Andamento do Processo n. 0011586-90.2018.5.15.0024 - RO - 01/08/2019 do TRT-15

Vara do Trabalho de Salto Embargante

Processo Nº RO-0011586-90.2018.5.15.0024

Relator EVANDRO EDUARDO MAGLIO

RECORRENTE MUNICIPIO DE BARRA BONITA

ADVOGADO ISABELE MARQUES DE FREITAS MORATO(OAB: 308765/SP)

ADVOGADO RAFAEL JOSE TESSARRO(OAB: 256257/SP)

ADVOGADO CAIO CESAR DE ARAUJO MELO(OAB: 401149/SP)

RECORRENTE JOSE FERMINO DE LIMA

ADVOGADO Aurelio Saffi Junior(OAB: 139944/SP)

RECORRIDO MUNICIPIO DE BARRA BONITA

ADVOGADO ISABELE MARQUES DE FREITAS MORATO(OAB: 308765/SP)

ADVOGADO RAFAEL JOSE TESSARRO(OAB: 256257/SP)

ADVOGADO CAIO CESAR DE ARAUJO MELO(OAB: 401149/SP)

RECORRIDO JOSE FERMINO DE LIMA

ADVOGADO Aurelio Saffi Junior(OAB: 139944/SP)

CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

Intimado (s)/Citado (s):

- MUNICIPIO DE BARRA BONITA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

Identificação

PROCESSO TRT 15ª REGIÃO N.º 0011586-90.2018.5.15.0024-PJE RECURSO ORDINÁRIO - 1ª TURMA - 1ª CÂMARA RECORRENTE: JOSÉ FIRMINO DE LIMA RECORRENTE: MUNICÍPIO DE BARRA BONITA RECORRIDOS: OS MESMOS ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE JAÚ

Juíza sentenciante: Lucineide Almeida de Lima Marques

Fundamentação

Inconformadas com a r. sentença, que julgou procedentes em parte os pedidos formulados na inicial, recorrem as partes.

Mediante suas razões recursais, o reclamante se insurge contra o termo inicial da contagem dos períodos de promoção fixado pela origem, percentual dos honorários advocatícios, além de questionar a abrangência dos efeitos da justiça gratuita concedida e valor arbitrado à causa pelo MM. Juízo de primeiro grau.

O Município, por sua vez, insurge-se contra a condenação ao pagamento de diferenças salariais e reflexos, honorários advocatícios de sucumbência e pugna seja intimado para cumprir obrigações de fazer antes de lhe ser aplicada multa diária.

Isento o Município dos recolhimentos legais, nos termos do artigo 790-A I da CLT e Decreto-lei 779/69.

Contrarrazões regularmente apresentadas pelas partes.

O Ministério Público do Trabalho opinou pelo provimento do apelo obreiro.

É o relatório.

V O T O ADMISSIBILIDADE ADMISSIBILIDADE

Decide-se conhecer dos recursos aviados, por atender a todos os requisitos de admissibilidade.

FUNDAMENTAÇÃO RECURSO DAS PARTES DIFERENÇAS SALARIAIS E REFLEXOS. TERMO INICIAL PARA CONTAGEM DOS PERÍODOS DE PROMOÇÃO

O Município argumenta, em síntese, que a r. sentença afrontou o princípio da separação dos Poderes (art. , da CF) e que a Lei Complementar 91/2010 prevê promoções apenas ao empregado que preencher todos os requisitos nela elencados. Afirma que a concessão de promoções é uma prerrogativa do chefe do executivo, conforme dispõe o § 3º, do art. 78. Refere, ainda, que, caso seja mantida a r. sentença, devem ser excluídos os reflexos, porque tais só são devidos se o chefe do executivo autorizar.

Já o reclamante requer seja considerado o tempo de serviço anterior à vigência da LC Municipal 91/2010 para aferição das promoções. Invoca o § 2º, do art. 75 e § 3º, do art. 78, da referida lei e art. 122, do Código Civil.

Quanto ao tema, assim decidiu a MM. Juíza de primeiro grau:

"Das diferenças salariais das promoções:

Postula o reclamante a condenação do reclamado ao pagamento de diferenças salariais, sob alegação de que, ao longo dos anos de trabalho, não obteve as promoções instituídas pela Lei Complementar Municipal nº 91/2010 (fls. 23/123). Relata que em virtude da mencionada legislação, foi classificado no padrão Nível II,

Classe A (fl. 5), mas que, nos termos do referido diploma legal, em 1º.3.2013 deveria ter sido promovido para o padrão II-C e que em 1º.3.2018 deveria ter sido enquadrado no padrão II-D (fl. 5).

Diz que, apesar de cumpridos todos os requisitos previstos na citada lei, permanece no padrão II-A. (fls. 3/6).

Alega o reclamado que todos os funcionários foram enquadrados em conformidade com a LCM 91/2010 e que a promoção"não se constitui em direito líquido e certo do empregado público, mas sim em ato vinculado da Administração, já que depende não só dos requisitos subjetivos do servidor (...), mas também dos requisitos objetivos consubstanciados na disponibilidade financeira e limite constitucional de despesa com pessoal"(fl. 171). Ainda, argumenta que" a promoção somente poderá ser concedida ao servidor municipal que preencher os requisitos dispostos na LCM n. 91/2010, conforme artigos da norma acima mencionados "e que o pedido somente poderá ser atendido quando houver disponibilidade financeira. (fls. 157/179).

Com relação ao argumento de indisponibilidade financeira, essa questão vem sendo discutida no Fórum de Jaú, ao menos desde 2014.

Aqui, sem mais delongas, continuo a adotar os fundamentos de decidir do MM. Juiz José Roberto Thomazi, proferido no processo

0011066-04.2016.5.15.0024, como abaixo transcrito:

A lei é criada para ser cumprida, tanto pelo poder público, quanto pelo particular.

Com efeito, a questão deve ser dirimida à luz das regras do direito civil, aqui aplicadas por força da disposição contida no parágrafo único do artigo , da CLT.

O artigo 121 do Código Civil orienta que:"Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto. Ademais, o pleito do reclamante está fincado na LCM 91/2010 (...).

A administração pública está vinculada ao cumprimento da LDO (Lei de Diretrizes Orçamentárias), que orienta a elaboração da LOA (Lei Orçamentária Anual), a qual é aprovada no final do exercício legal, para viger no exercício seguinte.

Considerando que a LCM 91/2010 foi promulgada em 26 de janeiro de 2010, é certo que para o exercício 2011 (e seguintes) a administração pública tinha condições de fazer a previsão dos gastos e a respectiva fonte de custeio, como determina a Lei de Responsabilidade Fiscal.

Perfeitamente aplicável à hipótese dos autos, a regra do artigo 129, do Código Civil, in verbis: "Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento.".

Para o enquadramento, entendo que deve-se computar tão somente o tempo de trabalho após a edição da Lei Complementar 91/2010, pois o parágrafo 3º do art. 78 (fl. 77) diz textualmente que: "Poderá a Administração Municipal conceder as promoções dos servidores levando-se em consideração o tempo de serviço anterior à publicação desta Lei, devendo para tanto por Ato próprio, formalizar tias enquadramentos, deixando claro nome, Emprego e tempo de serviço majorado de cada servidor." - negritei. Ou seja, a lei disse que poderá mas não que deverá . Como se trata de aumento de despesa, entendo que o Município não está, de forma alguma, obrigado a considerar o tempo pretérito à edição e publicação da Lei Complementar 91/2010. Por todo o exposto, condeno o reclamado, observada a prescrição quinquenal, a incorporar ao vencimento do reclamante as diferenças salariais decorrentes do enquadramento no padrão "II-A", para as letras subsequentes, observando-se o tempo de serviço após a publicação da Lei Complementar 91/2010, conforme previsto no caputdo art. 78, de 5 em 5 anos. Defiro incidências dessas diferenças em férias gozadas acrescidas de 1/3, 13º salários e FGTS (este a ser depositado e comprovado nos autos). Devidas também diferenças de horas extras, adicional noturno e adicional de periculosidade pagos. Ainda, defiro o pagamento de diferenças de adicional prêmio quinquênio, verba que tem por base o salário mensal (código 0001).

Ressalto que não há falar em incidências na verba "vantagem pecuniária individual" pois a base de cálculo não é o salário mensal, tratando-se de valor invariável com relação ao salário. Fica condenado o reclamado a implantar em folha de pagamento as diferenças deferidas, no prazo de 45 dias do trânsito em julgado, sob pena de multa diária de R$ 50,00 por dia de atraso, sempre limitada ao valor da diferença devida, ou seja, ao principal."

Pois bem.

Não merece reforma a r. sentença, que bem avaliou a matéria e aplicou à espécie a legislação de regência.

Não prospera a alegação recursal de que a r. sentença tenha afrontado o princípio da separação dos poderes, pois não há criação de direito ao trabalhador, mas tão somente aplicação da lei já existente.

Quanto ao não cumprimento do requisito avaliação, consta dos autos a primeira avaliação do reclamante agraciado com o conceito excelente.

Ademais, o art. 84, da CL 91/2010, obriga o Município a elaborar, anualmente, até o dia 31 do mês de janeiro, a lista de classificação dos servidores aptos à progressão ou promoção. Não pode o trabalhador ser prejudicado pela inércia do ente público.

Quanto à discricionariedade do chefe do executivo para conceder promoções, também não assiste razão ao recorrente.

O art. 78 invocado prevê que após a promoção pelo fim do estágio probatório, as demais ocorrerão em períodos de 5 anos de efetivo exercício na carreira e o § 3º do referido artigo, cuida da possibilidade de se conceder promoções observando-se o tempo de serviço anterior à publicação da lei, ou seja, o verbo "poderá" refere-se à faculdade de se contar tempo anterior à lei, e não à liberdade para se conceder, ou não, as promoções.

Quanto à incidência de reflexos, em se tratando de verba de natureza salarial, correta a r. sentença que deferiu os reflexos das diferenças nas demais verbas salariais.

Também não merece acolhida o recurso do reclamante.

Como referido acima, o § 3º, do art. 78, da Lei nº 91/2010, faculta à administração a contagem do tempo anterior à vigência da lei, não havendo comando imperativo a obrigar a administração a considerar tempo pretérito na aferição das promoções.

Vale consignar que o autor não impugnou a informação do ente público de que, na edição da lei, os empregados foram classificados levando em conta o tempo de prestação de serviços.

Não se verifica, ainda, violação ao princípio da impessoalidade, igualdade e moralidade, posto que sequer há alegação de que tenha havido, por parte do Município, concessão de promoções para alguns empregados em detrimento de outros.

Por fim, não se aplica ao caso a proibição contida no art. 122, do Código Civil, posto que não se trata o caso de negócio jurídico que sujeita uma das partes ao puro arbítrio da outra, mas disposição normativa que privilegia o poder discricionário da administração para a utilização dos recursos públicos.

Assim, não se acolhe as razões recursais das partes, mantendo-se a r. sentença integralmente.

Recursos negados.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Entende o autor que haveriam de ter sido fixados honorários advocatícios recíprocos, já que houve procedência parcial dos pedidos.

O reclamante, por sua vez, entende que o valor fixado não é condizente com a natureza da causa.

Sem razão os recorrentes.

O art. 791-A, da CLT, prevê honorários fixados entre o mínimo de 5% e o máximo de 15%.

Fica a critério do Julgador o estabelecimento do percentual, de acordo com a natureza e importância da causa e demais elementos previstos no art. 791-A, § 2º e incisos.

No caso em exame, observados os critérios referidos no dispositivo legal citado, mostra-se razoável o percentual de 5% fixado pelo MM. Juiz de origem para o cálculo dos honorários advocatícios, razão pela qual não se acolhe o pedido do autor para sua majoração.

Quanto à fixação de honorários recíprocos, não se verifica a

alegada sucumbência do autor, posto que o pedido foi de pagamento de diferenças salariais decorrentes da ausência de concessão de promoções. Ainda que tenha sido determinada a contagem de prazo do tempo de serviço a partir da vigência da Lei nº 91/2010, isso não implica em sucumbência do pedido, mas tão somente em sua limitação.

Isso posto, nega-se provimento aos recursos.

RECURSO DO RECLAMADO NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PARA CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER

Razão assiste ao reclamado neste aspecto.

Após o trânsito em julgado desta decisão o reclamado deverá ser intimado para cumprir a obrigação de implantar em folha as diferenças deferidas, sendo que a aplicação da multa cominada só se dará em caso de o Município, intimado, não cumprir a determinação.

Recurso provido.

RECURSO DO RECLAMANTE ABRANGÊNCIA DOS EFEITOS DA JUSTIÇA GRATUITA

Requer o autor a declaração deste Colegiado de que a Justiça Gratuita que lhe foi concedida na origem abrange não só as custas processuais, mas também honorários periciais e advocatícios e demais despesas processuais. Entende que lhe é assegurada constitucionalmente a justiça gratuita ampla e irrestrita.

Sem razão.

Esta ação foi ajuizada após o advento da Lei nº 13.467/2017 e, assim, as regras processuais vigentes lhe são aplicadas, sem que isso fira seu direito à justiça gratuita.

Assim, nos termo da legislação em vigor, a justiça gratuita concedida ao reclamante o isenta do pagamento das custas processuais.

Vale ressaltar que não há nesta ação condenação do autor ao pagamento de honorários advocatícios ou periciais ou qualquer outra despesa, o que lhe retira o interesse recursal.

Recurso negado.

VALOR ARBITRADO À CAUSA

O autor impugna o valor arbitrado à causa pelo MM. Juízo de origem.

Afirma que não condiz com o valor dos pedidos.

Razão lhe assiste.

Em sua petição inicial, o reclamante atribuiu à causa o valor de R$8.196,43, tendo a MM. Magistrada arbitrado à condenação o valor de R$100.000,00.

Nota-se que, de fato, o valor dos pedidos do reclamante é muito inferior àquele fixado pelo MM. Juízo a quo, razão pela qual, considerado o decurso do tempo e as parcelas deferidas, rearbitrase o valor da condenação em R$15.000,00.

Recurso provido.

PREQUESTIONAMENTO PREQUESTIONAMENTO

Nesses termos, fixam-se as razões de decidir para fins de prequestionamento.

Recurso da parte

Item de recurso

Dispositivo

Ante o exposto , decide-se conhecer dos recursos ordinários interpostos por MUNICÍPIO DE BARRA BONITA e JOSÉ FIRMINO DE LIMA, e os prover em parte , para o fim de determinar a intimação do Município para cumprir a obrigação de fazer antes de se aplicar a astreinte e rearbitrar o valor da condenação em R$15.000,00, nos termos da fundamentação.

Em sessão realizada em 23 de julho de 2019, a 1ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo.

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho Ricardo Antônio de Plato.

Tomaram parte no julgamento os Srs. Magistrados:

Juiz do Trabalho Evandro Eduardo Maglio (relator)

Desembargador do Trabalho Ricardo Antônio de Plato

Juiz do Trabalho Oséas Pereira Lopes Junior

RESULTADO:

ACORDAM os Magistrados da 1ª Câmara - Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação unânime.

Procurador ciente.

EVANDRO EDUARDO MAGLIO

Juiz Relator Convocado

Votos Revisores