Andamento do Processo n. 1.498.107 - Agravo em Recurso Especial - 02/08/2019 do STJ

Superior Tribunal de Justiça
há 4 meses

Agravo de Instrumento.Ação Anulatória de Ato Administrativo.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.498.107 - RS (2019/0128914-6)

RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

AGRAVANTE : BIANCHINI S/A INDÚSTRIA COMÉRCIO E AGRICULTURA

ADVOGADO : SILVIO LUIZ DE COSTA - RS054189A

AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL

EMENTA

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PIS/PASEP E COFINS NÃO-CUMULATIVOS. CREDITAMENTO SIMULTÂNEO DO CRÉDITO ORDINÁRIO PREVISTO NO ART. , CAPUT, DAS LEIS NN. 10.637/2002 E 10.833/2003 E DO CRÉDITO PRESUMIDO PREVISTO NO ART. DA LEI Nº 10.925/2004 POR UMA MESMA AQUISIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL (ART. 932, V, CPC/2015 C/C ART. 253, PARÁGRAFO ÚNICO, II, C, RISTJ).

DECISÃO

Trata-se de agravo em recurso especial interposto contra decisão monocrática que não admitiu recurso especial por entender que a questão suscitada implica revolvimento do conjunto probatório, vedado em sede de recurso especial, nos termos da súmula nº 07 do Superior Tribunal de Justiça (e-STJ fls. 858/859).

Alega a agravante que o caso não é de incidência da Súmula n. 7/STJ tendo em vista que "a discussão trazida ao exame desta Corte repousa em saber se a Impetrante faz jus à fruição simultânea dos créditos normais previstos no artigo 3º, das Leis n os 10.637/2002 e 10.833/2003 e do crédito presumido de que cuida o artigo , da Lei nº 10.925/2004 no período de 01/09/2004 (sic) a 03/04/2006, calculados sobre o valor dos produtos agropecuários adquiridos das pessoas jurídicas intermediárias citadas no § 1º do artigo da Lei nº 10.925/2004". Afirma que a questão apresentada é meramente de direito, pois diz apenas com a vigência das normas em questão, tema puramente abstrato (e-STJ fls. 871/876).

Já no recurso especial aponta violação aos arts. 97, VI, 99, e 111, I, do CTN; arts. , I e II, das Leis nn. 10.637/2002 e 10.833/2003 (que instituíram o crédito normal)

e , da Lei nº 10.925/2004 (que instituiu o crédito presumido); arts. 3º, § 1º c/c arts , caput, das Leis nn. 10.637/2002 e 10.833/2003; art. , da Lei nº 10.925/2004, cujas normas regulam a forma de apuração dos créditos de PIS e COFINS discutidos nos presentes autos (e-STJ fls. 795/843).

Contraminuta nas e-STJ fls. 888/890. É o relatório. Passo a decidir.

Inicialmente é necessário consignar que o presente recurso foi interposto na vigência do CPC/2015, o que atrai a incidência do Enunciado Administrativo Nº 3: “Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC”.

Por se tratar de matéria de direito, o recurso especial deve ser conhecido.

Decidiu a Corte de Origem que o direito ao crédito presumido de PIS/COFINS, previsto no art. , "caput", da Lei 10.925/04 - decorrente da aquisição de insumos com suspensão das contribuições - foi adquirido apenas a partir de 04/04/2006, quando regulamentado o art. 9º, "caput", da mesma lei, pela IN/SRF n. 636/2006.

A pretensão da CONTRIBUINTE é para que o crédito presumido seja reconhecido no período de 01/08/2004 a 03/04/2006, juntamente com o direito à apuração dos créditos ordinários, que informa já ter aproveitado.

Entendeu a Corte de Origem que, no período de 01/08/2004 a 03/04/2006, a CONTRIBUINTE podia apurar os créditos ordinários de PIS/COFINS , nos termos do art. das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, mas não tinha direito ao crédito presumido do art. , "caput", da Lei 10.925/2004 porque a regulamentação da suspensão ocorreu apenas em 03/04/2006, com a publicação da IN/SRF n. 636/2006.

Contudo, esta Corte tem posicionamento distinto no sentido de que, nos termos do art. 17, III, da Lei nº 10.925/2004 e do art. 5º da IN SRF 636/2006, tanto o direito ao crédito presumido de que trata o art. 8º quanto a suspensão da incidência das contribuições ao PIS e à COFINS prevista no art. produziram efeitos a partir de 1º/8/2004, relativamente às atividades previstas na redação original da Lei nº 10.925/2004, e a partir de 30/12/2004 em relação às atividades incluídas pela Lei nº 11.051/2004, havendo vedação ao creditamento ordinário a partir das referidas datas.

A Segunda Turma entende também que o crédito presumido é benefício fiscal cujo objetivo é aliviar a cumulatividade nas situações onde não foi possível elimina-la pela concessão do crédito ordinário. Desse modo, salvo disposição legal expressa, uma mesma aquisição não pode gerar dois creditamentos simultâneos para o mesmo tributo a título de crédito presumido e crédito ordinário , sob pena de ser concedida desoneração para além da não-cumulatividade própria dos tributos em exame. Seguem os precedentes:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS/PASEP E COFINS NÃO-CUMULATIVOS. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DE SÚMULA. NÃO CABIMENTO. SUSPENSÃO DA INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVOS E INÍCIO DA POSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO DE CRÉDITO PRESUMIDO AMBOS COM EFEITOS A PARTIR DE 1º/8/2004. INTERPRETAÇÃO DO ART. 17, III, DA LEI Nº 10.925/2004. 1. Decidida a lide nos limites em que foi proposta, não há falar em ofensa

aos arts. 128 e 460 do Código de Processo Civil, tendo em vista que a fundamentação não é critério apto para a avaliação de julgamento extra petita. "Aplicável ao caso o princípio do jura novit curia, o qual, dados os fatos da causa, cabe ao juiz dizer o direito. Não ocorre julgamento extra petita quando o juiz aplica o direito ao caso concreto sob fundamentos diversos aos apresentados pela parte" (AgRg no REsp 972.349/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 18/3/2008).

2. A interposição de recurso especial não é cabível quando ocorre violação de súmula. Precedente: AgRg no Ag 1.419.575/RS, Terceira Turma, Ministra Nancy Andrighi, DJe 9/12/2011.

3. Os arts. , § 3º, I, a, da IN SRF 636/2006 e 7º, I, da IN SRF 660/2006 condicionaram a existência de crédito presumido à aquisição de produtos com a tributação a título de PIS/PASEP e COFINS suspensa, na forma do art. , da Lei n. 10.925/2004. A necessidade de suspensão da incidência da contribuição na etapa anterior para possibilitar a fruição do crédito presumido não decorre das referidas instruções normativas, mas sim de interpretação sistemática da legislação que rege o creditamento ordinário e presumido.

4. O crédito presumido e a suspensão da incidência das contribuições produziram efeitos conjuntamente a partir de 1º/8/2004, nos termos do art. 17, III, da Lei nº 10.925/2004, de forma que as INs SRF nºs 636/2006 e 660/2006, ainda que sob o pálio do § 2º do art. da referida Lei nº 10.925/2004, não poderiam alterar a data de concessão da suspensão da incidência das contribuições, mas tão somente disciplinar sua aplicação mediante a instituição de obrigações tributárias acessórias. Nesse sentido, está conforme a lei o art. 5º da IN SRF 636/2006, que fixou a data do início do crédito presumido e da suspensão em 1º/8/2004, e ilegal o art. 11, I, da IN SRF 660/06, que revogou o artigo anterior e, de forma equivocada, fixou a data do início do crédito presumido e da suspensão em 4/4/2006.

5. Esta Corte já enfrentou o tema da revogação da IN SRF n. 636/2006 pela IN SRF n. 660/2006 e concluiu que tal revogação não teve o condão de alterar de 1º/8/2004 para 4/4/2006 o início dos efeitos da suspensão da incidência das contribuições ao PIS e à COFINS prevista no art. , da Lei nº 10.925/04. Precedente: REsp nº 1.160.835/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/4/2010.

6. Nos termos do art. 17, III, da Lei nº 10.925/2004 e do art. 5º da IN SRF 636/2006, tanto o direito ao crédito presumido de que trata o art. , da Lei nº 10.925/2004, quanto a suspensão da incidência das contribuições ao PIS e à COFINS prevista no art. , da Lei nº 10.925/2004, produziram efeitos a partir de 1º/8/2004, relativamente às atividades previstas na redação original da Lei nº 10.925/2004, e a partir de 30/12/2004 em relação às atividades incluídas pela Lei nº 11.051/2004, caso dos autos.

7. Portanto, ainda que por outros fundamentos, deve ser mantido o acórdão que reconheceu ao contribuinte o direito ao aproveitamento de créditos presumidos na forma do art. da Lei nº 10.925/2004 no período de 30/12/2004 a 4/4/2006.

8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido (REsp. n. 1.335.055 / CE, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 01.12.2015).

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PIS/PASEP E COFINS NÃO-CUMULATIVOS. ARTS. 97, VI, 99 e 111, I, DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282/STF. CREDITAMENTO SIMULTÂNEO DO CRÉDITO ORDINÁRIO PREVISTO NO ART. , CAPUT, DAS LEIS NN. 10.637/2002 E 10.833/2003 E DO CRÉDITO PRESUMIDO PREVISTO NO ART. DA LEI Nº 10.925/2004 POR UMA MESMA AQUISIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DA INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVOS E INÍCIO DA POSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO DE CRÉDITO PRESUMIDO AMBOS COM EFEITOS A PARTIR DE 1º/8/2004. INTERPRETAÇÃO DO ART. 17, III, DA LEI Nº 10.925/2004. LEGALIDADE DO ART. 5º DA IN SRF N. 636/2006. ILEGALIDADE DO ART. 11, I, DA IN SRF N. 660/2006 QUE FIXOU A DATA EM 4/4/2006.

1. Discute-se nos autos a possibilidade de aproveitamento simultâneo de crédito ordinário da sistemática não-cumulativa de PIS/PASEP e de COFINS, prevista no art. , das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, com o crédito presumido previsto no art. , § 1º, da Lei nº 10.925/2004, referente às aquisições feitas junto a pessoas jurídicas cerealistas, transportadoras de leite e agropecuárias que funcionam como intermediárias entre as pessoas físicas produtoras agropecuárias e as pessoas jurídicas que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, para o período de 1º/08/2004 a 03/04/2006.

2. Impossibilidade de conhecimento do recurso especial em relação aos arts. 97, VI, 99 e 111, I, do CTN, uma vez que os referidos dispositivos não foram enfrentados pelo acórdão recorrido. Ausência de prequestionamento. Súmula nº 282 do Supremo Tribunal Federal.

3. O crédito presumido, que corresponde a um percentual do crédito ordinário, trata de benefício fiscal que traduz verdadeira ficção jurídica, daí a denominação "presumido", pois concedido justamente nas hipóteses previstas no art. , § 2º, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, onde não é possível dedução de crédito ordinário pela sistemática não cumulativa, v.g., nas aquisições de insumos de pessoas físicas ou cooperados pessoa física (caput do art. , da Lei n. 10.925/2004) e aquisições de insumos de pessoas jurídicas em relação às quais a lei suspendeu o pagamento das referidas contribuições (§ 1º do art. , da Lei n. 10.925/2004).

4. O crédito presumido é benefício fiscal cujo objetivo é aliviar a cumulatividade nas situações onde não foi possível elimina-la pela concessão do crédito ordinário. Desse modo, salvo disposição legal expressa, uma mesma aquisição não pode gerar dois creditamentos simultâneos para o mesmo tributo a título de crédito presumido e crédito ordinário, sob pena de ser concedida desoneração para além da não-cumulatividade própria dos tributos em exame.

5. Os arts. , § 3º, I, a, da IN SRF 636/2006 e 7º, I, da IN SRF 660/2006 condicionaram a existência de crédito presumido à aquisição de produtos com a tributação a título de PIS/PASEP e COFINS suspensa, na forma do art. , da Lei n. 10.925/2004. A necessidade de suspensão da incidência da contribuição na etapa anterior para possibilitar a fruição do crédito presumido não decorre das referidas instruções normativas, mas sim de interpretação sistemática da legislação que rege o creditamento ordinário e presumido.

6. O crédito presumido e a suspensão da incidência das contribuições

produziram efeitos conjuntamente a partir de 1º/8/2004, nos termos do art. 17, III, da Lei nº 10.925/2004, de forma que as INs SRF nºs 636/2006 e 660/2006, ainda que sob o pálio do § 2º do art. da referida Lei nº 10.925/2004, não poderiam alterar a data de concessão da suspensão da incidência das contribuições, mas tão somente disciplinar sua aplicação mediante a instituição de obrigações tributárias acessórias. Nesse sentido, está conforme a lei o art. 5º da IN SRF 636/2006, que fixou a data do início do crédito presumido e da suspensão em 1º/8/2004, e ilegal o art. 11, I, da IN SRF 660/06, que revogou o artigo anterior e, de forma equivocada, fixou a data do início do crédito presumido e da suspensão em 4/4/2006. 7. Esta Corte já enfrentou o tema da revogação da IN SRF n. 636/2006 pela IN SRF n. 660/2006 e concluiu que tal revogação não teve o condão de alterar de 1º/8/2004 para 4/4/2006 o início dos efeitos da suspensão da incidência das contribuições ao PIS e à COFINS prevista no art. , da Lei nº 10.925/04. Precedente: REsp nº 1.160.835/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/4/2010.

8. Nos termos do art. 17, III, da Lei nº 10.925/2004 e do art. 5º da IN SRF 636/2006, tanto o direito ao crédito presumido de que trata o art. , da Lei nº 10.925/2004, quanto a suspensão da incidência das contribuições ao PIS e à COFINS prevista no art. , da Lei nº 10.925/2004, produziram efeitos a partir de 1º/8/2004, relativamente às atividades previstas na redação original da Lei nº 10.925/2004, e a partir de 30/12/2004 em relação às atividades incluídas pela Lei nº 11.051/2004.

9 . Tendo em vista que o acórdão recorrido reconheceu equivocadamente ao contribuinte o direito ao crédito ordinário pela sistemática não cumulativa no período de 1º/8/2004 a 4/4/2006, não é possível a esta Corte, à mingua de recurso da FAZENDA NACIONAL, afastar o acórdão no ponto, sob pena de incorrer em reformatio in pejus.

10. Por outro lado, uma interpretação sistemática da legislação, bem como os princípios da razoabilidade e moralidade não permitem a esta Corte conceder cumulativamente o crédito parcial (crédito presumido) onde já foi equivocadamente reconhecido o crédito total (crédito ordinário) ao contribuinte.

11. Portanto, deve ser reconhecido ao contribuinte o direito ao aproveitamento de créditos presumidos na forma do art. da Lei nº 10.925/2004 no período de 1º/8/2004 a 4/4/2006 somente em relação às aquisições não abrangidas pelo creditamento ordinário de PIS e COFINS pela sistemática não-cumulativa.

12. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido (REsp. n. 1.437.568 / SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 01.12.2015).

Dessa forma, observando a lógica do sistema, os créditos decorrentes da não-cumulatividade (créditos ordinários) não podem ser aproveitados simultaneamente aos créditos presumidos , uma vez que, se ao contribuinte for reconhecido o direito ao aproveitamento da integralidade do crédito ordinário na sistemática não cumulativa, sequer haverá interesse de pleitear um crédito parcial quando o todo já lhe foi concedido e a concessão de duplo creditamento carece de autorização legal expressa.

Tendo em vista que o acórdão recorrido reconheceu equivocadamente ao contribuinte o direito ao crédito ordinário pela sistemática não cumulativa no período de

1º/8/2004 a 4/4/2006, não é possível a esta Corte, à mingua de recurso da FAZENDA NACIONAL, afastar o acórdão no ponto, sob pena de incorrer em reformatio in pejus.

Por outro lado, uma interpretação sistemática da legislação, bem como os princípios da razoabilidade e moralidade não permitem a esta Corte conceder cumulativamente o crédito parcial (crédito presumido) onde já foi equivocadamente reconhecido o crédito total (crédito ordinário) ao contribuinte.

Portanto, deve ser reconhecido ao contribuinte o direito ao aproveitamento de créditos presumidos na forma do art. da Lei nº 10.925/2004 no período de 1º/8/2004 a 4/4/2006 somente em relação às aquisições não abrangidas pelo creditamento ordinário de PIS e COFINS pela sistemática não-cumulativa , aplicando-se a prescrição quinquenal prevista no Decreto nº 20.910/32, pois não se trata de ação de repetição de indébito. O caso presente guarda total identidade com o precedente REsp. n. 1.437.568 / SC, suso citado.

Consoante a Súmula n. 568/STJ: “O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema”.

Ante o exposto, com fulcro no art. 932, V, do CPC/2015 c/c o art. 253, parágrafo único, II, c, do RISTJ, CONHEÇO DO AGRAVO para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso especial, nos termos da fundamentação.

Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 1º de agosto de 2019.

MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

Relator

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