Andamento do Processo n. 0000368-23.2019.5.21.0005 - RTOrd - 05/08/2019 do TRT-21

13ª Vara do Trabalho de Natal

Processo Nº RTOrd-0000368-23.2019.5.21.0005

AUTOR LIZANIA GEORGINA DA SILVA

ADVOGADO RAFAEL PAULO AZEVEDO GOMES(OAB: 10265/RN)

RÉU HOSPITAL DO CORACAO DE NATAL LTDA

ADVOGADO JOSE ALEXANDRE PEREIRA PINTO(OAB: 1372/RN)

Intimado(s)/Citado(s):

- HOSPITAL DO CORACAO DE NATAL LTDA

- LIZANIA GEORGINA DA SILVA

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Processo: RTOrd - 0000368-23.2019.5.21.0005

AUTOR: LIZANIA GEORGINA DA SILVA , CPF: 058.211.824-76

Advogado(s) do reclamante: RAFAEL PAULO AZEVEDO GOMES REU: HOSPITAL DO CORACAO DE NATAL LTDA, CNPJ:

00.820.737/0001-50

Advogado(s) do reclamado: JOSE ALEXANDRE PEREIRA PINTO Fundamentação

SENTENÇA PJe-JT

1. RELATÓRIO

Trata-se de reclamação trabalhista proposta por LIZANIA GEORGINA DA SILVA em desfavor de HOSPITAL DO CORACAO DE NATAL LTDA, postulando a condenação da reclamada ao pagamento de diferenças salariais com fulcro no artigo 5º da lei 3.999/61, além de seus respectivos reflexos. Juntou documentos (fls. 35/107). Atribuiu à causa o valor de R$ 67.511,57.

A reclamada apresentou contestação, rebatendo os pedidos apresentados pela reclamante, sobretudo pela inconstitucionalidade e inaplicabilidade de referida legislação ao presente caso, além de ter juntado documentos (fls. 123/240).

Audiência realizada com a presença de ambas as partes. Concedida a oportunidade para a autora manifestar-se sobre os documentos juntados com a contestação, esta apenas reiterou os termos da inicial. Fixado o valor da causa em conformidade ao apresentado em petição inicial. Dispensados os depoimentos das partes. Sem mais provas, encerrou-se a instrução processual, com apresentação de razões finais remissivas pelos presentes. Frustradas ambas as tentativas de acordo. Julgamento aprazado para 02/08/2019.

É o relatório.

Passo a decidir.

2. FUNDAMENTOS

2.1. Prejudicial de Prescrição Quinquenal

Tendo em vista o ajuizamento da presente ação trabalhista em 17/05/2019 e o que dispõe o art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, estão prescritas as parcelas anteriores a 17/05/2014.

Assim, pronuncio a prescrição das parcelas anteriores a 17/05/2014, julgando extinto o processo com resolução de mérito quanto às referidas parcelas, na forma do art. 487, II, do CPC/2015.

2.2. Da Constitucionalidade da Lei 13.467/2017

A reclamante sustenta a tese de inconstitucionalidade do art. 791-A da CLT, com redação modificada pela Lei 13.467/2017.

Contudo, não se verifica inconstitucionalidade da legislação em comento, sendo aplicáveis, portanto, os preceitos referentes à gratuidade de justiça e honorários advocatícios sucumbenciais à presente lide (arts. 790, § 4, 791-A, § 4º, 790-B, caput e § 4º da CLT), não havendo o que se falar em restrição ao acesso à Justiça. Trata-se, inclusive, do direcionamento do Eg. TST constante da Resolução nº 221, a qual editou a Instrução Normativa 41/2018. Vale destacar que a exigibilidade dos honorários advocatícios sucumbenciais está condicionada à comprovação da capacidade financeira do trabalhador em poder pagá-los, o que se compatibiliza com os princípios do acesso à justiça, do direito à justiça gratuita e da boa-fé.

Dessa forma, indefiro a pretensão.

2.3. Da Aplicação da Lei 3.999/1961

O cerne da questão ora em discussão diz respeito à possibilidade de aplicação da previsão contida no art. 5º da Lei 3.999/1961, a qual prevê um piso de 02 (dois) salários mínimos para os auxiliares

de laboratório.

A reclamada defende-se do pedido da reclamante, alegando que todos os vencimentos e vantagens da autora foram pagos com base nas Convenções Coletivas de Trabalho.

Analiso.

Ao tratar sobre o tema, o entendimento fixado no âmbito do Colendo Tribunal Superior do Trabalho é o de que a fixação do padrão inicial salarial de determinada categoria profissional pode ser calculado em múltiplos do salário mínimo, não afrontando o art. 7º, IV da CF/88, que será vulnerado apenas na hipótese de reajuste salarial automático a cada reajuste do valor do salário mínimo, conforme sedimentado na orientação jurisprudencial nº 72 da SDI-II:

71. AÇÃO RESCISÓRIA. SALÁRIO PROFISSIONAL. FIXAÇÃO. MÚLTIPLO DE SALÁRIO MÍNIMO. ART. 7º, IV, DA CF/88 (nova redação) - DJ 22.11.2004

A estipulação do salário profissional em múltiplos do salário mínimo não afronta o art. 7º, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, só incorrendo em vulneração do referido preceito constitucional a fixação de correção automática do salário pelo reajuste do salário mínimo.

O referido entendimento também não destoa da previsão contida na Súmula Vinculante n. 4 do STF, pois ela veda apenas a aplicação do salário mínimo como indexador (atualizador) de vantagens e da remuneração de servidores públicos ou empregados, mas não como base de cálculo de seu salário de contratação. Nesse sentido já se posicionou a suprema corte ao analisar caso idêntico, sobre a Lei 3.999/1961:

RECURSO DE REVISTA 1 - DIFERENÇAS SALARIAIS. AUXILIAR DE LABORATÓRIO. LEI Nº 3.999/61. PISO SALARIAL. MÚLTIPLOS DO SALÁRIO MÍNIMO. POSSIBILIDADE. Esta Corte tem posicionamento pacífico no sentido de que pode ser estabelecido o salário profissional com base em múltiplos do salário mínimo, conforme estabelece, por exemplo, a Lei 3.999/61, e que tal fixação não contraria o disposto no art. 7.º, IV, da Constituição Federal ou a Súmula Vinculante 4 do Supremo Tribunal Federal, sendo vedada apenas a utilização do salário mínimo como indexador de reajuste salarial, isto é, a correção do salário profissional com base nos reajustes do salário mínimo legal. Recurso de revista conhecido e provido. 2 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. Os arestos trazidos não atendem ao disposto na Súmula 337 do TST, porquanto não houve indicação da fonte de publicação, nos termos exigidos na referida súmula. Recurso de revista não conhecido. (RR - 2059-

76.2011.5.12.0046 , Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 04/09/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/09/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS SALARIAIS. AUXILIAR DE LABORATÓRIO. PISO SALARIAL. LEI N.º 3.999/61. Demonstrada divergência jurisprudencial, nos termos do artigo 896, "a" e § 8.º, da CLT, o processamento do Apelo é medida que se impõe. Agravo de Instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS SALARIAIS. AUXILIAR DE LABORATÓRIO. PISO SALARIAL. LEI N.º 3.999/61. O Regional indeferiu o pedido de diferenças salariais da parte Autora, sob o fundamento de que o art. 5.º da Lei n.º 3.999/61, somente se aplica aos "médicos e cirurgiões dentistas e, aos que, com essa formação, estariam exercendo funções de auxiliares em laboratórios de patologia ou afins, não abrangendo os laboratórios de análises clínicas". Dessarte, a decisão merece reparos, porquanto contraria o entendimento consolidado no âmbito desta Corte. Precedentes. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido. [...] (RR - 299-

65.2014.5.04.0772 , Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 07/02/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/02/2018)

AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. DIFERENÇAS SALARIAIS. AUXILIAR DE LABORATÓRIO. PISO SALARIAL. LEI Nº 3.999/1961. MÚLTIPLO DE SALÁRIO MÍNIMO. CORREÇÃO AUTOMÁTICA. VEDAÇÃO. 1. O cabimento de recurso de embargos contra acórdão de Turma se restringe às hipóteses previstas no art. 894, II, e § 2º, da CLT, não se considerando atual a divergência superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. 2. É pacífico o entendimento desta Corte Superior, consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 71 da SBDI-2, no sentido de que a estipulação do salário profissional em múltiplos do salário mínimo não afronta o art. 7º, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, só incorrendo em vulneração desse preceito constitucional a fixação de correção automática do salário (indexação) pelo reajuste do salário mínimo. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgR-E-ED-RR - 427-

02.2010.5.11.0006 , Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 14/12/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 19/12/2017)

DIFERENÇAS SALARIAIS. SALÁRIO PROFISSIONAL. LEI Nº 3.999/61. APLICABILIDADE A AUXILIARES DE LABORATÓRIO. Na hipótese dos autos, a autora, auxiliar de laboratório, pleiteou o pagamento de diferenças salariais com base na aplicação do disposto no artigo 5º da Lei nº 3.999/61, que assim dispõe: "Art. 5º Fica fixado o salário-mínimo dos médicos em quantia igual a três vezes e o dos auxiliares a duas vezes mais o salário-mínimo comum das regiões ou sub-regiões em que exercerem a profissão".

A reclamada sustentou a inaplicabilidade da referida lei, ao argumento de que essa se destina tão somente aos auxiliares de médicos laboristas. O Regional, rechaçando a alegação da reclamada, concluiu que "a definição dos auxiliares abrangidos por essa lei, está contida na alínea b, do art. 2º, quais sejam auxiliares de laboratorista e radiologista e internos. Desse modo, resta evidente que o auxiliar de laboratório se enquadra nas hipóteses descritas pela norma. No que concerne as funções realizadas pela autora, verifico serem próprias de auxiliar de laboratório". O Regional registrou, ainda, com base no laudo pericial e na prova testemunhal, que as funções exercidas pela reclamante eram próprias de auxiliar de laboratório e consistiam em "coletar, receber e distribuir material biológico; preparar amostra do material biológico e realizar exames conforme o protocolo; preparar equipamento analíticos e de suporte; auxiliar os técnicos no preparo de vacinas, aviar fórmulas, sob orientação e supervisão; preparar meios de cultura, estabilizantes e hemoderivados, além de organizar o trabalho, recuperar material de trabalho, lavando, secando, separando e embalando". Nesse contexto, não há afastar o reconhecimento da reclamante como auxiliar de laboratório, como pretende a reclamada. Assim, à reclamante aplica-se o disposto na Lei nº 3.999/61, conforme já reconheceu esta Corte superior, quando concluiu pela desnecessidade de diploma para o enquadramento do auxiliar de laboratório se estiver comprovada a prestação de serviços nessa atividade, conforme se infere da Súmula n° 301 do TST. No que se refere à inaplicabilidade da Lei nº 3.999/61 pela suposta não recepção pela Constituição Federal do disposto no seu artigo 5º, o Regional aplicou ao caso o entendimento consagrado na OJ nº 71 da SDI-2 do TST, in verbis: "71. AÇÃO RESCISÓRIA. SALÁRIO PROFISSIONAL. FIXAÇÃO. MÚLTIPLO DE SALÁRIO MÍNIMO. ART. 7º, IV, DA CF/88 (nova redação) - DJ 22.11.2004. A estipulação do salário profissional em múltiplos do salário mínimo não afronta o art. 7º, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, só incorrendo em vulneração do referido preceito constitucional a fixação de correção automática do salário pelo reajuste do salário mínimo". Com efeito, no caso dos autos, discute-se o direito da autora às diferenças salariais decorrentes da aplicação do salário profissional previsto na Lei n° 3.999/61 para a função por ela exercida. Não se trata aqui de pedido de diferenças salariais decorrentes da adoção do salário mínimo profissional como índice de reajuste ou correção salarial. O artigo 5º da Lei nº 3.999/61 fixa o salário dos auxiliares a duas vezes mais o salário mínimo. Trata-se de um limite mínimo a ser pago aos profissionais, e não de correção automática, que é vedada pela Constituição Federal. Por sua vez, o artigo 8º, alínea "b", do mesmo diploma prevê uma jornada de quatro horas diárias aos auxiliares, não estabelecendo qualquer vinculação dessa carga horária com o salário mínimo profissional. Logo, não se cogita de violação do artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal, uma vez que a proibição expressa nesse dispositivo refere-se à indexação do salário mínimo como critério de reajuste automático do piso salarial, o que não é o caso dos autos (precedentes). Recurso de revista não conhecido. [...] (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I)". Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 88400-

94.2009.5.04.0015 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 03/05/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/05/2017)

No caso concreto, observa-se que a reclamante foi contratada em 19/02/2013, com salário de R$ 690,00 (seiscentos e noventa reais), como demonstra a cópia de sua CTPS (ID f7c4cca, fl. 40).

Todavia, como o salário mínimo à época da contratação da reclamante era de R$ 678,00 (seiscentos e setenta e oito reais), seu piso salarial devido era de R$ 1.356,00 (hum mil trezentos e cinqüenta e seis reais).

Advirta-se que, conforme já explicitado nas decisões supra transcritas, o salário base da reclamante não deve sofrer reajuste em função do reajuste do salário mínimo (Súmula Vinculante nº 4 do STF), devendo ser corrigido apenas pelos mesmos índices já aplicados pela reclamada ao salário equivocadamente anotado em sua CTPS.

Diante de tais fatos, condeno a reclamada que implemente, de imediato ao pagamento dos salários da Reclamante com base no artigo 5º da Lei nº 3999/61, bem como que pague à reclamante as diferenças salariais decorrentes da utilização do salário base de R$ 690,00 (seiscentos e noventa reais) no momento de sua contratação e o salário profissional devido de R$ 1.356,00 (hum mil trezentos e cinqüenta e seis reais) do período imprescrito, com a aplicação dos reajustes e promoções salariais concedidos pela reclamada, bem como ao pagamento dos reflexos sobre férias acrescidas de 1/3, 13º salários e FGTS.

Para o cálculo dos valores devidos, deverão ser utilizados os contracheques da reclamante juntadas pela reclamada (fls. 123/227), eis que não impugnados pela autora.

2.4. Da Correção Monetária pelo IPCA-E

Conforme decidido pelo STF na Reclamação Constitucional nº 22012, a correção monetária, incidente sobre o débito trabalhista reconhecido na sentença, deverá utilizar, como fator de correção monetária, a Taxa Referencial (TR) para os débitos trabalhistas devidos até o dia 24/03/2015 e, a partir de 25/03/2015, deverá ser aplicado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCAE) para correção dos débitos de natureza trabalhista.

Porém, a utilização do IPCA-E fica limitada ao período de 25/03/2015 até o dia 10/11/2017, pois a partir de 11/11/2017 passou a vigorar a Lei 13.467/2017, a qual introduziu o parágrafo 7º ao art. 879 da CLT, determinando que a correção dos débitos trabalhistas seja realizada pela Taxa Referencial (TR).

Assim, defiro em parte a pretensão, nos termos acima apontados.

2.5. Da Justiça Gratuita

Tendo a parte autora declarado sua impossibilidade econômica, defiro os benefícios da justiça gratuita, em conformidade com o teor do art. 14, §1º, da Lei n° 5.584/70 e art. 790, §3º, da CLT.

2.6. Honorários advocatícios sucumbenciais - sucumbência recíproca

Considerando os critérios previstos no § 2º do art. 791-A da CLT, condeno a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios no montante de 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação.

Por outro lado, considerando que o pedido de reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 791-A da CLT, com redação modificada pela Lei 13.467/2017, julgado improcedente, não possui repercussão econômica direta, e que o período prescrito não foi incluído na liquidação dos pedidos da autora, não há que se falar em honorários de sucumbência em benefício da reclamada.

3. DISPOSITIVO

Por todo o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na reclamação trabalhista proposta por LIZANIA GEORGINA DA SILVA contra HOSPITAL DO CORACAO DE NATAL LTDA, para:

1) Pronunciar a prescrição das parcelas anteriores a 17/05/2014, RESOLVENDO O MÉRITO DO PROCESSO quanto às referidas parcelas, na forma do art. 487, II, do Novo CPC;

2) Condenar a reclamada para que, no prazo de 48h desta decisão, implemente o pagamento dos salários da Reclamante com base no artigo 5º da Lei nº 3999/61, sob pena de multa no valor de R$ 30,00 por dia de descumprimento, limitada a 30 dias;

3) Condenar a reclamada para que efetue o pagamento das diferenças salariais decorrentes da utilização do salário base de R$ 690,00 (seiscentos e noventa reais) no momento de sua contratação e o salário profissional devido de R$ 1.356,00 (hum mil trezentos e cinqüenta e seis reais), com a aplicação dos reajustes e promoções salariais concedidos pela reclamada, bem como ao pagamento dos reflexos sobre férias acrescidas de 1/3, 13º salários e FGTS, respeitada a prescrição quinquenal já declarada;

4) Condenar a pare ré ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais de 5% sobre o valor da condenação.

Os valores comprovadamente pagos sob os mesmos títulos deverão ser deduzidos da condenação.

Defiro à parte autora os benefícios da justiça gratuita, na forma do art. 790, § 3º, da CLT.

A presente sentença é líquida, conforme valores constantes da planilha anexa, que é parte integrante deste dispositivo.

As contribuições previdenciárias e fiscais são de responsabilidade do empregador, devendo a parte autora, contudo, arcar com sua quota-parte, ante o recebimento do crédito (Súmula 368, II, do TST). Observe-se também o disposto no item III da mesma Súmula a qual estabelece que os "descontos previdenciários relativos à contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, devem ser calculados mês a mês, de conformidade com o art. 276, § 4º, do Decreto n º 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição".

Deve-se observar, ainda, o art. 276, do Decreto nº 3.048/99 e itens IV e V da Súmula 368 do TST quanto à apuração de juros e multa, bem como o disposto no art. 114, inciso VIII, da Constituição Federal, excluindo-se do cálculo a parcela destinada ao sistema "S" (para terceiro), pela clara incompetência desta Justiça Federal Especializada para executá-la.

O imposto de renda deve incidir sobre os créditos deferidos ao reclamante (de natureza salarial), devendo ser recolhido pela reclamada, na forma da Lei n. 10.833/2003, do regulamento da Corregedoria Regional do Trabalho (Provimento TRT CR n. 02/2006) e da Súmula 368/TST, com as alterações da Instrução Normativa nº. 1.127, de 07 de fevereiro de 2011.

Correção monetária a ser aplicada nos termos da fundamentação. Custas pela reclamada no valor indicado na planilha, calculadas sobre o montante 2% da condenação.

Com o trânsito em julgado , deverá o devedor, independentemente de nova intimação, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas , cumprir esta decisão, no modo e sob as cominações estabelecidas, ou garantir o Juízo, sob pena de execução (art. 880 da CLT).

Intimem-se as partes.

Natal/RN, datado e assinado eletronicamente.

CÁCIO OLIVEIRA MANOEL

JUIZ(ÍZA) DO TRABALHO