Desembargador Federal FABIO DE PRIETO (TRF 3ª Região, Agravo Interno - 583855 - 0011637-64.2016.4.03.0000, SEXTA TURMA,julgado em24 de novembro de 2016. e-DJF3 Judicial 1, São Paulo, 07 dez.2016): No caso concreto, a observância das normas constitucionais e de sua interpretação, pelo Supremo Tribunal Federal, não permitemque o patrimônio da pessoa física possa responder pelo débito da sociedade empresária.(...) Não há lei a dizer que, na ausência de formalização do distrato social, o sócio e o administrador respondempessoalmente pela dívida da empresa.Isto já seria o suficiente para concluir que, quando o distrato social é objeto de registro na Junta Comercial, o sócio e o administrador, pela prática deato lícito, não podemser submetidos a consequência deato ilícito.O novo Código Civil - artigo 1.034, inciso II - preceitua que a inexequibilidade do fimsocial da empresa é causa de dissolução judicial.Mas não obriga o sócio - único cominteresse legítimo - a propor a ação, ocorrida a causa de dissolução.No caso de inexequibilidade do fim social, por dificuldades econômicas, o que interessa ao País é manter a empresa emcondições de operação no futuro.A Constituição e a lei não impõemo fechamento da empresa, emcaso de dificuldade financeira.A empresa que mantémos registros burocráticos, mas não explora a atividade comercial, não pode sofrer qualquer sanção.(...) Chega-se à conclusão de que não há infração à lei que possa ser imputada aos sócios para o fim de incluí-los no polo passivo da execução fiscal combase no artigo 135, inciso III, do CTN6. SOCIEDADES COMERCIAIS - CESSAÇÃO DAS ATIVIDADES NEGOCIAIS - IMPOSSIBILIDADE ECONÔMICA DE PEDIREM FALÊNCIA - INEXISTÊNCIA DE INFRAÇÃO À LEI POR MOTIVO DE FORÇA MAIORÉ importante aqui pontuar que, emaditamento ao que já consta acima, ainda que existisse a obrigação ou deverde extinguir a sociedade emdificuldades econômicas, não se poderia exigir o cumprimento de tal dever de sócios de uma sociedade que já se encontra emdificuldades econômicas atribuíveis, na quase totalidade dos casos, à álea econômica.O próprio eg. STJ já reconheceu que o encerramento regularde uma sociedade emdificuldades econômicas é muito difícil, quase impossível. Veja-se neste sentido o excerto do voto da MINISTRA NANCY ANDRIGHI no REsp n. 1.395.288 - SP: 3. Violação do art. 50 do CC?02 e dissídio jurisprudencial -desconsideração da personalidade jurídica da sociedade dissolvida irregularmente06. Segundo Francesco Ferrara, a personalidade jurídica é, nadamais, que uma armadura jurídica para realizar de modo mais adequado osinteresses do homem (inTOMAZETE, Marlon. Curso de Direito Empresarial:Teoria Geral e Direito Societário. v. 1. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 235).07. Comefeito, a criação de uma sociedade personificada visa, sobretudo, à limitação dos riscos da atividade econômica, cujo exercício, por suavez, a todos interessa, na medida emque incentiva a produção de riquezas, aumenta a arrecadação de tributos, cria empregos e gera renda, contribuindo, portanto, como desenvolvimento socioeconômico do País.08. Nessa toada, a previsão de autonomia do patrimônio da pessoa jurídica emrelação ao dos seus membros (blindagempatrimonial), nas sociedadesde responsabilidade limitada, não é umprivilégio concedido aos sócios, mas, antes disso, uma medida de incentivo ao empreendedorismo, sema qual, certamente, seriampoucos os que se aventurariamà exploração da atividade empresarial e, eventualmente, a suportar comseus próprios bens o risco do insucesso.09. Todavia, é preciso ressaltar que a personalidade jurídica é véuque protege o patrimônio dos sócios na justa medida de sua atuação legítima, segundo a finalidade para a qual se propõe a sociedade a existir. Daí, odesvirtuamento da atividade empresarial, porque constitui verdadeiro abuso dedireito dos sócios e?ou administradores, é punido pelo ordenamento jurídico como levantamento do véu, a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, para permitir, momentaneamente, que sejamatingidos os bens da pessoa natural,de modo a privilegiar a bo -fé nas relações privadas.10. É medida, pois, excepcional e episódica, que não pode ser decretada comapoio exclusivo na impontualidade da pessoa jurídica, até porque a insuficiência de bens necessários à satisfação das dívidas contraídas consiste, arigor, empressuposto para a decretação da falência e não para a desconsideração da personalidade jurídica. Ademais, do contrário, esvaziar-se-ia por completo aproteção conferida pelo ordenamento jurídico às sociedades de responsabilidade limitada e aos respectivos sócios, porquanto sujeitos a percalços econômico-financeiros, inevitáveis e inerentes ao normal desenvolvimento da atividade empresarial.11. Então, se a regra é a de que apenas o patrimônio da sociedaderesponde pelas obrigações por ela assumidas, ou seja, é a única garantia doscredores, resta saber se a sua dissolução irregular, na hipótese de não teremsidodeixados bens suscetíveis de penhora, faz presumir o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial, autorizando concluir que houve o abuso da personalidadejurídica.12. É importante esclarecer, antes de se refletir sobre a questão, que,segundo as informações extraídas da página eletrônica do Departamento Nacionalde Registro do Comércio (www.dnrc.gov.br), vinculado ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, hoje, no Brasil, para a extinçãoda sociedade empresária, são necessários: - Requerimento de empresário, no mínimo em04 (quatro) vias, podendo serincluídas vias adicionais, as quais terão preço cobrado pela Junta Comercial, somado ao preço do ato;- Certificado de Regularidade do FGTS, emitido pela Caixa Econômica Federal;- Certidão Negativa de Débitos para como INSS;- Certidão de Quitação de Tributos e Contribuições Federais para coma Fazenda Nacional;- Certidão Negativa de Inscrição de Dívida Ativa da União;- Comprovante de pagamento (guia de recolhimento).13. O requerimento para a dissolução regular, portanto, nãoprescinde da quitação de débitos tributários e outras dívidas coma Fazenda Pública, de modo que à empresa emdificuldades financeiras torna-se, muitasvezes, quase impossível a tarefa de sujeitar-se ao procedimento legal de extinção.14. Atento a esse cenário, o STJ consolidou o entendimento de que a mera demonstração de insolvência da pessoa jurídica ou de dissolução irregularda empresa sema devida baixa na junta comercial, por si sós, não ensejama desconsideração da personalidade jurídica (AgRg no REsp 1.173.067?RS, minha relatoria, 3ª Turma, DJe de 19?6?2012; e, ainda, AgRg no AREsp 133.405?RS, Rel. Min. Ricardo Villas BôasCueva, 3ª Turma, DJe de 26?08?2013; e REsp1.098.712?RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, DJe de 04?08?2010).15. Segundo a referida jurisprudência, exige-se, para haver adesconsideração da personalidade jurídica, combase no art. 50 do CC?02, que asinstâncias ordinárias tenhamconcluído pela existência de vícios que configuremoabuso de direito (teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica), sejapelo desvio de finalidade, seja pela confusão patrimonial, requisitos semos quaisa medida torna-se incabível. Nesse sentido: AgRg no AREsp 159.889?SP, Rel.Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, DJe de 18?10?2013; AgRg no REsp623.837?RS, 3ª Turma, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ?RS), DJe de 17?02?2011; REsp 1.098.712?RS, 4ª Turma, Rel.Min. Aldir Passarinho Junior, DJe de 04?08?2010; e REsp 948.117?MS, 3ª Turma, de minha relatoria, DJe de 03?08?2010. (g.n) O eg. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL 3ª REGIÃO tambémreconhece a impossibilidade econômica de a pessoa jurídica requerer falência e os respectivos registros na JUNTA COMERCIAL (TRF 3ª Região, Agravo Interno - 583855 - 0011637-64.2016.4.03.0000, já citado):A bemda verdade, a própria dissolução pode não ser formalmente realizada, apesar da ocorrência de causa prevista emlei.É exemplo comume repetido o caso de milhares de empresas brasileiras asfixiadas pelo ambiente hostil do País à livre iniciativa.Semrecursos, fechamas portas, porque não podemcumprir as formalidades draconianas e custosas dos procedimentos de dissolução, liquidação e extinção, conhecidos, internacional e negativamente, como custo-Brasil.A propósito da dissolução da empresa, parece relevante consignar que o fato do empresárionãoregistrar o distrato social, na repartição competente -porque não temrecursos econômicos, assistência contábil ou por saber que a livre iniciativa não pode ser condicionada pela responsabilidade solidária semcausa, segundo o Supremo Tribunal Federal-,não é causa de imposição de responsabilidade solidária, pelo débito da pessoa jurídica.(...) No caso de inexequibilidade do fimsocial, por dificuldades econômicas, o que interessa ao País é manter a empresa emcondições de operação no futuro.A Constituição e a lei não impõemo fechamento da empresa, emcaso de dificuldade financeira.A empresa que mantémos registros burocráticos, mas não explora a atividade comercial, não pode sofrer qualquer sanção.(...) KIYOSHI HARADA, in Dissolução da sociedade e responsabilidade dos sócios na visão do Superior Tribunal de Justiça, artigo já citado, assevera que a dissolução irregular, por si só, não é causa de responsabilidade dos sócios, gerentes e administradores:(...) considerar a dissolução como irregular por ausência de baixa da inscrição na repartição fiscal competente é um grande equívoco. Quando se dissolve uma empresa endividada, semperspectiva de recuperação não se trata de uma livre opção dos sócios. (...) Ora, a sociedade é dissolvida porque é incapaz de solver as suas obrigações civis, trabalhistas ou tributárias. Emoutras palavras, a sociedade dissolvida invariavelmente é devedora de tributos e como tal impossível sua baixa na repartição competente, por impossibilidade de obtenção da certidão negativa de tributos exigida pela legislação.Como se sabe a certidão negativa de tributos, que deveria ser uminstrumento de garantia do contribuinte, vemse transformando emumverdadeiro instrumento de coação indireta do contribuinte à medida que n situações vemsendo criadas pelo legislador ordinário exigindo a sua apresentação prévia para a prática de atos.Logo, para a sociedade dissolvida dar baixa na repartição fiscal teria que previamente solver os créditos tributários emaberto, a menos que consiga obter a certidão positiva comefeito de negativa por via do mandado de segurança, quase sempre indeferido pelo Poder Judiciário.Na verdade, a LC 139/2011, emseu art. 9.º, 3.º, permite que as pequenas e microempresas semmovimentação há mais de 12 meses requeirama baixa de sua inscrição na repartição fiscal competente independentemente do pagamento prévio dos tributos devidos. Só que esse requerimento importa ipso facto na responsabilidade solidária dos sócios e administradores da empresa requerente, nos termos do 5.º do mesmo artigo.(...).(g.n) Neste passo, FERNANDA KAROLINY NASCIMENTO JUPETIPE debruçou-se sobre o tema emdissertação de mestrado emControladoria e Contabilidade defendida em2014, na Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade da Universidade de São Paulo, intitulado CUSTOS DA FALÊNCIA DA LEGISLAÇÃO FALIMENTAR BRASILEIRA, fazendo inclusive pesquisa de campo nos processos de falência e de recuperação judicial nas comarcas de São Paulo-SP, Belo Horizonte-MG e Contagem-MG. Nas conclusões, a mestranda registra que: a) os desembolsos ocorridos nos processos de falência foramemmédia 35% do ativo final da falida; b) os ativos das falidas perderam, emmédia 47% do valor; c) a taxa de recuperação total dos credores foi de, emmédia, 12% e d) os processos duraram9 anos, emmédia. A análise dos resultados ainda conduziu a mestranda à conclusão de que o processo falimentar brasileiro é moroso e oneroso, considerando-se os resultados encontrados nos estudos internacionais utilizados como parâmetros, e que a dificuldade emse maximizar o valor do ativo da falida e ressarcir credores emambos os procedimentos é umdesafio que não é restrito ao Brasil.Vê-se, de umlado, que o custo da falência para a pessoa jurídica é bastante elevado, evidenciando-se assim que a carência de recursos econômicos impede não apenas o prosseguimento da exploração do negócio como tambéma própria extinção regular da sociedade.De outro lado, tem-se que a exigência de as pessoas jurídicas que cessaramsuas atividades requererema falência (dissolução regular) resultaria numaumento expressivo na quantidade de ações falimentares aforadas e, logicamente, inviabilizaria as varas falimentares do dia para noite. Não é necessário muito esforço para projetar uma estimativa da expressiva quantidade de falências que seriamrequeridas, já que expressivo é o número de execuções fiscais distribuídas por todas as varas do território nacional nas quais a FAZENDA PÚBLICA requer a inclusão dos sócios no polo passivo porque as pessoas jurídicas encerraramsuas atividades.Portanto, o custo do processo falimentar fecha as portas do Judiciário para o pedido de autofalência das sociedades empresárias, razão pela qual a exigência não se compatibiliza como direito positivado, já que ninguémé obrigado a fazer o impossível.7. IMPRESCINDIBILIDADE DE LANÇAMENTO DIRETO NO ÂMBITO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL PARA RESPONSABILIZAR O SÓCIO ADMINISTRADOR POR INFRAÇÃO À LEI (ART. 135, INC. III, DO CTN) Umdos argumentos usados pela UNIÃO FEDERAL para requerer diretamente ao Poder Judiciário a inclusão do sócio no polo passivo, nos casos de lançamento por homologação, é o de que não há procedimento de lançamento direto nos moldes do art. 142 do CTN c/c comas regras do Decreto n.º 70.235/72. Contudo, mesmo nos casos de lançamentos por homologação, nos quais a pessoa jurídica declara, por exemplo, que deixou de recolher tributos retidos e não repassados aos cofres públicos, caberá à Receita Federal instaurar fiscalização para averiguar as circunstâncias emque essas retenções e essas faltas de recolhimentos ocorreram, assegurando-se às pessoas jurídicas e físicas fiscalizadas o contraditório e a ampla defesa previstos no Decreto n.º 70.235/72, lavrando ao final, se for o caso, o Termo de Sujeição Passiva Solidária.O CTN é expresso ao estabelecer, quando discorre sobre a lei tributária aplicável emdada situação, que o lançamento é o meio legal de imputar responsabilidade a terceiros:LançamentoArt. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assimentendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade

funcional.(...) Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.Rememore-se que dentre os terceiros a que se refere o Código Tributário Nacional estão as pessoas indicadas no art. 135, inc. III, do CTN:SEÇÃO IIIResponsabilidade de Terceiros (...) Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados comexcesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:(...) III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.Essa atribuição administrativa privativa da Receita Federal vemsendo exercida regular e privativamente pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal nas suas autuações, as quais são sujeitas, ante as impugnações, a julgamento por órgãos colegiados, quais sejam, em primeira instância, às Delegacias de Julgamento da Receita Federal e, emsegunda instância, ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF. No âmbito da Secretaria da Receita Federal, os procedimentos relativos à pluralidade de sujeitos passivos estão disciplinados na Portaria RFB n. 2.284, de 29/11/2010 (DOU 30/11/2010), ato normativo que, fundado na competência que o CTN e a legislação ordinária outorga aos Auditores-Fiscais da Receita Federal, regulamenta os procedimentos a seremadotados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil quando da constatação de pluralidade de sujeitos passivos de uma mesma obrigação tributária, atribuição que vemsendo exercida:SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL14 º TURMAACÓRDÃO Nº 16-50073 de 30 de Agosto de 2013ASSUNTO: Normas Gerais de Direito TributárioEMENTA:DISSOLUÇÃO IRREGULAR DESOCIEDADE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ADMINISTRADORES Na hipótese de dissolução irregular da pessoa jurídica, seus dirigentes, sejam sócios ou não responderão solidariamente pelos débitos tributários não adimplidos. SUJEIÇÃO PASSIVA. RESPONSABILIDADE. Os mandatários, prepostos, empregados, diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são responsáveis solidários pelos créditos correspondentes às obrigações tributárias resultantes de atos praticados comexcesso de poderes ou infração de lei, ou, ainda, se houve dissolução irregular da sociedade.(...).Período de apuração: :01/01/2006 a 31/05/2008Os órgãos da Secretaria da Receita Federal são os destinatários legais da maior quantidade de informações econômico-financeiras das pessoas jurídicas e físicas, havendo umnúmero considerável de bancos de dados a que seus servidores têmacesso para cumprir as incumbências do art. 142 do CTN.Apenas para se ter uma ideia, vê-se a seguir a quantidade de bancos de dados a que o Fisco temacesso: ANAC - SACI (aeronaves), ANAC-SIGEC, ARISP (direitos reais), BACEN, CENSEC (escrituras, procurações, divórcios, inventários, testamentos), DECLARAÇÕES DA RECEITA FEDERAL (DIRF/DIRPJ, DIMOF, DECRED, DIMOB, DOI), CNIB (consulta indisponibilidade de bens), DETRANS (veículos), CRA/NACIONAL (protestos), INCRA, IBAMA, INMETRO, INFOSEG, DNPM, INPI, CNIS, CAGED, GFIP, alémda vistoria in locu, facultada aos agentes fiscais.Os acessos acima permitemque o ente tributante, pelos seus auditores-fiscais, saiba se houve variação patrimonial incompatível coma renda auferida, se umdos sócios enriqueceu enquanto a sociedade se descapitalizava, se houve retiradas excessivas pelos sócios, se houve gastos extravagantes dos sócios pagos pela sociedade que possamter levado à ruína da sociedade empresária, enfim, se houve violação ao contrato social ou à lei.Por fim, cabe pontuar as diferenças entre os modus procedendi no âmbito da Administração Tributária e no âmbito do Judiciário para demonstrar a incompatibilidade do reconhecimento da infração à lei no âmbito judicial:1a) CARACTERÍSTICAS DA INCLUSÃO DO SÓCIO NO POLO PASSIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NO ÂMBITO DA RECEITA FEDERAL 1b) CARACTERÍSTICAS DA INCLUSÃO DO SÓCIO NO POLO PASSIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL 2a) A proposta de inclusão é feita por umauditor-fiscal e se inicia por meio da lavratura de umTermo de Sujeição Passiva, expedindo-se uma notificação ao sujeito passivo para se defender, após o que se finaliza proferindo-se uma decisão acolhendo ou não a defesa da pessoa (sócio etc.) indicada no Termo. (Portaria RFB nº 2.284,de 29 de novembro de 2010) 2b) A inclusão é feita por umjuiz por umdespacho que, emregra, não temmais de uma folha. Não há contraditório prévio à inclusão e nemprocesso. 3a) Os fatos que ensejama inclusão empraticamente 100 % dos casos são: fraudes comprovadas pela análise da escrita fiscal e outros documentos, distribuição disfarçada de lucros, simulações negociais, utilização de gastos fictícios comempresas fantasmas, reconhecimento de grupos econômicos ocultos, falsidades documentais, utilização ilegal de deduções fiscais, lançamentos de créditos escriturais indevidos, etc. 3b) Praticamente 99 % das inclusões são feitas combase exclusivamente numa presunção construída a partir de uma certidão do Oficial de Justiça de que a pessoa jurídica encerrou suas atividades, fato que é considerado dissolução irregular, segundo o entendimento atual.4a) A defesa mais ampla contra a proposição de inclusão pode ser feita pelo prejudicado no autos procedimento administrativo de lançamento direto instaurado. 4b) A defesa mais ampla contra a inclusão do prejudicado só pode ser feita por meio de embargos à execução ou outra ação judicial. Admite-se uma defesa mais restrita no âmbito da Execução Fiscal por meio de exceção de pré-executividade.5a) No mesmo procedimento fiscal emque é feita a proposição de inclusão (lançamento fiscal), admite-se a produção de todas as provas admissíveis emdireito. 5b) No mesmo procedimento judicial emque é feita a inclusão (execução fiscal), somente se admite prova documental, não sendo possível produzir nenhumoutro meio de prova.6a) A proposição de inclusão não temeficácia enquanto não finalizar o processo administrativo fiscal. 6b) A inclusão temeficácia desde o momento emque deferida.7a) O percentual de inclusão de sócios como codevedores das dívidas tributárias é ínfimo, considerando-se os créditos constituídos por meio de lançamento diretos e por autolançamentos comexecução ajuizada. Tomando os dados da 4ª Vara de Execuções Fiscais-Piracicaba, para cada 1000 execuções tem-se não mais que 2 (duas) emque houve a responsabilização dos sócios pela Secretaria da Receita Federal. Emquase todo o restante a responsabilização se deu judicialmente combase naSúmula 435/STJ 7b) O percentual de inclusão de sócios como codevedores das dívidas tributárias é máximo, considerando-se os créditos constituídos por meio de lançamento diretos e por autolançamentos comexecução ajuizada.8a) O período de análise da proposição de inclusão é o tempo de tramitação do processo administrativo fiscal no qual, alfim, deverá ser proferida uma decisão fundamentada emprovas, rejeitando ou não a defesa do prejudicado. 8b) O período de análise da proposição de inclusão é o tempo da elaboração de umdespacho judicial. 9a) Os órgãos da Secretaria da Receita Federal têmacesso a bancos de dados para o desenvolvimento das suas atribuições, sendo certo que sabemmanipular e fazer as conexões entre os dados. São exemplos de bancos de dados a que a RF temacesso: ANAC - SACI (aeronaves), ANAC-SIGEC, ARISP (direitos reais), BACEN, CENSEC (escrituras, procurações, divórcios, inventários, testamentos), DECLARAÇÕES DA RECEITA FEDERAL (DIRF/DIRPJ, DIMOF, DECRED, DIMOB, DOI), CNIB (consulta indisponibilidade de bens), DETRANS (veículos), CRA/NACIONAL (protestos), INCRA, IBAMA, INMETRO, INFOSEG, DNPM, INPI, CNIS, CAGED etc. 9b) O Judiciário não temacesso a tais bancos de dados e, o mais importante, não tempessoal especializado para lidar coma maior parte das informações acessíveis e que podemservir para a responsabilização dos sócios administradores, máxime as relativas à escrita fiscal da pessoa jurídica.10a) No âmbito da responsabilização perante os órgãos da Receita Federal a interpretação prevalecente é subjetiva, exigindo-se o DOLO ou, no mínimo, CULPA. 10b) No âmbito da responsabilização perante os órgãos da Justiça a interpretação prevalecente é a de que a responsabilidade é objetiva, não se exigindo nada alémda ocorrência de umfato (fechamento das portas sempedir falência e semcomunicação ao registro público) A comparação entre os dois modos de agir para inclusão dos sócios administradores no polo passivo combase no art. 135, inc. III, do CTN, demonstra a fragilidade da premissa adotada na Súmula 435/STJ para imputar a responsabilidade tributária. A complexidade dos fatos apurados pela Receita Federal para imputar a responsabilidade aos sócios administradores de determinada pessoa jurídica, quer ela esteja emfuncionamento, quer tenha cessado as atividades, demonstra que a dissolução irregular eleita pela citada súmula como fato importante e bastante de per si para responsabilizar os sócios nada prova a respeito da infração à lei. Portanto, é imprescindível o lançamento direto no âmbito da Receita Federal do Brasil para responsabilizar o sócio administrador por infração à lei (art. 135, inc. III, do CTN), devendo-se observar as disposições previstas no CTN, na legislação ordinária e na regulamentação existente no âmbito da Receita Federal. 8. DÍVIDAS DE NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA - INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL PARA RESPONSABILIZAÇÃO DOS SÓCIOS GERENTES O egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA assentou que o art. 10 do Decreto nº. 3.708/19, que regula a constituição de sociedades por quotas de responsabilidade limitada, está emvigência e que serve de fundamento para a responsabilização de sócios gerentes no caso de dissolução irregular nos casos de dívidas de natureza não tributária. A regra emquestão tema seguinte redação:Art. 10. Os socios gerentes ou que deremo nome á firma não respondempessoalmente pelas obrigações contrahidas emnome da sociedade, mas respondempara comesta e para comterceiros solidaria e illimitadamente pelo excesso de mandato e pelos actos praticados comviolação do contracto ou da lei.Deve-se chamar a atenção para o que dispõe o CCB/2002, regra vigente, o seguinte a respeito das sociedades limitadas:CAPÍTULO IVDa Sociedade LimitadaSeção IDisposições PreliminaresArt. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondemsolidariamente pela integralização do capital social. (g.n) Cumpre pontuar que a regra veiculada no art. 10 do Decreto nº. 3.708/19 foi revogada pela regra veiculada no art. 1.052 do NCCB, que dispõe sobre a responsabilidade do sócio na sociedade por responsabilidade limitada, já que o NCCB é lei posterior e dispõe de forma mais detalhada a respeito das sociedades limitadas, antigamente chamadas de sociedades por quotas de responsabilidade limitada, devendo prevalecer o NCCB nos termos do art. 2º, 1º, do D.L n. 4.657/42 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro), cuja dicção é:Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. 1ºA lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja comela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.EDUARDO SCHUCH, no artigo intitulado O novo Código Civil e as sociedades limitadas, de 1º novembro 2014, disponível emhttps://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI7916,61044O+novo+Código+Civil+e+as+sociedades+limitadas, Acesso em: 15 out 2018, afirma que o novo Código Civil estabeleceu o delineamento e a normatização do Direito de Empresa, abrangendo a disciplina legal relativa à atividade empresarial e às sociedades, unificando a regência das obrigações civis e comerciais. Sustenta ainda que as sociedades comerciais foramnormatizadas, inclusive as anteriormente denominadas sociedades por quotas de responsabilidade limitada, recebendo tratamento específico sob a denominação sociedades limitadas, surgindo a questão da permanência ou não da aplicabilidade do Decreto n.º 3.708/19, norma que anteriormente disciplinava as limitadas, concluindo que houve a revogação ou derrogação tácita, seja por apresentaremincompatibilidade coma lei posterior ou pelas matérias dos diplomas anteriores teremsido reguladas de forma completa.Note-se que, ainda que se aceitasse a vigência do art. 10 do Decreto n.º 3.708/1919, não haveria como aplicá-lo aos sócios gerentes sob o fundamento de que a pessoa jurídica encerrou as atividades. Isto porque o citado art. 10 exige violação do contracto ou da lei, situação que, como já explicitado nos capítulos anteriores, não ocorre quando a pessoa jurídica fecha as portas.Por seu turno, entende o eg. STJ que o art. 158 da Lei n.º 6.404/76, tambémserve de fundamento para responsabilização dos administradores. O teor da regra é o seguinte:Responsabilidade dos AdministradoresArt. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair emnome da sociedade e emvirtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:I - dentro de suas atribuições ou poderes, comculpa ou dolo;II - comviolação da lei ou do estatuto.(...) A hipótese de responsabilização do art. 158, inc. I, da Lei n.º 6.404/76 exige ato ilegal e a presença de dolo ou culpa, não havendo como se cogitar de uma responsabilização por fatos sobre os quais o administrador não temnenhumcontrole, tal é o caso do encerramento das atividades da pessoa jurídica por vicissitudes do mercado.Igualmente, a hipótese de responsabilização do art. 158, inc. II, da Lei n.º 6.404/76 exige ato ilegal e, embora a lei silencie, não há como se cogitar de infração semconsciência, daí porque tambémse faz necessária a presença de dolo ou culpa, não havendo como se cogitar de uma responsabilização por fatos sobre os quais o administrador não temnenhum controle, tal é o caso do encerramento das atividades da pessoa jurídica por vicissitudes do mercado.Note-se que não há como aplicar nenhuma das regras acima aos administradores, sob o fundamento de que a pesso jurídica encerrou as atividades. Isto porque ambas as hipóteses exigempara a responsabilização que o ato seja ilegal, situação que, como já explicitado nos capítulos anteriores, não ocorre quando a pessoa jurídica fecha as portas.Portanto, não há como responsabilizar nemas sociedades limitadas nemas sociedades anônimas, combase na Súmula 435/STJ, pelas dívidas de natureza não tributárias.9. DOS FATOS ALEGADOS NESTE PROCESSO COMO FUNDAMENTO (S) PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL O único fato alegado pela exequente como fundamento do redirecionamento da execução contra os sócios é a cessação de atividades da pessoa jurídica executada no seu domicílio fiscal, fato que a exequente chama de dissolução irregular da pessoa jurídica, nos termos da Súmula 435/STJ. Nada mais imputa aos sócios. Diante de tal quadro fático, considerando as premissas jurídicas assentadas nesta decisão, não há como deferir o requerimento deduzido pela exequente de redirecionamento da execução contra os sócios-administradores ou sóciosgerentes, combase no art. 135, III, do CTN, no art. 10 do Decreto n.º 3.708/19 ou no art. 158, inc. I e II, da Lei n.º 6.404/86.10. Dos honorários de advogadosDispõe o art. 85 do Novo Código de Processo Civil:Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. 1º São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente. 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:I - o grau de zelo do profissional;II - o lugar de prestação do serviço;III - a natureza e a importância da causa;IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. 3º Nas causas emque a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do 2º e os seguintes percentuais:I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cemmil) salários-mínimos;V - mínimo de ume máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cemmil) salários-mínimos.Por seu turno, o eg. STJ pacificou o entendimento de que:RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. ENUNCIADOS ADMINISTRATIVOS 2 E 3. PROCESSUAL CIVIL. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DIREITO INTERTEMPORAL: ART. 20 DO CPC/1973 VS. ART. 85 DO CPC/2015. DEFINIÇÃO DA LEI APLICÁVEL.1. Cuida-se de Embargos de Declaração contra o acórdão que negou provimento ao Recurso Especial da autora e, por consequência, deixou de fixar os honorários advocatícios recursais na forma do art. 85, 11, do CPC/2015.2. O Superior Tribunal de Justiça temfarta jurisprudência no sentido de que é indiferente a data do ajuizamento da ação e a do julgamento dos recursos correspondentes, pois a lei aplicável para a fíxação inicial da verba honorária é aquela vigente na data da sentença/acórdão que a impõe. Precedentes: REsp 542.056/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em19.2.2004; REsp 816.84S/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 13 de março de 2009; REsp 981.196/BA, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ de 2 de dezembro de 2008; AgRg no REsp 910.710/BA, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em16.9.2008; Aglnt nos EDcl no REsp 1.357.561/MG, Terceira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em44.2017, DJe 19.4.2017; REsp 1.465.535/SP, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em21.6.2016.3. A essa jurisprudência há que se adicionar o entendimento do STJ emrelação à vigência do novo Código de Processo Civil (CPC/2015) que estabeleceu como novidade os honorários sucumbenciais recursais.Sendo assim, para os recursos interpostos de decisões/acórdãos publicados já na vigência do CPC/2015 (em18.03.2016) é cabível a fixação de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85.11, do CPC/2015: Enunciado Administrativo 7/STJ - Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016 será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, 11, do NCPC.4. Sendo assim, são possíveis, em princípio, quatro situações: a) o processo que tenha sentença, decisão emsegundo grau e decisão eminstância especial todos na vigência do CPC/1973: a.l) aplica-se integralmente o regime previsto no art. 20. do CPC/1973 para todo o processo, não havendo que se falar emhonorários sucumbenciais recursais; b) o processo que tenha sentença e decisão emsegundo grau na vigência do CPC/1973 e decisão eminstância especial na vigência do CPC/2015; b.l) aplica-se o regime previsto no art. 20. do CPC/1973 para a fixação dos honorários na sentença; b.2) não há honorários sucumbenciais recursais no julgamento do recurso da sentença (v.g. no julgamento da Apelação ou do Agravo); b.3) não há honorários sucumbenciais recursais no julgamento do recurso da decisão de segundo grau (v.g. no julgamento do Recurso Especial); c) que o processo tenha sentença na vigência do CPC/1973 e acórdão emsegundo grau e acórdão eminstância especial na vigência do CPC/2015: c.l) aplica-se o regime previsto no art. 20 do CPC/1973 para a fixação dos honorários na sentença, c.2) não há honorários sucumbenciais recursais no julgamento do recurso da sentença (v.g. no julgamento da Apelação ou do Agravo), c.3) há honorários sucumbenciais recursais no julgamento do recurso da decisão de segundo

grau (v.g. no julgamento do Recurso Especial); d) que o processo tenha sentença, acórdão emsegundo grau e acórdão eminstância especial na vigência do CPC/2015: d.l) aplica-se o regime previsto no art. 85. do CPC/2015 para a fixação dos honorários na sentença, d.2) há honorários sucumbenciais recursais no julgamento do recurso da sentença (v.g. no julgamento da Apelação ou do Agravo), d.3) há honorários sucumbenciais recursais no julgamento do recurso da decisão de segundo grau (v.g. no julgamento do Recurso Especial). Dito de outra forma, ocorre a aplicação integral do CPC/2015.5. No caso concreto, a sentença que fixou a verba honorária foi publicada ainda na vigência do antigo CPC/1973. Desse modo, o regime aplicável para a fixação inicial da verba honorária é aquele previsto no art. 20 e parágrafos do CPC/1973 e não o do art. 85, do CPC/2015 que teve sua vigência iniciada apenas em18.3.2016.6. Fixação de honorários sucumbenciais recursais contra a recorrente, a teor do do CPC/1973, tendo emvista que o acórdão recorrido o foi publicado ainda na vigência do diploma processual de 1973.7. Embargos de Declaração rejeitados.(EDcl no REsp 1684733/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em05/12/2017, DJe 19/12/2017) O benefício econômico buscado pela UNIÃO FEDERAL (exequente) é a cobrança da totalidade da dívida do excipiente e, logicamente, do lado oposto, o benefício econômico buscado pelo excipiente é se livrar da cobrança da totalidade da dívida que a UNIÃO FEDERAL pretende lhe cobrar.Neste passo, atento aos limites legais supracitadas e ao zelo profissional dos defensores do excipiente, à natureza e a importância da causa e a trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, devemser fixados honorários advogados sobre o valor do proveito econômico obtido pelo excipiente no percentual de 15 % na faixa que vai até 200 (duzentos) salários-mínimos, 9 % na faixa que vai de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos, 6 % na faixa que vai de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos e 4 % na de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cemmil) salários-mínimos.III. DISPOSITIVOAnte o exposto, julgo o processo comexame de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, acolhendo o pedido formulado pelo excipiente.Outrossim, a) anulo, comefeito ex tunc, a decisão de fls. 53/54-v, que deferiu o requerimento de inclusão do sócio JOSÉ LUIZ OLIVÉRIO no polo passivo da presente execução, b) aplico as regras veiculadas no art. 146, inc. III (exigência de lei complementar), no art. 5o, XIII (liberdade de exercício de qualquer trabalho, observadas as restrições legais), e no art. 170, parágrafo único (livre iniciativa), todos da Constituição Federal, na interpretação assentada pelo eg. SUPREMO TRIBUNAL no RE n. 562276 - STF, e deixo de aplicar a Súmula 435/STJ, por ser inconstitucional o redirecionamento da execução contra os sócios administradores ou sócios gerentes combase no art. 135, inc. III, do CTN, no art. 10 do Decreto n.º 3.708/19 ou no art. 158, inc. I e II, da Lei n.º 6.404/86.Considerando a existência de advogado constituído nos autos pelo executado, esclareço que não há neste momento como fixar honorários de advogado emfavor dos il. Patronos, por conta da suspensão ordenada pela Primeira Seção do eg. STJ nos autos do REsp 1.358.837, encaminhado ao colegiado pela ministra Assusete Magalhães para julgamento sob o rito dos recursos repetitivos. O tema do repetitivo, cadastrado sob número 961, é a possibilidade de fixação de honorários advocatícios, emexceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta. Tão logo decidida a matéria, caberá a este Juízo fixar os referidos honorários.Remetam-se os autos a SEDI, para exclusão da pessoa física do polo passivo da presente execução.P.R.I.

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