Andamento do Processo n. 1.422.601 - Agravo em Recurso Especial - 02/08/2019 do STJ

Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses

Diário da Justiça Eletrônico em 18/6/2019 (terça-feira), Tendo Sido Considerado Publicado

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.422.601 - MT (2018/0346533-9)

RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

AGRAVANTE : ALEXSANDRO BALBINO BALBUENA (PRESO)

ADVOGADO : PAULO FABRINNY MEDEIROS - MT005940

AGRAVANTE : SILMARA SILVA CUTRIM (PRESO)

ADVOGADOS : ANTÔNIO NABOR AREIAS BULHÕES - DF001465A CLEBER LOPES DE OLIVEIRA - DF015068 MARCEL ANDRÉ VERSIANI CARDOSO - DF017067 RAINER SERRANO ROSA BARBOZA - DF041317

RAPHAEL CASTRO HOSKEN - DF035614 MARIA ALICE DE MEDEIROS SILVA - DF000465A

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

DECISÃO

Trata-se de agravo de ALEXSANDRO BALBINO BALBUENA contra decisão do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que não admitiu recurso especial interposto com fulcro no art. 105, III, alínea a, da Constituição Federal.

Consta dos autos que o ora agravante foi condenado, juntamente com outros corréus, como incurso nos arts. 33, caput, c/c o art. 40, V, e 35 da Lei n. 113.43/52006, 1º, § 4º, da Lei n. 9.613/1998, e art. 16, da Lei n. 10.826/2003 (tráfico de drogas, associação para o tráfico, lavagem de dinheiro e posse de arma de fogo), às penas totais de 36 anos de reclusão e pagamento de 3.175 dias-multa, em regime fechado.

Tanto a defesa como a acusação apelaram, tendo o Tribunal de origem dado parcial provimento ao apelo do ora agravante para fixar a pena em 29 anos e 10 meses de reclusão, e pagamento de 1.982 dias-multa, em regime fechado, conforme a seguinte ementa, no que interessa: (fls. 3.735-3.743):

PRELIMINARES: I - ARGUICÃO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL - AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS APTOS A INDICAR A INTERNACIONALIDADE DO DELITO -COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL - CONEXÃO -USO DE DOCUMENTO FALSO - PROLAÇÃO DE SENTENÇA NO CRIME DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL - SÚMULA 235 - APLICABILIDADE - AUSÊNCIA DE CONEXÃO OU CONTINÊNCIA - COMPETÊNCIA DO JUÍZO ESTADUAL - NÃO ACOLHIMENTO.

É firme a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "a competência da Justiça Federal para julgamento de

crime de tráfico de entorpecentes apenas se efetiva com a suficiente comprovação de seu caráter internacional, conforme preceitua o art. 7 (1 da Lei n. 11.343/2006" (HC 168.368/SP, Rei. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 26/11/2014).

Prolatada sentença julgando o crime que atrairia a competência para a Justiça Federal, extingue-se a motivação para a modificação da competência (Súmula 235 STJ).

2 - NULIDADE ABSOLUTA POR INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 28 DO CPP - PRETENDIDA ANULAÇÃO DA DECISÃO QUE NÃO ACOLHEU O PEDIDO MINISTERIAL - ALEGADA AFRONTA A REGRA DO ARTIGO 28 DO CPP - INOCORRÊNCIA -INOBSTANTE A INOBSERVÂNCIA DO ART. 28 DO CPP, POR PARTE DO JUÍZO "A QUO", O MINISTÉRIO PÚBLICO SE RETRATOU DO PLEITO ANTERIOR, TORNANDO-O SEM EFEITO -JUSTIÇA ESTADUAL É A COMPETENTE PARA PROCESSAR E JULGAR O PRESENTE FEITO - NÃO ACOLHIMENTO.

Resta superada a alegação de inobservância ao art. 28 do CPP, tendo em vista que o Ministério Público se retratou do pleito de remessa do feito à Justiça Federal, tornando-o, assim, sem efeito, sendo, portanto, a Justiça Estadual a competente para processar e julgar o presente feito.

3 - NULIDADE - SENTENÇA PROFERIDA POR MAGISTRADO SUSPEITO - INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER HIPÓTESES DO ARTIGO 254 DO CPP OU OUTRAS QUE COMPROMETESSEM OU POSSAM MACULAR A CAPACIDADE SUBJETIVA DO MAGISTRADO - NÃO ACOLHIMENTO.

Inexiste, nos autos, evidência de parcialidade do Magistrado, de forma que deve ser rejeitada a preliminar de suspeição do magistrado.

4 - NULIDADE - PROCEDIMENTO ADOTADO -DENÚNCIA POR VÁRIOS DELITOS - MISTO DE PROCEDIMENTOS - ADOÇÃO DO PROCEDIMENTO DA LEI DE DROGAS -NULIDADE - NÃO OCORRÊNCIA - AMPLA DEFESA OBSERVADA -NÃO OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 212 DO CPP - NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO - AUSÊNCIA DE NULIDADE -INVERSÃO DA ORDEM PARA O INTERROGATÓRIO DO RÉU -INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS POR PRECATÓRIA -INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO - NÃO ACOLHIMENTO.

Não tendo o recorrente demonstrado o efetivo prejuízo, em razão da inversão da ordem de inquirição na audiência de instrução e julgamento ou em virtude da adoção do sistema presidencialista de inquirição, não há se falar em nulidade.

Em que pese tenha sido adotado o procedimento da Lei de Drogas, o sentenciante registrou que o interrogatório dos apelantes ocorreram depois da oitiva de todas as testemunhas, o que possibilita uma maior amplitude de defesa, já que permite que o acusado rebata todos os argumentos e todas as provas que foram produzidas na instrução.

Para a declaração de nulidade de determinado ato processual, deve haver a demonstração de eventual prejuízo concreto suportado pela parte, não sendo suficiente a mera alegação da ausência de alguma formalidade, mormente quando se alcança a finalidade que lhe é intrínseca, consoante o disposto no artigo 563 do Código de Processo Penal.

É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido que "Não há falar em mácula na realização do interrogatório dos acusados antes da oitiva de testemunhas de acusação, inquiridas por meio de carta precatória, pois este Superior Tribunal, em consonância com o disposto no art. 222, 7" e 2", do Código de Processo Penal, possui o entendimento de que a expedição de carta precatória não tem o condão de suspender o trâmite da ação penal."(RHC 44.385/MG, Rei. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 09/09/2014),"

[...]

MÉRITO APELAÇÃO CRIMINAL - APELANTE ALEXSANDRO BALBINO BALBUENA - TRÁFICO PE ENTORPECENTES -TRANSPORTE INTERESTADUAL DE DROGAS - PROVA SEGURA DE AUTORIA E MATERIALIDADE - DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM HARMONIA AO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS -ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO DEMONSTRADA - GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE - COCAÍNA LAVAGEM PE DINHEIRO - AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO COMPROVADOS - PROVAS CONTUNDENTES - CONDENAÇÕES MANTIDAS - POSSE PE ARMA PE USO RESTRITO - LEI N. 10.826/03. ART 16, CAPUT - SENTENÇA CONDENATÓRIA -PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - VARIEDADE DE ARMAS APREENDIDAS - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS COM RELAÇÃO A TODOS OS DELITOS - RESTITUIÇÃO DOS BENS - IMPOSSIBILIDADE -DOSIMETRIA - PENA-BASE - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA INCREMENTO A TÍTULO DE CULPABILIDADE -CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO AGENTE E MOTIVOS DO CRIME - ELEMENTO INTEGRANTE DA PRÓPRIA ESTRUTURA DO CRIME - SANÇÃO REDIMENSIONADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Negativa do apelante que não se sustenta diante do conjunto probatório. Depoimento dos policiais em harmonia ao conjunto probatório dos autos. Apreensão das drogas em grande quantidade na propriedade do apelante. Validade dos depoimentos policiais desde que não infirmados por outros elementos de prova. Suficiência para a procedência da ação penal. Condenação mantida.

Demonstrada pelo elenco probatório a associação dos recorrentes, a estável societas criminis, dedicada á prática do tráfico ilícito de entorpecentes, corretas suas condenações como incursos no art.

35, caput, da Lei n.º 11.343/06.

O crime de lavagem de dinheiro, na modalidade denunciada, encontra-se sobejamente provado, com a aquisição maquiada de patrimônio em nome da esposa do apelante, fruto do exercício de atividade criminosa materializada no tráfico de entorpecentes.

Demonstrada a materialidade delitiva e comprovada a autoria do crime de posse de arma de uso restrito através do robusto acervo probatório, em especial, pelos relatos testemunhais, não há falar-se em absolvição.

A fixação da pena-base acima do mínimo legal em virtude da valoração negativa da culpabilidade, conduta social, personalidade do agente e motivos do crimes não apresentam fundamentação idônea, já que lastreada em aspectos genéricos e ínsitos ao tipo penal.

Correta a declaração de perdimento dos bens apreendidos, porque devidamente comprovado que eram provenientes da mercancia ilícita.

[...] RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - RECONHECIMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40. INC. V, DA LEI DE DROGAS - POSSIBILIDADE - TRÁFICO ENTRE ESTADOS DA FEDERAÇÃO - DESCRIÇÃO NA DENÚNCIA -BIS IN IDEM - NÃO OCORRÊNCIA - RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INC. VII. DA 11.343/2006 - POSSIBILIDADE - AGENTE QUE FINANCIAVA A PRÁTICA DO CRIME - RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DO ARTIGO 62, I, DO CÓDIGO PENAL PARA O CRIME DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - NECESSIDADE - NÃO RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE NO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Comprovada a prática do crime de tráfico entre mais de um Estado da Federação, necessário o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/06, para o delito de Associação para o Tráfico.

É possível o reconhecimento da causa de aumento prevista no inciso VII, do art. 40 da Lei 11.343/6, quando há provas de que o apelado financiava ou custeava a prática do tráfico de drogas.

Aquele que promove, organiza a cooperação do crime ou dirige a atividade dos demais agentes tem a pena agravada pelo disposto no artigo 62, I, do Código Penal.

Os embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (fls. 4.320/4.336).

No presente recurso, a defesa alega contrariedade ao disposto nos arts. 28, 69, III, V, 76, II, 240 e 254 do Código de Processo Penal, 59, 62, I, e 67 do Código

Penal e 40, VII, da Lei de Drogas.

Sustenta nulidade do feito em razão da suspeição do juiz; nulidade em razão da incompetência da Justiça Estadual para julgar o feito; nulidade das provas obtidas sem mandado de busca e apreensão.

Alega que o aumento da pena-base em razão das circunstâncias judiciais e da reincidência foi desproporcional.

Aduz a ocorrência de bis in idem, na medida em que a pena foi aumentada pelo reconhecimento da agravante genérica do art. 62, I, do CP e do art. 40, VII, da Lei de Drogas, que dizem respeito ao concurso de agentes.

A r. decisão agravada não admitiu o recurso especial pela incidência da Súmula n. 7 desta Corte e das Súmulas ns. 282 e 356 do STF (fls. 4.516/4.527).

Contraminuta às fls. 4.637/4.643. O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do recurso (fls. 4.667/4.674).

É o relatório. Decido. A irresignação não prospera.

Em relação à suspeição do juiz, aplicável o verbete n. 7 da Súmula do STJ. Com efeito, o Tribunal a quo, no exame do conjunto probatório, concluiu pela ausência de elementos que possam colocar em dúvida a imparcialidade do Magistrado condutor do processo (fl. 3.764). Assim, entender de forma diversa importaria no reexame das provas, o que não se viabiliza em recurso especial.

Quanto à alegação de incompetência da Justiça Estadual para julgar o feito e a nulidade das provas obtidas sem mandado de busca e apreensão, o recurso está prejudicado.

É que há pedido idêntico formulado no HC 336.316/MT, da relatoria do Min. Gurgel de Faria, e no RHC 60.577/MT, de minha relatoria, que já examinaram as questões postas, amparados na firme jurisprudência desta Corte. O writ não foi conhecido e a decisão foi publicada em 10/12/2015, com trânsito em julgado em 15/03/2016, e o recurso ordinário foi negado provimento e a decisao publicada em 06/08/2018, com trânsito em julgado em 22/08/2018.

O presente recurso se insurge contra a mesma ação penal (10508-19.2014.8.11.0006) tem exatamente o mesmo objeto do habeas corpus e do

recurso em habeas corpus. Dessa forma, evidente a inadmissível reiteração de pedidos, conforme a jurisprudência pacífica deste Tribunal, consoante se extrai do seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ENUNCIADO N. 182 DA SÚMULA DO STJ. INSURGÊNCIA NÃO CONHECIDA.

[...] DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SANÇÃO INICIAL ESTABELECIDA. REITERAÇÃO DE PEDIDO. MATÉRIA JÁ DEBATIDA NO ÂMBITO DE HABEAS CORPUS. 1. Caso em que a pretensão de revisão da sanção inicial estabelecida já foi analisada em prévio habeas corpus impetrado nesta Corte Superior, circunstância que impede sua apreciação no âmbito deste agravo em recurso especial, por se tratar de reiteração de pedido.

2. Agravo não conhecido (AgRg no AREsp 1.260.812/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 15/06/2018).

A dosimetria da pena só pode ser reexaminada em recurso especial quando se verificar, de plano, a ocorrência de erro ou ilegalidade, em flagrante violação do art. 59 do Código Penal, o que não se constata na hipótese dos autos. A propósito:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ART. 155, § 4º, II E IV. JULGAMENTO MONOCRÁTICO PELO RELATOR. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FIXADO REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ELEMENTOS CONCRETOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...] 2. A dosimetria da pena e o estabelecimento do regime prisional inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador e estão atrelados às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes.

3. O Tribunal local fixou a pena-base acima do mínimo e estipulou o regime inicial mais gravoso para o cumprimento da sanção constritiva ao reconhecer a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis com base em elementos concretos do crime, em especial os maus antecedentes, o elevado prejuízo suportado pela vítima (cerca de trezentos mil reais em diamantes) e o fato de o acusado integrar quadrilha; sendo certo que maiores considerações a respeito do tema não prescinde de aprofundado reexame de provas, providência vedada em

sede de recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ.

4. Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp 490.422/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 30/3/2016).

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXTENSÃO AO PACIENTE DE TRATAMENTO MAIS BENÉFICO CONCEDIDO A CORRÉU. POSSIBILIDADE. ART. 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

[...] 2. O reexame da dosimetria da pena em sede de mandamus somente é possível quando evidenciado eventual desacerto na consideração de circunstância judicial, errônea aplicação do método trifásico ou violação a literal dispositivo de norma que acarrete flagrante ilegalidade.

3. Na espécie, a pena-base imposta ao paciente encontra-se fundamentada com base em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador, tendo sido fixada acima do mínimo legal em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis: acentuada culpabilidade do acusado, graves circunstâncias e consequências do crime.

4. A condenação mais branda imposta pelo Tribunal de origem a outro corréu, por não ter sido fundada em motivo de caráter exclusivamente pessoal desse acusado, deve ser estendida ao paciente e aos demais corréus em idêntica situação, conforme determina o art. 580 do Código de Processo Penal.

5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para estender ao paciente e aos demais corréus em idêntica situação o tratamento mais benéfico dado pelo Tribunal de origem a outro corréu (HC 226.759/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2015).

Ademais, é pacífico nesta Corte o entendimento de que na fixação da pena-base, a natureza e a quantidade da droga preponderam sobre as circunstâncias judiciais, nos termos do previsto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, de modo que resta justificado o acréscimo da reprimenda na primeira fase da dosimetria. Sobre o tema:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO.

[...] TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO

PARA O NARCOTRÁFICO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. PENA-BASE DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DAS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. AUMENTO PROPORCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE.

1. Na fixação da pena-base do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas.

2. Na espécie, a fixação da reprimenda básica acima do mínimo legal, em razão da quantidade e da natureza dos estupefacientes apreendidos - cerca de 7.500 mil 'pinos' de cocaína, pesando em torno de 1,5 kg, 3 porções de cocaína, com peso de quase 3 kg, além de aproximadamente 500 g de maconha -, encontra-se devidamente justificada e proporcional.

3. Habeas corpus não conhecido (HC 324.033/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 17/12/2015).

O tema referente à ocorrência de bis in idem não foi debatida na origem, sendo patente a falta de prequestionamento, atraindo o óbice do previsto na Súmula n. 211/STJ, tendo em vista que a análise dos temas objeto de irresignação pela instância primeva é imprescindível para o conhecimento do Recurso Especial.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI N. 10.826/2003. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. FALTA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL VIOLADO. SÚMULA 284/STF. OFENSA AO ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. EXCLUDENTE DE PUNIBILIDADE. ENTREGA ESPONTÂNEA. NÃO CONFIGURAÇÃO. PLEITO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. ART. 159 DO RISTJ. NÃO CABIMENTO.

(...) II - Quanto à alegação de violação ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, o pedido também não merece ser conhecido, ante a ausência de prequestionamento da matéria no ponto aduzida. O eg. Tribunal de origem não examinou a tese ora aventada, ficando esta Corte Superior impedida de apreciar tais questões, conforme dicção da Súmula n. 211 deste Superior Tribunal de Justiça:"Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo".

[...] Agravo regimental desprovido (AgRg nos EDcl no REsp 1.756.468/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 03/12/2018).

Diante do exposto, conheço do agravo e, com fundamento na Súmula n. 568/STJ, nego provimento ao recurso especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 1º de agosto de 2019.

MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

Relator

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