Andamento do Processo n. 1000984-32.2018.5.02.0041 - RO - 09/08/2019 do TRT-2

8ª Turma Acórdão

Processo Nº RO-1000984-32.2018.5.02.0041

Relator CELSO RICARDO PEEL FURTADO DE OLIVEIRA

RECORRENTE ATENTO BRASIL S/A

ADVOGADO SERGIO OLIVEIRA DA CUNHA (OAB: 350288/SP)

ADVOGADO MARIA DOS REIS RODRIGUES DE SOUZA (OAB: 377400/SP)

ADVOGADO IVAN CARLOS DE ALMEIDA (OAB: 173886/SP)

ADVOGADO LUCAS MARTINS FERREIRA (OAB: 391107/SP)

ADVOGADO MARIA MERCEDES OLIVEIRA FERNANDES DE LIMA (OAB: 82402/SP)

RECORRENTE MEIRE ALAIDE DA ROSA MARQUES

ADVOGADO GABRIELLA FERNANDA DOS SANTOS VICENTE (OAB: 351148/SP)

RECORRIDO MEIRE ALAIDE DA ROSA MARQUES

ADVOGADO GABRIELLA FERNANDA DOS SANTOS VICENTE (OAB: 351148/SP)

RECORRIDO ATENTO BRASIL S/A

ADVOGADO SERGIO OLIVEIRA DA CUNHA (OAB: 350288/SP)

ADVOGADO MARIA DOS REIS RODRIGUES DE SOUZA (OAB: 377400/SP)

ADVOGADO IVAN CARLOS DE ALMEIDA (OAB: 173886/SP)

ADVOGADO LUCAS MARTINS FERREIRA (OAB: 391107/SP)

ADVOGADO MARIA MERCEDES OLIVEIRA FERNANDES DE LIMA (OAB: 82402/SP)

RECORRIDO BRADESCO VIDA E PREVIDÊNCIA S.A.

ADVOGADO BRUNO BORGES PEREZ DE REZENDE (OAB: 249094/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- MEIRE ALAIDE DA ROSA MARQUES

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO nº 1000984-32.2018.5.02.0041 (RO)

RECORRENTES: MEIRE ALAIDE DA ROSA MARQUES, ATENTO BRASIL S/A RECORRIDOS: MEIRE ALAIDE DA ROSA MARQUES, ATENTO BRASIL S/A , BRADESCO VIDA E PREVIDÊNCIA S.A. RELATOR: CELSO RICARDO PEEL FURTADO DE OLIVEIRA EMENTA EMENTA. INTERVALO DE SOBREJORNADA. ARTIGO 384 DA CLT. NORMA DE PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER. Trata-se o artigo 384 da CLT de norma inserida no capítulo celetista que cuida da proteção do trabalho da mulher, levando em consideração a distinção de compleição física entre homens e mulheres, já observada pelo legislador trabalhista, quando da sua promulgação. Aplica-se à espécie o princípio da igualdade, dispensando-se tratamento desigual aos desiguais, na medida em que se desigualam, sendo esse o escopo de recepcionalidade da norma infraconstitucional. Além disso, a revogação do dispositivo pela Reforma Trabalhista não tem o condão de atingir os contratos formalizados na égide da norma anterior. Recurso da reclamada a que se nega provimento, no particular.

RELATÓRIO

Inconformadas com a respeitável sentença (fls. 614 / 616), cujo relatório adoto, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTES os pleitos formulados, dela recorre, ordinariamente, a 1ª reclamada, bem como, adesivamente, a reclamante.

Insurge-se a 1ª ré no tocante às horas extras e reflexos, bem como em relação ao intervalo do artigo 384 da CLT.

Preparo às fls. 642 / 652.

Por sua vez, almeja a autora a reforma do r. decisum a quo no que diz respeito ao enquadramento sindical, PLR, diferenças salariais, auxílio-alimentação, adicional de periculosidade, multas normativas, benefícios da justiça gratuita e honorários advocatícios sucumbenciais.

Preparo incabível na espécie.

Contrarrazões conforme os autos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO V O T O

CONHEÇO dos recursos interpostos pela 1ª reclamada e pela reclamante, haja vista o preenchimento dos requisitos legais.

RECURSO ORDINÁRIO DA 1ª RECLAMADA

Horas extras e reflexos.

Pondera a recorrente que a recorrida não comprovou a jornada laboral descrita à propedêutica, a par da validade dos controles de frequência, inclusive quanto ao intervalo do artigo 71 da CLT. Reporta-se, ainda, ao sistema compensatório consistente no de horas. Sucessivamente, pugna pela dedução do período

usufruído a título de intervalo intrajornada, bem como pela exclusão dos reflexos deferidos.

Assentada a motivação judicial originária concernente ao habitual excedimento da jornada de 6h - verbi gratia, espelho de ponto referente a dezembro/2017, fl. 183 - exsurge incensurável o posicionamento do MM. Juízo a quo no tocante à incidência do item IV da súmula 437 do C. TST.

No que tange à tese recursal formulada em caráter sucessivo, a pretensão relativa à dedução do período efetivamente usufruído e à exclusão dos reflexos deferidos não se coaduna aos itens I e III do verbete jurisprudencial supracitado, aplicáveis à espécie.

Observados os estritos parâmetros do apelo interposto, nega-se-lhe provimento.

Intervalo do artigo 384 da CLT.

Prima facie,cumpre assinalar que as novas disposições trazidas pela lei nº 13.467/2017 são inaplicáveis aos contratos antigos, em que formalizados sob a égide da norma anterior.

Há de se destacar que, sob a ótica do ato jurídico perfeito e do princípio da inalterabilidade das condições contratuais mais benéficas, na forma disposta no artigo 468 da CLT e tratando-se de norma de direito material, não há cogitar-se de aplicação da lei nova (13.467/2.017) aos contratos de trabalho iniciados antes da sua vigência - como é o caso dos presentes autos - sob pena de implementar-se alteração contratual in pejus.

Por outro lado, o intervalo estabelecido no art. 384 da CLT foi recepcionado pela Carta Magna de 1988, em face da aplicação do princípio da isonomia, que confere tratamento desigual a situações desiguais, caso da diferença entre homens e mulheres.

Trata-se de norma inserida no capítulo celetista que cuida da proteção do trabalho da mulher, levando em consideração a banco distinção de compleição física entre homens e mulheres, já observada pelo legislador trabalhista, quando da promulgação da

CLT.

Aplica-se à espécie o princípio da igualdade, dispensando-se tratamento desigual aos desiguais, na medida em que se desigualam. Neste sentido, o E. Supremo Tribunal Federal decidiu, no Recurso Extraordinário nº 658312, que:

"Não parece existir fundamento sociológico ou mesmo comprovação por dados estatísticos a amparar a tese de que o dispositivo em questão dificultaria ainda mais a inserção da mulher no mercado de trabalho. Não há notícia da existência de levantamento técnico ou científico a demonstrar que o empregador prefira contratar homens, em vez de mulheres, em virtude da obrigação em comento. Por sua vez, diante desses argumentos jurídicos, não há espaço para uma interpretação que amplie, sob a tese genérica da isonomia, a concessão da mesma proteção ao trabalhador do sexo masculino, pois além de os declinados raciocínios lógico e jurídico impedirem que se aplique a norma ao trabalhador homem, sob o prisma teleológico da norma, não haveria sentido em se resguardar a discriminação positiva diante das condicionantes constitucionais mencionadas. Adotar a tese ampliativa acabaria por mitigar a conquista obtida pelas mulheres. Torno a insistir: o discrímen, na espécie, não viola a universalidade dos direitos do homem, na medida em que o legislador vislumbrou a necessidade de maior proteção a um grupo de trabalhadores, de forma justificada e proporcional.(...) O dispositivo atacado não viola o art. , inciso XXX, da Constituição Federal, na medida em que não diz respeito a tratamento diferenciado quanto ao salário a ser pago a homens e mulheres, a critérios diferenciados de admissão, ou mesmo a exercício de funções diversas entre diversos gêneros. Essa norma, como já salientei, com o devido respeito àqueles que advogam a tese contrária, não gera, no plano de sua eficácia, prejuízos ao mercado de trabalho feminino. Aliás, o intervalo previsto no art. 384 da CLT só tem cabimento quando a trabalhadora labora, ordinariamente, com jornada superior ao limite permitido pela lei e o empregador exige, diante de uma necessidade, que se extrapole esse período. Adotar-se a tese da prejudicialidade nos faria inferir, também, que o salário-maternidade, a licença-maternidade, o prazo reduzido para a aposentadoria, a norma do art. 391 da CLT, que proíbe a despedida da trabalhadora pelo fato de ter contraído matrimônio ou estar grávida, e outros benefícios assistenciais e previdenciários existentes em favor das mulheres acabariam por desvalorizar a mão de obra feminina. Portanto, há que se concluir que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela atual Constituição, visto que são legítimos os argumentos jurídicos a garantir o direito ao intervalo. O trabalho contínuo impõe à mulher o necessário período de descanso, a fim de que ela possa se recuperar e se manter apta a prosseguir com suas atividades laborais em regulares condições de segurança, ficando protegida, inclusive, contra eventuais riscos de acidentes e de doenças profissionais. Além disso, o período de descanso contribui para a melhoria do meio ambiente de trabalho, conforme exigências dos arts. , inciso XXII e 200, incisos II e VIII, da Constituição Federal."

Nesse diapasão, este E. Tribunal Regional do Trabalho firmou o entendimento na Súmula nº 28, que adoto:

"Intervalo previsto no artigo 384 da CLT. Recepção pela Constituição Federal. Aplicação somente às mulheres. Inobservância. Horas extras. O artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal consoante decisão do E. Supremo Tribunal Federal e beneficia somente mulheres, sendo que a inobservância do intervalo mínimo de 15 (quinze) minutos nele previsto resulta no pagamento de horas extras pelo período total do intervalo. (Resolução TP nº 02/2015 - DOEletrônico 26/05/2015)."

E nem se alegue que o descumprimento da norma implica apenas em multa administrativa. A propósito, confira-se precedente da Excelsa Corte Trabalhista pátria:

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERVALO DE 15 MINUTOS PARA DESCANSO DA MULHER. ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. NÃO CONCESSÃO. EFEITOS. PAGAMENTO COMO EXTRA DO PERÍODO CORRESPONDENTE. 1. A Eg. Turma não conheceu do recurso de revista da reclamada, ao registro de que 'A não fruição do intervalo para descanso, previsto no art. 384 da CLT, enseja condenação ao pagamento do período correspondente como extra, ainda que o lapso já tenha sido pago em razão do labor extraordinário. Entendimento contrário acabaria por esvaziar o comando inserto na norma que trata de medida de higiene, saúde e segurança do trabalho'. 2. Esta Corte Superior, por meio de seu Tribunal Pleno, ao julgamento do IIN-RR-1540/2005-046-12-00, em 17.11.2008, concluiu que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. 3. A inobservância do intervalo previsto no aludido preceito consolidado não configura mera infração administrativa, implicando o pagamento, como extra, do período correspondente . Precedentes desta Subseção. 4. Incidência do art. 894, § 2º, da CLT. Recurso de embargos não conhecido."TST-E-ED-ARR-248300-31.2008.5.02.0007, SBDI-1, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 26/02/2016) ( grifei )

Por derradeiro, registre-se que a habitualidade, in casu, não influencia no pagamento do intervalo de que trata o art. 384 da CLT, já que a inobservância da norma é que enseja o direito ao benefício. Em outras palavras, havendo prorrogação da jornada normal, e uma vez não concedido o descanso de 15 minutos previsto na antiga redação do dispositivo legal, faz jus a empregada à respectiva contraprestação suplementar.

Destarte, improvê-se.

RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE

Enquadramento sindical.

Assevera a recorrente que se impõe a aplicação dos instrumentos normativos firmados pelo SINTRATEL, em detrimento da tese defensiva segundo a qual são aplicáveis aqueles subscritos pelo SINTETEL.

Prospera a irresignação.

O objeto social da 1ª reclamada (Atento) consiste no teleatendimento ativo e receptivo, telesserviços e atendimento em geral (...) (art. 3º, letra a, fl. 119).

No âmbito do Direito Coletivo do Trabalho, a aplicação do contrato coletivo deve observar, como regra geral, a atividade econômica desenvolvida pelo empregador. No caso dos autos, a atividade econômica da ré é de tal forma ampla que, grosso modo, ambas as normas poderiam ser aplicadas (tanto a do SINTETEL como a do SINTRATEL).

Todavia, o objeto social da empresa, conforme observado, se revela em prestação de serviços de telemarketing, exatamente na condição da contratação da reclamante, aplicando-se-lhe plenamente a norma coletiva dos empregados em telemarketing. Nem se diga quanto à necessidade de participação de categoria diferenciada, pois assim não é, pois a categoria econômica da ré é, repiso, de telemarketing.

Tratando-se, pois, de prestação de serviços de teleatendimento, restando inequívoca a atividade preponderante da empresa.

A propósito do tema sub examine, cite-se a jurisprudência que segue:

"(...) A reclamada sustenta, às fls. 206/224, ser indevido o enquadramento sindical efetuado pelo Regional e consequente pagamento de benefícios. Alega que durante o contrato de trabalho o reclamante jamais desenvolveu atividades típicas de operadora de telemarketing.

Sustenta, a seguir, que a discussão sobre a representatividade da categoria a que está vinculado o reclamante já foi objeto de julgamento nos autos do processo nº 0070502-28.2004.8.26.0000, ajuizado pelo SINTRATEL em face do SINTETEL, sendo reconhecida a legitimidade do SINTETEL, em decisão transitada em julgado.

Assevera, também, ser um equívoco dizer que a Contax Mobitel S.A. é uma empresa que atua exclusivamente no ramo de telemarketing, pois esse termo nada mais é do que a evolução de uma atividade de outras tantas já existentes, sendo que o SINTETEL já detinha totais direitos de representatividade sobre os profissionais a elas vinculados.

Ressalta que o SINTETEL foi fundado em 15 de abril de 1942, que sua base territorial abrange todo o Estado de São Paulo e que a criação do SINTRATEL ocorreu apenas em 2000. Aduz, outrossim, que a base territorial é que define a representação legal de uma entidade sindical.

Argumenta, ainda, que a análise do processo de registro sindical do SINTRATEL junto ao Ministério do Trabalho e Emprego demonstra que a competente Carta Sindical nunca lhe outorgou legitimidade de representação para a base territorial do Município de São Paulo.

Cita a Portaria 186 de 2008 do MTE, o ofício 38/2010, emitido pela Coordenação Geral de Registro Sindical da Secretaria de Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego e o ofício

expedido pela 70ª Vara do Trabalho de São Paulo - SP.

Aponta violação dos arts. , XXXVI, e , II, da CF, 511, § 1º, e 516 da CLT e 337, VII, do CPC/2015, contrariedade às Súmulas 374 do TST e 677 do STF, à OJ 15 da SDC e ao Precedente Normativo número 28 do TRT da 2ª Região e traz jurisprudência a confronto. Pretende seja julgada extinta sem resolução do mérito a ação, nos termos do art. 485, V, do CPC.

Sem razão.

Salienta-se, de plano, que súmula do STF não tem aplicabilidade nesta Justiça especializada, a qual possui orientação jurisprudencial própria.

Ademais, a menção a Portarias, Ofícios e Precedentes Normativos de Regionais não encontra previsão no art. 896 da CLT.

Verifica-se, na sequência, que o Regional, instância soberana na análise de matéria fática, a teor da Súmula 126 do TST, confirmou a aplicação das normas coletivas do SINTRATEL ao contrato de trabalho da reclamante, registrando que a prova dos autos aponta para o serviço de teleatendimento comercial, ou seja, telemarketing, sendo inequívoca a atividade preponderante da empresa. Asseverou, ainda, que a reclamada é, por excelência, uma empresa de telemarketing, apesar de desenvolver outras atividades que também integram seu objeto social e que sua representatividade é pelo sindicato dos operadores de telemarketing, em virtude da identidade de profissão, pois a reclamante não era telefonista. Ressaltou, também, que o SINTRATEL abrange os trabalhadores em telemarketing e empregados de empresas de telemarketing da cidade de São Paulo e da Grande São Paulo e que a decisão proferida em 2005 não guarda qualquer relação com os presentes autos. Destacou, outrossim, que, mesmo tendo transitado em julgado provimento jurisdicional proferido na Justiça Comum estadual, em que se reconhece o enquadramento sindical dos operadores de telemarketing com o SINTETEL, essa decisão não possui efeito vinculante em relação aos demais órgãos do poder judiciário, estando correta a sentença desta justiça especializada que reconheceu o direito da reclamante de ter aplicado ao seu contrato de trabalho as normas coletivas do SINTRATEL. Asseverou, também, que a análise do teor do ofício do Ministério do Trabalho, com decisão do órgão do poder executivo excluindo do SINTRATEL a representatividade sindical em São Paulo, encontra óbice na Súmula 297 do TST. Não há falar, portanto, em violação dos arts. , XXXVI, e , II, da CF, 511, § 1º, e 516 da CLT e 337, VII, do CPC/2015, bem como em contrariedade à Súmula 374 do TST e à OJ 15 da SDC, dirigidos a contexto fático diverso.

Os arestos colacionados são inservíveis ao confronto, pelas razões seguintes: os de fls. 208/209 e 211/212 são provenientes do TJSP, os de fls. 209/210, 216/217 e 223 são oriundos do próprio TRT da 2ª Região, inobservando, portanto, à alínea a do art. 896 da CLT e o de fls. 215/216 não indica o órgão julgador de onde provém, o que desatende à Súmula 337, I, a, do TST.

Dessarte, nego provimento. (...)"

(Processo: AIRR - 2740-05.2014.5.02.0051 Data de Julgamento: 26/04/2017, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/04/2017)

No que tange ao ofício do Ministério do Trabalho, datado de 2.010 (fls. 275/276), relativamente à questão atinente à base territorial, mister frisar que não se cuida de hipótese de reconhecimento da existência de mais de uma entidade sindical na mesma base territorial, em desacordo com o texto constitucional, mas sim de reconhecimento da aplicabilidade das normas coletivas firmadas pelo SINTRATEL em face da atividade preponderante da reclamada e da função desempenhada pela obreira.

Portanto, provê-se o apelo para reconhecer a aplicabilidade, ao contrato de trabalho da autora, dos instrumentos normativos firmados pelo SINTRATEL.

PLR. Diferenças salariais. Auxílio-alimentação.

Ante o acolhimento do apelo quanto à aplicabilidade das normas coletivas firmadas pelo SINTRATEL, procede a pretensão concernente ao pagamento de PLR (Participação nos Lucros e Resultados), diferenças salariais (decorrentes do piso normativo) e respectivos reflexos nos demais haveres contratuais e resilitórios, na forma do pedido, bem como diferenças relativas a auxílioalimentação, de acordo com as disposições contidas nos instrumentos normativos acostados à peça de estreia.

Recurso que se provê.

Adicional de periculosidade.

Sustenta a recorrente, em síntese, a existência de armazenamento de líquidos inflamáveis no local de trabalho, invocando a aplicação da Orientação Jurisprudencial 385 da SDI-1 do C. TST.

Assentada a premissa de que "as atividades da reclamante foram desenvolvidas no Bloco 'A' e que este não possui nenhuma ligação com a construção do prédio de utilidades" (no qual se encontram instalados tanques de líquido inflamável), tratando-se de "edificações completamente distintas, com telhados diferentes e

sem nenhuma porta de ligação" (cf. esclarecimentos do sr. perito, fl. 607, in fine), revela-se inócua a remissão recursal à O. J. 385 da SDI-1 do C. TST, que pressupõe ativação em edifício (construção vertical), "em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável" (sic).

Respeitado o estrito enfoque da via recursal, nega-se-lhe provimento.

Multas normativas.

Ante a inobservância das normas coletivas firmadas pelo SINTRATEL - cuja aplicabilidade ao contrato de trabalho da autora restou reconhecida nesta decisão - que dispuseram sobre o pagamento de piso salarial, PLR (inclusive proporcional, na forma da súmula 451/TST), horas extras e auxílio refeição, provê-se o apelo para acrescer à condenação o pagamento da penalidade em epígrafe.

Apelo ao qual se dá provimento.

Benefícios da justiça gratuita.

Restaram deferidos os benefícios em epígrafe, inclusive para fins de isenção do recolhimento dos honorários periciais, consoante r. sentença, fl. 616, 1º parágrafo.

Destarte, carece a autora de interesse de agir, no aspecto em tela.

Honorários advocatícios sucumbenciais.

Inicialmente, convém sobrelevar que foi imputado às rés o pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, no importe de 10% sobre o valor da condenação (cf. r. sentença, fl. 615, penúltimo parágrafo).

Conquanto, rigorosamente, não tenha havido impugnação ao referido percentual, curial salientar que a sua fixação revela-se em perfeita harmonia aos critérios insculpidos no § 2º do artigo 791-A da CLT (redação dada pela lei 13.467/2.017).

Nega-se provimento.

Do exposto,

ACORDAM os Magistrados da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, CONHECER dos recursos ordinário e adesivo interpostos, respectivamente, pela 1ª reclamada e pela reclamante; no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao apelo patronal e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo obreiro para reconhecer a aplicabilidade, ao contrato de trabalho da autora, dos instrumentos normativos firmados pelo SINTRATEL e, consequentemente, acrescer à condenação o pagamento de PLR (Participação nos Lucros e Resultados), diferenças salariais (decorrentes do piso normativo) e respectivos reflexos nos demais haveres contratuais e resilitórios, na forma do pedido, bem como diferenças relativas a auxílioalimentação, de acordo com as disposições contidas nos instrumentos normativos acostados à peça de estreia e, ainda, multas normativas, em conformidade com a motivação constante do voto do Relator, restando mantida, no mais, a r. sentença de origem, por seus próprios e jurídicos fundamentos. Rearbitra-se o valor da condenação em R$10.000,00 (dez mil reais), importando as custas processuais em R$200,00 (duzentos reais), a cargo das reclamadas.

Presidiu o julgamento o Desembargador Rovirso A. Boldo (Regimental).

Tomaram parte no julgamento os Magistrados: Celso Ricardo Peel Furtado de Oliveira (Relator), Rovirso A. Boldo (Revisor), Soraya Galassi Lambert (3º votante)

Sustentação oral: Dr. Dawis Paulino da Silva.

Acórdão

CELSO RICARDO PEEL FURTADO DE OLIVEIRA

Relator

mcpd-cp

VOTOS

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