Andamento do Processo n. 0000867-14.1999.403.6109 - 22/07/2019 do TRF-3

Subseção Judiciária de Piracicaba

4ª Vara de Piracicaba

DR. JACIMON SANTOS DA SILVA

Juiz Federal Titular

Maria Helena de Melo Costa

Diretora de Secretaria

Expediente Nº 1190

Execucao Fiscal

0000867-14.1999.403.6109 (1999.61.09.000867-1) - FAZENDA NACIONAL (Proc. 897 - EDSON FELICIANO DA SILVA) X DALPI COMERCIO DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA X RAUL BARBOSA CANCEGLIERO

Sentença Chamo o feito à ordem.I. RELATÓRIOTrata-se de execução proposta inicialmente emface da pessoa jurídica DALPI COMERCIO DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA para cobrança de créditos inscritos emdívida ativa.A executada foi citada, por carta comAR, 22/03/1999 (fls. 11).Houve penhora de bemmóvel em21/02/2000 (fl. 15).Este feito tramita apensado à execução fiscal nº

1104237-31.1995.403.6109, definida como piloto.Expedidos mandados de constatação e reavaliação do bempenhorado, as diligências retornarampositivas (fls. 51/52 e 74/75).A executada informou nos autos que o bem penhorado foi arrematado pelo Banco Banespa juntamente como imóvel matrícula nº 38427 do 2º CRI local, no processo nº 661/1994 emtrâmite na 5ª Vara Cível (fls. 103/163-piloto). O Juízo determinou a expedição de ofício à 5ª Vara Cível desta Comarca, a fimde confirmar tal informação (fls. 170/171-piloto), retornando em11/09/2009 o ofício-resposta do Juízo Estadual, acompanhado dos documentos solicitados (fls. 210/335piloto).A executada informou nos autos o falecimento do depositário do bempenhorado (fls. 80/81).Em11/11/2010 a exequente foi intimada da documentação acostada aos autos, ocasião emque, ciente da arrematação do bempenhorado no Juízo Estadual, noticiou ter pleiteado naquele feito a anulação da arrematação, combase no art. 186, do CTN, art. 694 e art. 711, do CPC/1973, requerendo, por conta disso, a suspensão do feito por 180 dias até o julgamento do pedido de nulidade da arrematação (fls. 340/342-piloto).Decorrido o prazo requerido (fl. 348-piloto), a credora teve vista dos autos em08/06/2011 (fl. 349-piloto) e requereu a penhora de veículos de propriedade da executada, bemcomo a constatação, por oficial de justiça, do funcionamento da empresa (fl. 350-piloto).O Juízo procedeu ao bloqueio dos veículos pertencentes à executada, via Renajud (fls. 366/367-piloto).Expedido o competente mandado de penhora e avaliação emrelação aos veículos bloqueados, a diligência retornou negativa, tendo o oficial de justiça certificado, naquela ocasião, o encerramento das atividades da empresa (fls. 377/378-piloto).Intimada, a exequente peticionou em27/08/2015 postulando a inclusão dos sócios administradores no polo passivo da ação, combase na Súmula 435/STJ (fls. 380/381-piloto), tendo o Juízo deferido a inclusão apenas de RAUL BARBOSA CANCEGLIERO e indeferido o pedido emrelação aos demais sócios indicados na petição (fls. 393/394-piloto).O coexecutado RAUL foi citado por carta, comAR, em05/07/2017 (fl. 398-piloto), restando frustrada a tentativa de bloqueio de seus ativos financeiros, via Bacenjud (fl. 399-piloto).A exequente foi intimada da medida constritiva frustrada em25/09/2017 (fl. 400piloto), oportunidade emque indicou imóveis pertencentes ao sócio para penhora, postulando, ainda, a declaração de fraude à execução emrelação à alienação de umdeles (fl. 401-piloto)É o que basta.II. FUNDAMENTAÇÃOII.1 - DA NULIDADE DA INCLUSÃO DO SÓCIO NO POLO PASSIVO DA AÇÃO E DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DO REDIRECIONAMENTO1. DA SUPERAÇÃO DA SUSPENSÃO DO PROCESSO POR DIRETRIZ ASSENTADA PELO EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL POSTERIORMENTE À SÚMULA 435/STJA suspensão ordenada pelo eg. STJ (Tema 981 -REsp. n.º 1.645.333-SP e REsp. nº 1.645.281-SP) destina-se a discutir as teses de responsabilização partindo da premissa de que a dissolução irregular é fato jurídico que autoriza o redirecionamento, havendo apenas a pendência de deliberação a respeito de se exigir a presença dos sócios-gerentes no momento da ocorrência do fato gerador do tributo e da dissolução irregular.Importante aqui consignar que, quando o eg. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL pronuncia decisão sobre umdeterminado tema envolvendo matéria constitucional, o eg. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA temrevisado seu entendimento para se adequar ao que decidido pela Corte Constitucional. Tal é o que se ocorreu nos casos da Súmula 470/STJ , da Súmula 366/STJ , da Súmula 348 e da Súmula 157/STJ , todas revogadas. APÓS decisões emsentido diverso proferidas pelo eg. STF.

Ora, o egrégio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL decidiu que é inconstitucional o art. 13 da Lei 8.620/93, tanto por vício formal (violação ao art. 146, III , da Constituição Federal) como por vício material (violação aos arts. , XIII , e 170, parágrafo único da Constituição Federal), emdecisão proferida no Recurso Extraordinário n. 562276 (03/11/2010) POSTERIORMENTE à edição da Súmula 435/STJ (14/04/2010), assentando interpretações das regras constitucionais que são prejudiciais à aplicação da Súmula 435 e que são importantes para a resolução do caso, residindo neste ponto a distinção exigida pelo art. 1.037, , do CPC, que autoriza a análise da matéria.2. DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS APLICADAS PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 562276O art. 13 da Lei n.º 8.620, de 5 de janeiro de 1993, estabelecia:Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondemsolidariamente, comseus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. (Revogado pela Medida Provisória nº 449, de 2008)(Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009) Parágrafo único. Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondemsolidariamente e subsidiariamente, comseus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigações para coma Seguridade Social, por dolo ou culpa. (Revogado pela Medida Provisória nº 449, de 2008) (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009) Em3 de novembro de 2010,no âmbito do controle difuso de constitucionalidade das leis, no Recurso Extraordinário n. 562276, o eg. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reconheceu, comrepercussão geral, a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei n.º 8.620/93, emjulgamento cuja ementa é a seguinte: EMENTA. DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN. SÓCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA. ART. 13 DA LEI 8.620/93. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA DECISÃO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS. 1. Todas as espécies tributárias, entre as quais as contribuições de seguridade social, estão sujeitas às normas gerais de direito tributário. 2. O Código Tributário Nacional estabelece algumas regras matrizes de responsabilidade tributária, como a do art. 135, III, bemcomo diretrizes para que o legislador de cada ente político estabeleça outras regras específicas de responsabilidade tributária relativamente aos tributos da sua competência, conforme seu art. 128. 3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas as pessoas expressamente designadas por lei, não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sema observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas emcaráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre devedores - de modo que o pagamento efetuado por umaproveite os demais, que a interrupção da prescrição, emfavor ou contra umdos obrigados, tambémlhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN)- pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente. 4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma comseu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritterPersone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível comaquela. O terceiro só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para coma Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte. 5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejamna direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquematos comexcesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas o sócio compoderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a conseqüência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade.6. O art. 13 da Lei 8.620/93 não se limitou a repetir ou detalhar a regra de responsabilidade constante do art. 135 do CTN, tampouco cuidou de uma nova hipótese específica e distinta. Ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, tratou a mesma situação genérica regulada pelo art. 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo eminconstitucionalidade por violação ao art. 146, III, da CF. 7. O art. 13 da Lei 8.620/93 tambémse reveste de inconstitucionalidade material, porquanto não é dado o legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, alémde impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. , XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição. 8. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93 na parte emque determinou que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada responderiamsolidariamente, comseus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social.9. Recurso extraordinário da União desprovido. 10. Aos recursos sobrestados, que aguardavama análise da matéria por este STF, aplica-se o art. 543-B, 3º, do CPC. (g.n) (RE 562276, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em03/11/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-027 DIVULG 09-02-2011 PUBLIC 10-02-2011 EMENT VOL-02461-02 PP-00419 RDDT n. 187, 2011, p. 186-193 RT v. 100, n. 907, 2011, p. 428-442) Nos termos do Voto da RELATORA ELLEN GRACIE no RE 562276, a solidariedade estabelecida pelo art. 13 da Lei 8.620/93 se reveste de inconstitucionalidade material porque não é permitido ao legislador estabelecer simples confusão entre os patrimônios de pessoa física e jurídica, ainda que para fins de garantia dos débitos da sociedade perante a Seguridade Social.Mais adiante, a RELATORA afirma que impor confusão entre os patrimônios da pesso jurídica e da pessoa física no bojo de sociedade emque, por definição, a responsabilidade dos sócios é limitada, compromete umdos fundamentos do Direito de Empresa, consubstanciado na garantia constitucional da livre iniciativa.Dentre os conteúdos da livre iniciativa está a possibilidade de constituir sociedade para o exercício de atividade econômica e partilha dos resultados, emconformidade comos tipos societários disciplinados por lei, o que envolve umregime de comprometimento patrimonial previamente disciplinado e que delimita o risco da atividade econômica.Enfatiza ainda a relevância da delimitação da responsabilidade no regramento dos diversos tipos de sociedades empresárias e afirma tambémque o Código Civil de 2002 estabelece no capítulo Da Sociedade Limitada, a regra do art. 1.052, que dispõe: Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondemsolidariamente pela integralização do capital social. A lição doutrinária que fundamenta o voto é de MARCO AURÉLIO GRECO, no artigo Responsabilidade de terceiros e crédito tributário: três temas atuais , emque ele aborda o art. 13 da Lei 8.620/93 ante a garantia da liberdade de iniciativa, verbis:(...) quando o artigo 13 da Lei n 8.620/93 pretende transformar o exercício da livre iniciativa emalgo arriscado para todos (sócio, empregados, fornecedores, bandos, etc.), mas isento de risco para a seguridade social (apesar do valor imanente que ela incorpora), está sobrepondo o interesse arrecadatório à própria liberdade de iniciativa. Ademais, está criando umpreceito irreal, pois vivemos numa sociedade de risco, assimentendida nos termos da lição de Ulrich Beck, Alémdisso, ele inviabiliza (no sentido de dificultar sobremaneira) o exercício de umdireito individual, ao impor uma onerosidade excessiva incompatível comos artigos 5, XIII e 170 da Constituição. Alémdisso, fere o artigo 174 da CF788, porque a tributação não pode ser instrumento de desestímulo; só pode ser instrumento de incentivo. Vale dizer, o poder pode, emtese, ser exercido positiva ou negativamente, mas a funçãosó pode sê-lo na direção imposta pelos valores e objetivos constitucionais. Emúltima análise, para proteger uns, ocorreu umuso excessivo do poder de legislar. Neste ponto, a meu ver, o artigo 13 é inconstitucional, caso seja feita uma leitura absoluta, categórica, do tipotudo ou nada .Óbvio - não é preciso repetir - que onde houver abuso, fraude de caráter penal, sonegação, uso de testas-de-ferro, condutas dolosas, etc., existe responsabilidade do sócio da limitada ou do acionista controlador da sociedade anônima, mas isto independe de legislação específica; basta o fisco atender ao respectivo ônus da prova coma amplitude necessária a cada caso concreto...Porém, generalizar - a responsabilidade pelo simples fato de ser sócio de sociedade de responsabilidade limitada (caput do art. 13), bemcomo estendê-la à hipótese de mera culpa (como consta do parágrafo único do art. 13), implica inconstitucionalidade pelas razões expostas.Já caminhando para a conclusão do VOTO, a RELATORA assevera que submeter o patrimônio pessoal do sócio de sociedade limitada à satisfação dos débitos da sociedade para coma Seguridade Social, independentemente de exercer ou não a gerência e de cometer ou não qualquer infração, inibiria demasiadamente a iniciativa privada, descaracterizando tal espécie societária e afrontando os arts. 5o, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição Federal, cujas redações são, respectivamente:Art. 5º Todos são iguais perante a lei, semdistinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...) XIII - e livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;(...) Art. 170. A ordemeconômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tempor fimassegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:(...) Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos emlei.Por fim, vota no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93 na parte emque determinou que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada responderiamsolidariamente, comseus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social,tanto por vício formal (violação ao art. 146, III , da Constituição Federal) como por vício material (violação aos arts. 5o, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição Federal).Enfim, extraem-se do julgamento proferido, dentre outras, as seguintes premissas de julgamento: a) a instituição de regra que implique na confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, alémde impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. , XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição, que cuidamrespectivamente da liberdade do exercício do trabalho e a liberdade de iniciativa.b) o terceiro só pode ser responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para coma Administração Tributária, que estão estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tal descumprimento tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte;c) a instituição de novas hipóteses de responsabilidade tributária depende de lei complementar e a instituição de responsabilidade por infração (art. 135, inc. III, CTN) depende de previsão legal expressa.3. ANÁLISE DO VERBETE DA SÚMULA 435/STJ ANTE A VEDAÇÃO DE INSTITUIÇÃO DE REGRA QUE IMPLIQUE NA CONFUSÃO ENTRE OS PATRIMÔNIOS DAS PESSOAS FÍSICA E JURÍDICA - DESCONSIDERAÇÃO OBJETIVA DA PERSONALIDADE JURÍDICA - DESCARACTERIZAÇÃO DAS SOCIEDADES LIMITADASNos termos do que restou decidido pelo eg. STF no RE 562276, a solidariedade estabelecida pelo art. 13 da Lei 8.620/93 se reveste de inconstitucionalidade material porque não é permitido ao legislador estabelecer simples confusão entre os patrimônios de pessoa física e jurídica, ainda que para fins de garantia dos débitos da sociedade perante a Seguridade Social.Ao discorrer sobre o art. 135, inc. III do CTN, decidiu o STF que impor confusão entre os patrimônios da pessoa jurídica e da pessoa física no bojo de uma sociedade na qual, por definição, a responsabilidade dos sócios é limitada (art. 1.052, CCB), compromete umdos fundamentos do Direito de Empresa, consubstanciado na garantia constitucional da livre iniciativa.FABIO ULHOA COELHO leciona que a limitação da responsabilidade dos sócios é ummecanismo de socialização, entre os agentes econômicos, do risco de insucesso, presente em qualquer empresa, tratando-se de condição necessária ao desenvolvimento de atividades empresariais, no regime capitalista, pois a responsabilidade ilimitada desencorajaria investimentos emempresas menos conservadoras. Por fim, como direito-custo, a limitação possibilita a redução do preço de bens e serviços oferecidos no mercado. A responsabilização pessoal somente é possível quando o sócio desobedece aos deveres impostos pelo Código Civil emseu art. 1.011, que trata sobre a administração das sociedades simples, que estabelece que o administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homemativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios. Neste passo, o teor da Súmula 435 é o seguinte:Súmula 435/STJ: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, semcomunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente (Súmula 435, 1ª Seção, julgado em14/04/2010, DJe, Brasília, 13 maio 2010).Importa agora analisar se o acontecimento escolhido pelos elaboradores da súmula é o resultado de uma conduta dolosa ou culposa dos sócios-gerentes ou se é o resultado de eventos outros, que fogemao controle dos sócios e que, por isto, não lhes podemser imputados.Voltando os olhos para a execução fiscal na qual se requer a inclusão de sócios combase na Súmula 435/STJ, verifica-se que os principais eventos se sucedem nesta ordem: a) ajuizamento da execução fiscal, b) despacho de citação para pagamento, c) citação do executado (por carta, oficial de justiça ou edital), d) ausência de pagamento ou de garantia da execução, e) expedição de mandado de penhora de bens, f) falta de localização de bens da pessoa jurídica executada,g) certificação pelo oficial de justiça de que a pessoa jurídica não mais está funcionando ou de que encerrou as atividades, h) requerimento da Fazenda Pública para inclusão do (s) sócio (s) combase na Súmula 435/STJ, ante a certidão do oficial de justiça, i) despacho deferindo a inclusão do (s) sócio (s) e j) prosseguimento da execução contra os sócios, agora coexecutados.EDUARDO BIM in Dissolução irregular da empresa não enseja a responsabilidade tributária de seus administradores, Revista Tributária e de Finanças Públicas, São Paulo, v.9, n. 41, p. 119144, nov/dez 2001, DTR\2001\484, p.10/11, sustenta que o administrador temuma obrigação de meio coma sociedade e, não raras vezes, é posto na situação emque deve escolher entre o adimplemento tributário ou o pagamento de sua folha de salários e fornecedores. JORGE LOBO (in Direito concursal. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 200.), citado por BIM, leciona que felizmente, aos poucos, juristas, economistas, sociólogos, cientistas sociais e políticos foramcompreendendo, à luz da experiência das empresas emdiferentes continentes, que as causas da insolvência, do inadimplemento, da cessação dos pagamentos eram, não raro, conseqüências diretas, imediatas e inevitáveis, ora da crise econômica mundial, ora da má gestão dos negócios públicos comnocivos reflexos sobre a administração e a economia das empresas privadas, ora de umprocesso de recessão, inflação e estagflação, ora de desaceleração do crescimento econômico, ora de queda de investimento privado interno e externo, ora da redução drástica das receitas de exportação, ora da adoção de uma política monetária ortodoxa austera etc. Nos dias de hoje (2018), o Pesquisador da FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS FERNANDO DE HOLANDA BARBOSA FILHO in A crise econômica de 2014/2017, Estudos Avançados [on-line], v. 31, n. 89, p. 51-60, 2017, esclarece que a economia brasileira encontra-se formalmente emrecessão desde o segundo trimestre de 2014, segundo o Comitê de Datação do Ciclo Econômico (Codace) da Fundação Getúlio Vargas, registrando que o produto per capita brasileiro caiu cerca de 9% entre 2014 e 2016.O INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA - IBGE - efetuou pesquisa chamada de DEMOGRAFIA DAS EMPRESAS e, no último levantamento feito, em2015, verificou no âmbito do ESTUDO DA SOBREVIVÊNCIA DAS EMPRESAS as taxas de sobrevivência ano a ano das empresas que entraramematividade em2010 e sobreviveramaté 2015. Do total de 733,6 mil empresas que nasceramem2010, 551,2 mil (75,1%) sobreviveramem2011; 461,5 mil (62,9%), até 2012; 395,4 mil (53,9%), até 2013; 326,8 mil (44,6%), até 2014; e 277,2 mil (37,8%) sobreviveramaté 2015. Assim, após cinco anos da entrada no mercado, verifica-se que mais de 61 % (mais de 447 mil) das empresas entrantes em2010 cessaram suas atividades até 2015.Dentre este expressivo percentual (mais de 61%) de empresas que encerramas atividades nos primeiros 5 (cinco) anos estão as que são desenvolvidas porsociedades limitadas e, segundo levantamento feito pela Fundação Getúlio Vargas, mais da metade das sociedades limitadas (52,20%) são microempresas, 11% são empresas de pequeno porte e 36,8% não se enquadramemnenhumdos dois primeiros tipos, são as normais. Neste contexto, pode-se dizer que há quase certeza (probabilidade próxima a 100 %) de que umoficial de justiça certificará a ausência de atividades econômicas no domicílio de mais de 61 % das empresas (mais de 447 mil), dentre as quais estão as sociedades limitadas e as sociedades por ações.Por sua vez, o número de pedidos de falência é insignificante emrelação ao número de empresas que se tornaram inativas, como se pode constatar examinando o quadro abaixo extraído do site do serasaexperian, que registra os pedidos de falência de janeiro/2015 a setembro/2015, percebe-se que não ultrapassaramna sua totalidade a 1.658, envolvendo microempresas, empresas de pequeno porte e grandes empresas.A média anual dos pedidos de falência no ano de 2015 é similar a dos anos anteriores e permite perceber que a maior parte das empresas que encerraramas atividades entre 2010 e 2015 (mais de 447 mil) não pediu falência. Dentro do que é de conhecimento geral, é altamente provável que a maior parte das pessoas jurídicas que encerramas atividades sem pedir falência seja devedora de créditos para comas Fazendas Públicas e é, neste contexto, que as credoras fazendárias requerem, como procedimento de rotina, combase na Súmula 435/STJ, o redirecionamento da execução fiscal contra os sócios administradores.Atentando-se para a sequência de fatos processuais que ocorremnuma execução fiscal, constata-se que o verbete sumular descreve fato corriqueiro (cessação das atividades, ausência de falência e ausência de comunicação aos órgãos competentes) para autorizar o redirecionamento. Se o fato é corriqueiro, então o redirecionamento que ele autoriza tambémo é. A realidade das varas judiciais confirma a assertiva: empraticamente 100 % das execuções fiscais contra sociedades limitadas que não pediramfalência e encerraramsuas atividades ocorre o redirecionamento da execução contra os sócios administradores, tornando assimcorriqueiro o reconhecimento judicial da confusão patrimonial.A desconsideração objetiva é exatamente o que foi vedado pelo eg. STF e é o que ocorre no caso de aplicação da referida súmula. Afinal, depois que o oficial lavra a certidão de que a pessoa jurídica deixou de funcionar no seu domicílio fiscal ou cessou ou encerrou suas atividades negociais, fato este que é corriqueiro na execução fiscal, o juiz

defere a inclusão dos sócios-administradores como coexecutados na execução fiscal, semcontraditório prévio e semnenhuma verificação do elemento subjetivo (dolo ou culpa). A eleição de umfato corriqueiro, em praticamente 100 % das execuções fiscais infrutíferas contra a pessoa jurídica, como fundamento para a inclusão do (s) sócio (s) no polo passivo da execução produz uma eficácia superior à eficácia que era produzida pelo art. 13 da Lei n.º 8.620/93, já que agora o redirecionamento é válido para todos os entes públicos e para créditos tributários e não tributários (STJ.REsp 1371128/RS, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j.10 de setembro de 2014. DJe, Brasília, 17 set. 2014), vulnerando assimcommuito mais amplitude umdos fundamentos da República Federativa do Brasil, qual seja, o da livre iniciativa.De fato, o STF decidiu umleading case (RE 562.276) e estabeleceu umparâmetro concreto de reconhecimento de infração à livre iniciativa ao reconhecer a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei n. 8.620/92. Combase neste parâmetro é possível dizer que a Súmula 435/STJ foi muito, muito mais alémdo que o art. 13, que foi declarado inconstitucional. A partir da súmula, puderamrequerer a inclusão dos sócios-gerentes a UNIÃO, os ESTADOS e o Distrito Federal, os MUNICÍPIOS, alémdas autarquias, e, de outro lado, agora a regra vale para todos os tipos de créditos, tributários (impostos, contribuições, taxas, etc.) e não tributários (multas, eg.).Conclusão: a aplicação do verbete da Súmula 435/STJ se contrapõe à livre iniciativa e, por isto, a súmula é incompatível comas regras veiculadas nos arts. 5o, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição Federal, conforme o entendimento firmado pelo eg. STF no RE n.562276, porque institui uma hipótese de responsabilidade objetiva.4. ANÁLISE DO ART. 135, INC. III, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL ANTE A DECISÃO DO EG. SUPREMO TRIBUNALSegundo o eg. STF, o terceiro só pode ser responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para coma Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte. A interpretação emquestão foi a adotada no julgamento do RE citado:(....) 4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma comseu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível comaquela. O terceiro só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para coma Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte. (...)(RE 562276, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-027 DIVULG 09-02-2011 PUBLIC 10-02-2011 EMENT VOL-02461-02 PP-00419 RDDT n. 187, 2011, p. 186-193 RT v. 100, n. 907, 2011, p. 428442) Como se pode notar, dentre os terceiros a que se refere o Código Tributário Nacional, estão as pessoas indicadas no art. 135, inc. III, do CTN:SEÇÃO IIIResponsabilidade de Terceiros (...) Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados comexcesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:(...) III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.O caput do art. 135 do CTN permite separar 2 (duas) espécies de obrigações tributárias quanto ao critério gerar responsabilidade dos sócios administradores: -primeira espécie: obrigações tributárias e créditos que não gerama responsabilidade dos sócios administradores: os créditos que foramconstituídos mediante auto de infração ou lançamento direto e, emrelação aos quais a fiscalização não verificou fraudes, documentação falsa, supressão de escrita fiscal, etc. A falta de pagamento do tributo decorreu simplesmente do insucesso da atividade empresarial devido à álea econômica já mencionada acima;- segunda espécie: obrigações tributárias e créditos que gerama responsabilidade dos sócios administradores: os créditos que foramconstituídos mediante auto de infração ou lançamento direto e a fiscalização verificou a presença de infração à legislação tributária, tais são os casos de fraudes, de documentação falsa, de supressão de escrita fiscal, etc. Fazendo uma substituição: SEÇÃO IIIResponsabilidade de Terceiros (...) Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados comexcesso de poderes ou infração do art. 105 da Lei de Falencias (dever de requerer a falência), contrato social ou estatutos:(...) Quais as obrigações tributárias resultantes da infração ao art. 105 da Lei de Falencias, ou seja, da quebra do dever de requerer a falência ? A quebra do dever do art. 105 da Lei de Falencias não dá origema nenhuma obrigação tributária, ou, comoutras palavras, nenhuma obrigação acessória (multa) resulta da inobservância do dever do art. 105 emquestão.Por esta razão, a súmula criou uma nova hipótese normativa de responsabilidade tributária ao erigir o que chamou de dissolução irregular como hipótese jurídica bastante para redirecionar a execução contra os sócios-gerentes. Se esta criação realmente ocorreu, então houve infração à regra de competência legislativa que estabelece que tal matéria deve ser regulada emlei complementar (art. 146, inc.III, da CF).Verifica-se ainda que o art. 135, inc. III, do CTN é regra de responsabilidade de terceiro que se reporta ao descumprimento de umdever previsto emlei que tenha umenlace como tributo emsi, mas que comele não se confunde. São exemplos os seguintes deveres extraídos da Lei n. 8.212/91 cujas infrações podemgerar a responsabilidade dos sócios-administradores:- o dever de repasse ao Fisco das contribuições retidas dos empregados que está capitulado no art. 30, inc. I, al. a e b;- o dever de lançar mensalmente emtítulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos que está capitulado no art. 32, inc. II;- o dever de prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de seu interesse, na forma por ela estabelecida, bemcomo os esclarecimentos necessários à fiscalização que está capitulado no art. 32, inc. III;- o dever de declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, na forma, prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS que está capitulado no art. 32, inc. IV.Registra-se que a Lei n. 8.212/91 estabelece, no seu art. 92, que a infração de qualquer dispositivo desta Lei para a qual não haja penalidade expressamente cominada sujeita o responsável, conforme a gravidade da infração, a multa variável de Cr$ 100.000,00 (cemmil cruzeiros) a Cr$ 10.000.000,00 (dez milhões de cruzeiros), conforme dispuser o regulamento . Nesse passo, tem-se que as obrigações tributárias que fazemo enlace normativo de responsabilidade dos sócios-administradores são as resultantes dos atos praticados cominfração ao contrato social ou às leis. Logo, esses atos praticados comexcessos de poderes ou infração à lei somente podemser anteriores às referidas obrigações e aos créditos. ALIOMAR BALEEIRO (in Direito tributário brasileiro. 12. ed. rev. e ampl. por Misabeu Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2013.p. 1155.) sustenta que a peculiaridade do art. 135 está emque os atos ilícitos ali mencionados, que gerama responsabilidade do terceiro que os pratica, são causa (embora externa) do nascimento da obrigação tributária, contraída emnome do contribuinte; mas contrariamente a seus interesses. São, assim, do ponto de vista temporal, antes concomitantes ao acontecimento do fato gerador da norma básica, que dá origemà obrigação. Por isso, o dispositivo menciona obrigações resultantes de atos praticados comexcesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatuto.KIYOSHI HARADA, no artigo Dissolução da sociedade e responsabilidade dos sócios na visão do Superior Tribunal de Justiça. Conteúdo jurídico. 14 julho 2012. Disponível em:http://conteudojuridico.com.br/? colunas&colunista;=390_&ver;=1293, acesso em: 15 out. 2018, afirma que a dissolução de sociedade, regular ou irregular, pouco importa, por si só, não temo condão de responsabilizar o sócio ao teor do art. 135, III, do CTN. É preciso que o tributo tenha surgido da dissolução, ou seja, que o ato de dissolução tenha implicado a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária.A maior parte dessas pessoas fracassou numnegócio formal, não fraudou o fisco, não furtou nada de ninguém, não falsificou nenhumdocumento. Muitos só tiveramo azar de quebrar porque não aguentaramos deletérios efeitos de crises econômicas que afetamhá décadas a economia brasileira. Prosseguindo: segundo o eg. STF, a instituição de novas hipóteses de responsabilidade tributária depende de lei complementar e a instituição de responsabilidade por infração (art. 135, inc. III, CTN) depende de previsão legal expressa, conforme dispõe o art. 146, inc. III, al. a e b, da Constituição Federal, cuja redação é:Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III - estabelecer normas gerais emmatéria de legislação tributária, especialmente sobre:a) definição de tributos e de suas espécies, bemcomo, emrelação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;Portanto, o art. 135, inc. III, do CTN não comporta a interpretação de que a infração à lei é desvinculada da regra matriz de incidência e que ocorre posteriormente o fato gerador das obrigações tributárias. Como a Súmula 435/STJ prevê uma hipótese de infração à lei que é posterior ao momento do fato gerador, então ela se mostra incompatível coma interpretação assentada pelo eg. STF e, por isso, é inconstitucional emface do art. 146, inc. III, da Constituição Federal.5. ANÁLISE DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR ANTE AS REGRAS DO NCCB, DA LEI DE FALÊNCIA E DA LEI DE REGISTRO PÚBLICO DE EMPRESAS MERCANTIS E ATIVIDADES AFINS Para o Superior Tribunal de Justiça, a infração à lei para fins de inclusão dos sócios, combase no art. 135, inc. III, do CTN, consiste no descumprimento da obrigação dos gestores das empresas [de] manter atualizados os respectivos cadastros, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, referentes à dissolução da sociedade, invocando as regras previstas nos arts. 1.033 a 1.038 e arts. 1.102 a 1.112, todos do Código Civil de 2002 - onde é prevista a liquidação da sociedade como pagamento dos credores emsua ordemde preferência - ou na forma da Lei n.º 11.101?2005, no caso de falência, bemassimo art. 1º, inc. I, II, art. 2º, caput, e art. 32, inc. II, al.a, da Lei n.º 8.934/94, para afirmar que o registro compreende o arquivamento (inc.II, al.a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas. (REsp 1.371.128?RS. Relator Ministro Mauro Campbell Marques. Primeira Seção. Julgamento em10 de setembro de 2014. DJe, Brasília, 17 set 2014).Resta saber se existemna legislação as obrigações ou os deveres de a sociedade ou os seus os sócios: a) requererema dissolução ou a falência da sociedade empresária da qual são sócios e b) informarema algumórgão público o fato de teremcessado suas atividades.O Código Civil de 2002, nos arts. 1.033 a 1.038 e arts. 1.102 a 1.112, não veicula nenhuma obrigação ou dever de os sócios ou gestores requererema dissolução da sociedade. Ao contrário, estabelece expressamente que qualquer dos sócios pode requerer a liquidação judicial da sociedade. Ou seja, cuida-se de uma faculdade:Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e semoposição de sócio, não entrar a sociedade emliquidação, caso emque se prorrogará por tempo indeterminado;II - o consenso unânime dos sócios;III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado;IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias;V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer dos sócios, quando:I - anulada a sua constituição;II - exaurido o fimsocial, ou verificada a sua inexeqüibilidade.(...) Art. 1.044. A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, tambémpela declaração da falência.Igualmente, no âmbito do Direito Comercial, especificamente na Lei n.º 11.101/2005 (Lei de Recuperação Judicial e Falências), tambémnão há nenhuma norma jurídica estabelecendo uma obrigação ou umdever de os sócios ou gestores requererema falência da sociedade. A Lei de Falencias é igualmente clara ao estabelecer que o devedor pode - e não que deve - requerer a falência:Art. 97. Podemrequerer a falência do devedor:I - o próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei;É bemverdade que o art. 105 da Lei de Falencias estabelece umdever de requerer falência na hipótese de se encontrar emcrise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial:Seção VIDa Falência Requerida pelo Próprio Devedor Art. 105. O devedor emcrise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos:(...) A despeito deste dever, é importante registrar que nema legislação falimentar nema legislação civil estabeleceramnenhuma sanção para a hipótese do seu descumprimento. Isto foi regulamentado desta forma porque a legislação não ignorou que a sociedade empresária emcrise econômico-financeira muito provavelmente não terá, logicamente, condições econômico-financeiras de cumprir o dever de requerer a falência.Não se pode perder de vista que o Código Civil de 2002 estabelece no capítulo Da Sociedade Limitada, a regra do art. 1.052, que dispõe: Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondemsolidariamente pela integralização do capital social. Nenhumoutro requisito ou condição é imposta pela lei, tal como a limitação da responsabilidade dependerá de o sócio requerer falência. Esta regra somente temsentido se falar na aplicação desta regra do CCB emsituações de insucesso negocial, emque as dívidas superemo poder de adimplir. A regra simplesmente não temnenhuma aplicação emsituações de sucesso negocial, emque tudo corre muito bem. Isto é assimporque esta regra foi criada exatamente para limitar a responsabilidade patrimonial dos sócios no caso de o negócio não alcançar umresultado econômico positivo mediante a obtenção de lucro.Se a ausência do requerimento de falência levar ao afastamento desta regra do CCB, então ela está fadada à ineficácia total, já que estará instituída a confusão patrimonial como regra, tudo isto semuma declaração explícita de inconstitucionalidade do art. 1.052 do CCB. Afasta-se completamente a eficácia da lei federal nos casos de insucesso negocial semdeclaração de sua inconstitucionalidade.Não é demais pontuar que tal interpretação envia uma mensagemclara aos empreendedores: Aqui no Brasil, se você ficar devendo ao Fisco, responderá comseus bens pessoais. Portanto, só venha negociar aqui se tiver certeza que irá ter sucesso. Não queremos empreendedores que queremtentar.No que concerne às supostas obrigações de registro veiculadas na Lei n.º 8.934/94 e invocadas pelo eg. STJ para concluir que existe uma suposta obrigatoriedade de registro da extinção da sociedade comercial, tem-se o seguinte:Art. 1º O Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, subordinado às normas gerais prescritas nesta lei, será exercido em todo o território nacional, de forma sistêmica, por órgãos federais e estaduais, comas seguintes finalidades:I - dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis, submetidos a registro na forma desta lei;II -cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras emfuncionamento no País e manter atualizadas as informações pertinentes;III - proceder à matrícula dos agentes auxiliares do comércio, bemcomo o seu cancelamento.Art. 2º Os atos das firmas mercantis individuais e das sociedades mercantis serão arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, independentemente de seu objeto, salvo as exceções previstas emlei.(...) Art. 32. O registro compreende:(...) II - O arquivamento:a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas;(...) Nos termos do art. 985 do NCCB, a sociedade adquire personalidade jurídica coma inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150) e deixa de existir no momento da ocorrência de uma das causas extintivas (art. 1.033 e art. 1034 do CCB).As hipóteses previstas no art. 1.033 do CCB são de dissolução extrajudicial (e.g. consenso unânime dos sócios) e as hipóteses previstas no art. 1.034 do CCB são de dissolução judicial (e.g. exaurido o fimsocial, ou verificada a sua inexequibilidade), ambas facultadas aos legitimados indicados na legislação. Repete-se: são faculdades que a lei outorga ao devedor e aos credores.O que vemse chamando de dissolução irregular da sociedade é a cessação da atividade pela sociedade empresária semque seja requerida sua falência ou semque tenhamsido feitos os registros no Registro do Comércio. Paralelamente, o que são passíveis de registro (arquivamento) no Registro do Comércio são os documentos relativos à(...) dissolução eextinção de (...) sociedades mercantis, não havendo na Lei n.º 8.934/94 a previsão legal de que se pode ou se deva levar a arquivamento no Registro Público de Empresas Mercantis (juntas comerciais) documento relativo ao funcionamento efetivo ou à falta de funcionamento da sociedade empresária, tirante a previsão legal do art. 60, caput, da referida lei. A legislação brasileira não penaliza a sociedade empresária que, dentro do exercício normal da atividade negocial, fecha as portas por sofrer os efeitos de uma crise econômico-financeira. Seria mesmo ilógico que a sociedade empresária fosse punida pela aleatoriedade econômica que leva à bancarrota milhões de negócios ao redor do mundo.E mais: a legislação tambémnão incentiva as sociedades a pediremautofalência, já que isto seria mais umcusto para arcarem. Diversamente, a legislação prevê outra solução para os casos de cessação de atividades, sem nenhumprejuízo aos credores, que podempedir a falência da devedora a qualquer momento. De fato, o art. 60, caput e , da Lei n.º 8.934/94 estabelece outra solução, mais prática e menos custosa, para quemjá quebrou no plano negocial:Art. 60. A firma individual ou a sociedade que não proceder a qualquer arquivamento no período de dez anos consecutivos deverá comunicar à junta comercial que deseja manter-se emfuncionamento. 1º Na ausência dessa comunicação, a empresa mercantil será considerada inativa, promovendo a junta comercial o cancelamento do registro, coma perda automática da proteção ao nome empresarial. (g.n) Assim, caberá à JUNTA COMERCIAL declarar sua inatividade e providenciar o cancelamento do registro quanto àquelas sociedades que cessaramsuas atividades e não entraramcomrequerimento de falência ou de recuperação do judicial após o prazo legal de 10 (dez) anos. O eg. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL 3ª REGIÃO, fincado no que decidido pelo eg. STF no RE 562276, julgado sob o regime de repercussão geral, já registrou a inexistência de legislação que obrigue o arquivamento na JUNTA COMERCIAL, valendo transcrever o trecho do voto do relator Desembargador Federal FABIO DE PRIETO (TRF 3ª Região, Agravo Interno - 583855 -

Tópicos relacionados