Andamento do Processo n. 1.527.384 - Agravo em Recurso Especial - 12/08/2019 do STJ

Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses

Vice-presidência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que não Admitiu Recurso

AUTOS COM VISTA AOS INTERESSADOS

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do AgInt:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.527.384 - SP (2019/0178205-1)

RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

AGRAVANTE : MAKRO ATACADISTA S.A

ADVOGADOS : MARCELO MAZON MALAQUIAS - SP098913 SERGIO FARINA FILHO - SP075410 TATIANA MENDES DA SILVA - SP160557 CRISTIAN JOSÉ SEGURA - SP198952 CARLOS ALBERTO CINELLI JUNIOR - SP336631 FERNANDA ABASOLO LAMARCO E OUTRO (S) - SP312516

AGRAVADO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCURADOR : CLAUDIA CARDOSO CHAHOUD E OUTRO (S) - SP118250

DECISÃO

Trata-se de Agravo em Recurso Especial, interposto por MAKRO

ATACADISTA S.A, contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que

inadmitiu o Recurso Especial, manejado em face de acórdão assim ementado:

"Apelação. Cerceamento do direito de defesa. Inocorrência. Inutilidade da prova pericial conforme a tese sustentada pela

embargante. Arguição preliminar rejeitada.

Apelação. Embargos à execução fiscal. Operação interestadual. Diferença de alíquota. Imposto recolhido com alíquota reduzida. Presunção de operação interna nos termos do art. 36, § 4º, do RICMS. Limitação da multa. Adequada limitação dos juros à taxa Selic. Recurso voluntário da embargante parcialmente provido, e

reexame necessário improvido" (fl. 668e).

O acórdão em questão foi objeto de Embargos de Declaração (fls.

677/680e), os quais restaram rejeitados, nos seguintes termos:

"Embargos declaratórios. Inexistência de omissão, obscuridade ou contradição no acórdão. Recurso rejeitado" (fl. 691e).

Nas razões do Recurso Especial, interposto com base no art. 105, III, a e

c, da Constituição Federal, a parte ora agravante aponta, além do dissídio jurisprudencial,

violação aos arts. 489, § 1º, VI, e 1.022, II, parágrafo único, II, do CPC/2015, e 108, IV,

112, 121, I e II, 124, I e II, 135, 136 e 137, caput e II, todos do CTN.

Sustenta, de início, a existência de omissão, não suprida em sede de

Embargos de Declaração, quanto a "dispositivos legais levados à apreciação do E.

Tribunal a quo e que tratam dos temas que ora são levados à apreciação desse C. STJ

(artigos 121, incisos I e II, 124, incisos I e II, 135, 136 e 137, inciso II, do CTN, e ao

artigo 155, inciso II, e § 2º, inciso I, da CF)" (fl. 701e). Aponta ainda omissão "quanto

aos motivos pelos quais os precedentes deste C. STJ não foram aplicados ao caso, no que se refere a impossibilidade de se imputar ao vendedor de boa-fé, que comercializa suas mercadorias mediante a cláusula FOB, a responsabilidade por irregularidades cometidas exclusivamente pela empresa adquirente, que supostamente desvia a mercadoria depois de retirá-la do estabelecimento comercial" (fl. 701e).

Assevera, de outra parte, em síntese, que "a jurisprudência recente desta C. Corte Superior sobre o tema afastara a responsabilidade, inclusive solidária ou subsidiária, das empresas vendedoras sobre a destinação das mercadorias, quando os produtos não foram entregues pela vendedora e foram adotadas todas as condutas possíveis para regularidade das operações", que o acórdão viola a lei federal "ao adotar o entendimento no sentido de que não poderia a Recorrente justificar a sua falta de responsabilidade em eventual desvio do destino das mercadorias, com base na previsão da cláusula FOB, prevista em contrato, pois não seria imponível ao fisco, uma vez que a norma tributária seria imperativa quanto à natureza da operação realizada" e "ao desconsiderar que a Recorrente adotou todos os procedimentos possíveis para evitar eventual lesão ao Fisco" (fl. 699e).

Alega "dissídio jurisprudencial em relação aos efeitos da venda de mercadorias sob a cláusula FOB e a aplicação dos artigos 108, 112, 121, 124, 135, 136 e 137 do CTN" (fl. 702e), defendendo que "a cláusula FOB, a boa-fé do contribuinte e os dispositivos citados afastam a responsabilidade da Recorrente de eventuais desvio das mercadorias, após serem comercializadas, presencialmente, em seu estabelecimento comercial e transportadas pelo comprador, adquirente das mercadorias, 'habilitado' em todos os cadastros públicos na época das operações, nos termos das recentes decisões proferidas por este C. STJ" (fl. 702e) e que "o fato de a Recorrente agir de boa-fé, não entregar as mercadorias, emitir a correspondente nota fiscal e adotar todas as cautelas antes de fechar as operações, não poderiam ser considerados irrelevantes pelo V. Acórdão recorrido e, afastam a responsabilização da Recorrente pela eventual destinação diversa da carga, cometida pelo comprador, em operação subsequente, após retirada das mercadorias do estabelecimento comercial da Recorrente" (fls. 702/703e).

Por fim, aduz que "a multa aplicada merece ser integralmente cancelada, tendo em vista que a Recorrente não deixou de recolher qualquer parcela de ICMS para o Estado de São Paulo" (fl. 715e) e que "a multa aplicada, de 50% do valor das operações, adquire contornos arrecadatórios em nítida ofensa ao artigo 30 do CTN, e diante da falta de razoabilidade e proporcionalidade, a Recorrente pleiteia o reconhecimento da ilegalidade da multa aplicada, que merece ser cancelada" (fl. 717e).

Por fim, requer "seja conhecido e provido este Recurso Especial para que se reconheça a nulidade do V. Acórdão recorrido, bem como seja determinada a remessa dos autos ao E. Tribunal a quo para que seja realizado um novo julgamento dos Embargos de Declaração. Caso não seja esse o entendimento de Vossas Excelências, o

que se admite apenas para fins de argumentação, a Recorrente pleiteia que o Recurso Especial seja conhecido e integralmente provido, para que se reforme o V. Acórdão recorrido, com a consequente desconstituição do débito tributário e da parcela mantida da multa aplicada, uma vez que foi demonstrado que o V. Acórdão recorrido contrariou dispositivos de leis federais, bem como deu interpretação divergente do entendimento desse C. STJ quanto aos dispositivos de leis federais. Subsidiariamente, caso seja mantida a exigência do débito (principal) de ICMS, o que novamente se admite apenas para argumentar, a Recorrente pleiteia que a multa aplicada seja integralmente cancelada, tendo em vista que configura verdadeiro confisco, bem como que não houve fraude, sonegação, dolo ou má-fé por parte da Recorrente" (fls. 717/718e).

Não foram apresentadas contrarrazões (fl. 826e).

Inadmitido o Recurso Especial (fls. 850/852e), foi interposto o presente Agravo (fls. 858/876e).

Sem contraminuta (fl. 878e). A irresignação não merece prosperar.

Inicialmente, em relação aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, deve-se ressaltar que o acórdão recorrido não incorreu em omissão, uma vez que o voto condutor do julgado apreciou, fundamentadamente, todas as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente.

Vale destacar, ainda, que não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: STJ, REsp 1.129.367/PR, Rel. Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora Federal Convocada/TRF 3ª Região), SEGUNDA TURMA, DJe de 17/06/2016; REsp 1.078.082/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/06/2016; AgRg no REsp 1.579.573/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/05/2016; REsp 1.583.522/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/04/2016.

In casu , o Tribunal local entendeu pela manutenção do auto de infração, tendo em vista que a recorrente não demonstrou a saída dos produtos do território paulista, consoante os seguintes fundamentos:

"Não houve nulidade no julgado, pois não existe o alegado cerceamento de defesa.

No art. 36, § 4º, do RICMS, impõe-se ao contribuinte o dever de provar a 'saída da mercadoria do território' paulista com destino a outro estado do território nacional, sob pena de presunção de operação interna.

Assim, para que seja afastada a presunção de operação interna, com consequente afastamento do auto de infração, é imprescindível a

prova de que a mercadoria saiu do estado de São Paulo e foi entregue em outro estado da federação.

Contudo, a embargante nunca alegou que as mercadorias saíram e nem pretendeu a produção de provas nesse sentido.

A leitura da petição inicial permite circunscrever os argumentos no âmbito exclusivo de que atua em sistema de autosserviço e não realiza a entrega das mercadorias vendidas, diante do que não tem o dever de demonstrar a efetiva saída da mercadoria do estado, fundamentada ainda na cláusula FOB e na boa-fé.

Conforme-se verifica nos autos, a apelante se limitou a afirmar que não tem responsabilidade pelo transporte e que não poderia, assim, ser autuada por presunção de operação interna, o que é desconforme a previsão do artigo 36, § 4º, do RICMS.

Somente agora, em sede de apelação, é que a embargante juntou parte das Notas Fiscais discutidas (fls. 428/489), as quais não podem ser consideradas, quer porque não é o momento oportuno para apresentação desses documentos, quer porque na impugnação a exequente indicou que os carimbos de fronteira não são autênticos (fls. 236).

Todas essas considerações indicam a inadequação da produção de prova pericial requerida pela embargante, que nunca alegou e nem pretendeu comprovar a efetiva saída das mercadorias, sendo esta a única prova que teria eficácia para afastar o Auto de Infração impugnado.

Logo, era mesmo desnecessária a dilação probatória na forma requerida, pois inútil à solução da controvérsia, registrado que a sentença analisou o pedido, conforme os argumentos lançados na inicial, e que admitia o julgamento antecipado da lide.

No mérito, já indicada a ausência de provas de deslocamento físico das mercadorias, anote-se que não cabe suscitar questões de direito relativas à natureza privada da operação e outras laterais, bem como que a cláusula FOB não pode ser oposta ao Fisco, conforme o disposto no artigo 123 do CTN, e nem serve para elidir a reponsabilidade do vendedor" (fls. 669/671e).

No mais, verifica-se que os arts. 108, IV, 112, 121, I e II, 124, I e II, 135, 136 e 137, caput e II, todos do CTN, não foram analisados pelo acórdão recorrido, que solucionou a controvérsia à luz da norma constante do art. 36, § 4º, do RICMS, a qual impõe "ao contribuinte o dever de provar a 'saída da mercadoria do território' paulista com destino a outro estado do território nacional, sob pena de presunção de operação interna" (fl. 669e).

Diante desse contexto, a pretensão recursal esbarra em vício formal intransponível, qual seja, da ausência de prequestionamento – requisito viabilizador da abertura desta instância especial –, atraindo, por analogia, o óbice da Súmula 282 do

Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"), na espécie.

Isso porque, para que se configure o prequestionamento, não basta que o recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal. É necessário que a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, bem como seja exercido juízo de valor sobre os dispositivos legais indicados e a tese recursal a eles vinculada, interpretando-se a sua aplicação ou não, ao caso concreto.

Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REGRESSIVA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF. (...). 1. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados impede o conhecimento do recurso especial.

2. (...).

7. Agravo interno não provido" (STJ, AgInt no AREsp 1.152.254/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe de 18/05/2018).

Mesmo que assim não fosse, embora a parte alegue ofensa a matéria infraconstitucional, tem-se que o tema foi decidido à luz do direito local (RICMS do Estado de São Paulo), de modo que o exame da pretensão demandaria, necessariamente, a interpretação da legislação estadual, pelo que, incide, por analogia, o óbice da Súmula 280 do STF, que preceitua: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário".

A propósito:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. (...). A CÓRDÃO EMBASADO EM NORMA DE DIREITO LOCAL. DECRETO N. 43.080/2002 -RICMS/MG. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 280/STF. (...).

I - (...).

III - Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial, rever acórdão que demanda interpretação de direito local, à luz do óbice contido na Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal.

IV - (...).

V - O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

VI - Honorários recursais. Não cabimento.

VII - Agravo Interno improvido" (STJ, AgInt no AREsp 1.007.758/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 10/08/2017).

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. RESTRIÇÃO DO DIREITO DE COMPENSAR PREVISTA NO RICMS/RS. ANÁLISE DE LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF.

1. Embora o recorrente alegue ter ocorrido violação de matéria infraconstitucional, segundo se observa dos fundamentos que serviram de base para a Corte de origem apreciar a controvérsia, o tema foi dirimido no âmbito local , pois concluiu-se que o art. 37, § 8º, do RICMS/RS (Decreto Estadual 37.699/97) eliminou direito à compensação que a Constituição Federal e a Lei Estadual 8.820/89 não previu. Desse modo, o deslinde da controvérsia passa necessariamente pela análise de legislação local, medida vedada na via estreita do Recurso Especial, conforme da Súmula 280 do STF. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.261.292/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 22/11/2011, DJe 25/11/2011.

2. Agravo Regimental não provido" (STJ, AgRg no AgRg no REsp 1.532.164/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 04/02/2016).

"PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. (...). LEI ESTADUAL. SÚMULA 280/STF.

1. (...)

3. A questão controvertida dos autos perpassa pela análise de norma local (art. 12, I, 'c', do RICMS, e art. 9º da Lei Estadual 6.374/89), pelo que é de rigor a incidência da Súmula 280 do STF: 'Por ofensa a direito local, não cabe recurso extraordinário' .

Agravo regimental improvido" (STJ, AgRg no REsp 1.438.434/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/09/2015).

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITOS ACUMULADOS. TRANSFERÊNCIA A TERCEIROS. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. DECRETO ESTADUAL 2.736/1996. RICMS/PR. LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280/STF. OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. INEXISTÊNCIA.

1. (...).

2. I nviável analisar suposto direito amparado em legislação local, notadamente o Decreto estadual 2.736/1996 (RICMS/PR), porquanto defeso ao STJ reexaminar Direito local. Aplica-se, por analogia, a Súmula 280 do Supremo Tribunal Federal: 'Por ofensa a direito local não cabe Recurso Extraordinário'.

3. (...).

4. Agravo Regimental não provido" (STJ, AgRg no Ag 1.344.908/PR,

Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe de 04/02/2011).

De qualquer modo, a Corte de origem expressamente asseverou que, "para que seja afastada a presunção de operação interna, com consequente afastamento do auto de infração, é imprescindível a prova de que a mercadoria saiu do estado de São Paulo e foi entregue em outro estado da federação. Contudo, a embargante nunca alegou que as mercadorias saíram e nem pretendeu a produção de provas nesse sentido" (fls. 669/670e).

Neste contexto, considerando a fundamentação adotada na origem, o acórdão recorrido somente poderia ser modificado mediante o reexame dos aspectos concretos da causa, o que é vedado, no âmbito do Recurso Especial, pela Súmula 7 desta Corte.

No mesmo sentido:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS INTERESTADUAL. AUTO DE INFRAÇÃO E MULTA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DA DIFERENÇA DA ALÍQUOTA DO ICMS. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. CLÁUSULA FOB. OPONIBILIDADE PERANTE A FAZENDA. ART. 123 DO CTN. DESCABIMENTO. ANÁLISE DE LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF.

1. Hipótese em que o Tribunal local consignou (fl. 694, e-STJ): 'Conforme se verifica do relatório de diligências fiscais, a fiscalização apurou que as operações não ocorreram da forma apontada pela empresa embargante (fls. 90/91), não tendo a ora apelada apresentado elementos suficientes a comprovar o real destino das mercadorias'.

2. Inicialmente, constata-se que não se configura a ofensa aos arts. 11, 489, § 1º, IV, e 1.022, I e II, parágrafo único, II, do CPC, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. 3. A Corte local, ao dirimir a controvérsia, concluiu que a recorrente não comprovou a saída da mercadoria do território paulista, motivo pelo qual lhe imputou a responsabilidade pelo pagamento da diferença da alíquota do ICMS que deixou de recolher, bem como da multa daí resultante. É evidente que, para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido seria necessário exceder as razões nele colacionadas, visto que a instância a quo utilizou elementos contidos nos autos para alcançar tal entendimento, cuja análise demanda o reexame de provas, inadmissível na via estreita do Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ.

4. Verifica-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento do STJ de que a cláusula FOB não pode ser oposta perante a Fazenda Pública para exonerar a responsabilidade tributária do vendedor, tendo validade somente entre as partes e não contra o Fisco, nos termos do art. 123 do CTN.

5. Ademais, decidido o caso a partir da interpretação da legislação estadual referente à matéria, torna-se inviável a análise do caso concreto por este Tribunal Superior, ao qual não cabe rever a aplicação ou não de lei local. Incidência da Súmula 280/STF.

6. Quanto à suposta ofensa ao art. da LC 87/1996 e aos valores fixados em decorrência da sucumbência recíproca, a apreciação destes pontos do Recurso Especial encontra óbice na Súmula 7/STJ. 7. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido" (STJ, REsp 1.769.599/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/12/2018).

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REGULARIDADE AUTUAÇÃO FISCAL. PERICIA QUE COMPROVA A AUSÊNCIA DE REGULARIDADE CONTÁBIL. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. INOPONIBILIDADE DA CLÁUSULA FOB AO FISCO. AGRAVO INTERNO DA COOPERATIVA DESPROVIDO.

1. O Tribunal de origem entendeu pela regularidade da autuação por conta da aplicação da alíquota interestadual sobre as operações realizadas, uma vez que, realizada perícia contábil, apurou-se a ausência de comprovação da saída da mercadoria do Estado de São Paulo, concluindo que o destinatário não as recebeu.

2. Alterar tal entendimento, como pretende a parte agravante necessitaria revolver matéria fático-probatória, já dirimida na origem, sendo incabível tal discussão na seara do Apelo Especial. 3. Ademais, o STJ tem firme entendimento de que a Cláusula FOB não é oponível ao Fisco, à luz do que dispõe o art. 123 do CTN.

Precedentes: REsp. 886.695/MG, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJ 14.12.2007; REsp. 896.045/RN, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 15.10.2008; EDcl no REsp. 37.033/SP, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJ 3.11.1998.

4. Agravo Interno da Cooperativa desprovido" (STJ, AgInt no AREsp 1.227.323/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 10/05/2018).

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. CLÁUSULA FOB. DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS. OPERAÇÃO

INTERESTADUAL. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. ANALISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. LEI ESTADUAL 6.374/1989. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. 1. O Tribunal de origem, no enfrentamento da matéria, manteve o auto de infração, porquanto não houve comprovação da efetiva realização da operação e da entrada dos produtos no estabelecimento de destino, bem como de que as mercadorias deixaram o Estado de São Paulo.

2. Para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, seria necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, visto que a instância a quo utilizou elementos contidos nos autos para alcançar tal entendimento. Assim, a análise dessa questão demanda reexame de provas, inadmissível na via especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ.

3. Verifica-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento do STJ de que a cláusula FOB não pode ser oposta perante a Fazenda Pública para exonerar a responsabilidade tributária do vendedor, tendo validade somente entre as partes, e não contra o Fisco, nos termos do art. 123 do CTN.

4. Outrossim, decidido o caso com base na interpretação da legislação estadual referente à matéria (art. 23 da Lei Estadual 6.374/1989), torna-se inviável a análise do caso concreto pelo STJ, a quem não cabe rever a adoção ou não de lei local. Aplicação da Súmula 280/STF.

5. Recurso Especial não conhecido" (STJ, REsp 1.728.283/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/11/2018).

Especificamente quanto aos efeitos da venda de mercadorias sob a cláusula FOB, tem-se que o entendimento exarado pelo acórdão recorrido, no sentido de que "a cláusula FOB não pode ser oposta ao Fisco, conforme o disposto no artigo 123 do CTN, e nem serve para elidir a reponsabilidade do vendedor" (fl. 671e), encontra-se em harmonia com a jurisprudência dessa Corte Superior.

Confira-se:

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CLÁUSULA FOB. INAPLICABILIDADE. MODIFICAÇÃO DAS CONCLUSÕES DO ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DEMANDAM REEXAME DE PROVAS, INVIÁVEL EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O Tribunal de origem consignou que, desde a esfera administrativa, a autuada, ora recorrida, vem alegando que agiu de

boa-fé, adotando todas as cautelas necessárias para regularidade da operação, sem, entretanto, apresentar qualquer forma de comprovação de que tenha ocorrido a transferência das mercadorias para o Estado destinatário indicado nas Notas Fiscais (fls. 486). Reexaminar essa questão probatória é medida inviável no âmbito do Recurso Especial, por implicar não somente a revalorização dos fatos, mas a sua própria configuração.

2. É entendimento desta Corte Superior que a denominada cláusula FOB somente tem validade entre as partes, não podendo ser oposta ao Fisco, para exonerar o vendedor da responsabilidade tributária. Precedente: REsp. 1.769.599/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 17.12.2018; AgInt no REsp. 1.689.975/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 28.5.2018.

3. Agravo Interno da Contribuinte a que se nega provimento" (STJ, AgInt no AREsp 991.538/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 10/05/2019).

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS INTERESTADUAL. AUTO DE INFRAÇÃO E MULTA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DA DIFERENÇA DA ALÍQUOTA DO ICMS. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. CLÁUSULA FOB. OPONIBILIDADE PERANTE A FAZENDA. ART. 123 DO CTN. DESCABIMENTO. ANÁLISE DE LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF.

1. A Corte regional, ao dirimir a controvérsia, concluiu que a recorrente não comprovou a saída da mercadoria do território paulista, motivo pelo qual lhe imputou a responsabilidade pelo pagamento da diferença da alíquota do ICMS que deixou de recolher, bem como da multa daí resultante.

2. Para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, seria necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, visto que a instância a quo utilizou elementos contidos nos autos para alcançar tal entendimento. Aplicação da Súmula 7/STJ.

3. O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento do STJ de que a cláusula FOB não pode ser oposta perante a Fazenda Pública para exonerar a responsabilidade tributária do vendedor, tendo validade somente entre as partes e não contra o Fisco, nos termos do art. 123 do CTN.

4. Ademais, decidido o caso a partir da interpretação da legislação estadual referente à matéria (art. 36 do RICMS), torna-se inviável a análise do caso concreto por este Tribunal Superior, a quem não cabe rever a aplicação ou não de lei local. Aplicação da Súmula 280/STF.

5. No que se refere ao pedido de anulação do acórdão recorrido pela suposta ofensa ao art. 515, §§ 1º e 2º, do CPC/1973, não se pode conhecer da irresignação, pois o referido dispositivo legal não foi objeto de debate pelo julgado estadual. Incidência, por analogia, da Súmula 282/STF.

6. Agravo Interno não provido" (STJ, AgInt no REsp 1.689.975/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/05/2018).

No tocante à multa, consignou o acórdão que a redução é necessária, a fim de se fazer adequação à orientação do STF sobre o tema, segundo a qual "a multa deve ser limitada a 100% do valor do tributo exigido" (fl. 672e).

Entretanto, tais fundamentos não foram impugnados pela agravante, nas razões do Recurso Especial. Portanto, incide, na hipótese, a Súmula 283/STF, que dispõe: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles".

A propósito:

"TRIBUTÁRIO - CONSELHO REGIONAL DE QUÍMICA -COBRANÇA DE ANUIDADE E DE TAXA DE ANOTAÇÃO DE FUNÇÃO TÉCNICA - FILIAL LOCALIZADA NA MESMA JURISDIÇÃO DA RESPECTIVA MATRIZ - REQUISITOS -MULTA - AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AO FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO - SÚMULA 283/STF.

(...) 4. Ausente a impugnação a fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido, o recurso especial não merece ser conhecido, por lhe faltar interesse recursal. Inteligência da Súmula 283 do STF, aplicável, por analogia, ao recurso especial.

5. Recurso especial conhecido em parte, e, nessa parte, parcialmente provido" (STJ, REsp 1299897/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/05/2013).

Ademais, o art. do CTN, invocado pela recorrente, no ponto, possui comando normativo insuficiente para infirmar as conclusões do Tribunal de origem e sustentar a tese recursal, razão pela qual tem aplicação, por analogia, a Súmula 284/STF, segundo a qual "é inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia".

Assinale-se, por fim, o não cabimento do Recurso Especial com base no dissídio jurisprudencial, pois as mesmas razões que inviabilizaram o conhecimento do apelo, pela alínea a , servem de justificativa quanto à alínea c do permissivo constitucional.

Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, II, a e b , do RISTJ, conheço do Agravo para conhecer parcialmente do Recurso Especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento .

I.

Brasília (DF), 12 de agosto de 2019.

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

Relatora

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