Andamento do Processo n. 1.308.242 - Agravo em Recurso Especial - 12/08/2019 do STJ

Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses

Vice-presidência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que não Admitiu Recurso

AUTOS COM VISTA AOS INTERESSADOS

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do AgInt:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.308.242 - MG (2018/0140741-8)

RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

AGRAVANTE : MAICON SILVA OLIVEIRA

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

DECISÃO

Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu recurso especial interposto com fulcro no art. 105, inc. III, alínea 'a', da Constituição Federal.

Extrai-se dos autos que o agravante foi absolvido, com base no art. 386, inc. II, do Código de Processo Penal, da imputação pelo delito previsto no art. 33, da Lei 11 343/2006 (tráfico de drogas), conforme sentença de fls. 130/134.

Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação pretendendo a condenação do réu. O Tribunal de origem, por maioria, deu provimento ao apelo em acórdão assim ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS -SENTENÇA ABSOLUTÓRIA - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL -INEXISTÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO ATÉ A PROLAÇÃO DA SENTENÇA - NULIDADE SUSTENTADA NO PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA -IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO DE OFÍCIO - SÚMULA 160 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO - IRRELEVÂNCIA - RECURSO MINISTERIAL - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES EM CONSONÂNCIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO -SÓLIDO CONTEXTO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO LANÇADA.

É inviável o reconhecimento, contra o réu, de nulidade não requerida expressamente no recurso da acusação, nos termos do enunciado da Súmula 160 do Supremo Tribunal Federal. Nos crimes de tráfico de drogas, afigura-se imprópria a absolvição apenas em razão da falta de exame toxicológico definitivo, se evidenciada a comprovação da materialidade delitiva por meio do laudo de constatação preliminar de substância entorpecente, ent re outros elementos de convicção. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, não contraditados, aliados ao exame detido das demais provas coligidas, são suficientes para a condenação, em conformidade com o sistema do livre convencimento motivado.

Demonstrada a finalidade mercantil da substância entorpecente apreendida, caracterizado está o delito de tráfico de drogas,

independentemente da efetiva prática de atos de comércio quando da prisão em flagrante.

V.V. O laudo toxicológico definitivo é prova técnica, por excelência, capaz de demonstrar o potencial tóxico do produto apreendido, conforme exigência da Lei 11.343/06. Assim, tal prova não pode ser substituída por qualquer outro meio para se caracterizar a materialidade do crime de tráfico ou de uso de drogas. A inexistência, até a prolação da sentença, do laudo toxicológico definitivo relativo aos materiais apreendidos em poder dos acusados impossibilita a reabertura da fase instrutória em favor da acusação, pois está precluso esse direito.

V.V. Conforme pacífica orientação da jurisprudência do STJ é indispensável o laudo toxicológico para se comprovar a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas. A ausência do laudo toxicológico definitivo, ou sua juntada tardia aos autos, como ocorreu in casu, não implica necessariamente na absolvição dos denunciados, mas sim em nulidade da sentença proferida. Imperiosa a decretação da invalidade da sentença para que, após a juntada do laudo definitivo, devidamente contraditado pelas partes, seja proferida outra decisão consoante o ordenamento legal vigente.

Na sequencia a defesa opôs embargos de declaração (fls. 274/285), os quais foram parcialmente acolhidos (fls. 295/296), sem efeitos infringentes.

Opostos embargos infringentes (fls. 300/310), não foram acolhidos. Novos aclaratórios foram apresentados (fls. 338/339) e também não foram recebidos (fls. 348/353).

Na petição de recurso especial, a defesa aponta afronta aos artigos 155, 156, 157, 203, 204, 381, 386, II, 564, 619, todos do Código de Processo Penal, bem como aos artigos 32, caput, 33,§ 4º, 50, §§ 2º, 3º, 5º, e artigo 50-A, todos da Lei n. 11.343/2006, e ao artigo 33, § 2º, do Código Penal.

Sustenta que apesar da "fundamentação apresentada pelo TJMG, é fato incontroverso nos autos que, no momento da prolação da sentença de primeiro grau, não havia prova da materialidade delitiva, razão pela qual o magistrado primevo absolveu, com fulcro no art. 386,II, do CPP" (fl. 360), ressaltando que é imprescindível a juntada do laudo pericial definitivo da droga, antes da prolação da sentença, para demonstrar que realmente se trata de substância entorpecente.

Alega que, de acordo com o que foi consignado pelo próprio acórdão recorrido, o laudo definitivo somente foi juntado aos autos em 09/10/2013, posteriormente à sentença, que foi prolatada em 08/08/2013, mencionando que o ônus da

prova caberia ao Parquet, haja vista que "deveria o órgão acusatório aguardar a juntada aos autos do laudo pericial definitivo para, só então, apresentar as suas alegações finais" (fl. 362), nos termos do art 156 do CPP.

Defende que a ausência de "um laudo definitivo referente à natureza e quantidade da droga impõe a absolvição do réu considerando que não ficou provada a materialidade do delito" (fl. 364).

Assevera que "ainda que se admita a juntada tardia do laudo pericial definitivo, há evidente nulidade da sentença proferida" (fl. 366), pois de acordo com os termos da Súmula n. 160 do Supremo Tribunal Federal, "é nula a decisão do Tribunal que acolhe contra o réu nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de oficio" (fl. 367).

Aduz que "a mera confirmação, em juízo, dos depoimentos prestados em fase de Inquérito Policial, não pode ser utilizada como prova judicializada e, por consequente, autorizar a imposição de um decreto condenatório" (fl. 369), destacando que a defesa se insurgiu quanto à forma de inquirição das testemunhas, oportunamente.

Insurge-se quanto à existência de omissão no julgado, pois "em sede de contrarrazões recursais, bem como em embargos de declaração, o ingresso dos policiais na casa se deu sem ordem judicial, sendo certo que durante o patrulhamento, os policiais nada encontraram que sugerisse a presença de droga na residência" (fl. 373), não havendo manifestação quanto às contradições apontadas, o que malferiria o disposto no art. 619 do Código de Processo Penal.

Afirma que o aresto impugnado negou vigência ao art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, ao deixar de aplicar a minorante do tráfico privilegiado, tendo em vista que a turma julgadora não indicou provas concretas quanto à dedicação do réu a atividades criminosas.

Alterca, por fim, que o Tribunal a quo negou vigência ao art. 33, § 2º, b, do Código Penal, ao deixar de abrandar o regime prisional imposto ao paciente, destacando que "a leitura da sentença de primeiro grau revela que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal são inteiramente favoráveis ao Recorrente" (fl. 383).

Requer, desse modo, a) seja declarada a nulidade da sentença, com o

restabelecimento da absolvição, em atenção à Súmula n. 160 do Supremo Tribunal Federal ; b) seja reconhecida a violação dos artigos 203, 204, 155, 156 e 157 do CPP, com a consequente absolvição, em obediência ao princípio in dubio pro reo; c) requer, subsidiariamente, seja reconhecida a violação do art. 619 do CPP, determinando-se a anulação do acórdão recorrido, a fim de que o Tribunal de origem aprecie os argumentos deduzidos em sede de embargos de declaração; d) seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, com a substituição da pena corporal por restritivas de direitos e abrandado regime prisional para início de cumprimento da pena.

A r. decisão agravada não admitiu o recurso especial por incidência do enunciado de n. 83 da Súmula deste STJ.

Contraminuta às fls. 427/429 opinou o Ministério Público Federal pelo desprovimento do agravo.

É o relatório. Decido.

Quanto à pretendida absolvição por ausência da juntada do laudo definitivo antes da prolação da sentença, o v. aresto recorrido assim destramou a questão (fls. 325/326):

Não desconheço o posicionamento no sentido de que a ausência do laudo toxicológico definitivo nos autos deve acarretar a absolvição do acusado, nos termos do que dispõe o art. 386, II, do Código Penal, por falta de prova da materialidade do delito. Ressalto que a prova testemunhal não supre a ausência do laudo toxicológico definitivo, eis que através dela é possível aferir a autoria do delito, mas não a materialidade.

Entretanto, embora entenda que há necessidade da juntada do laudo toxicológico definitivo para a condenação pelo crime de tráfico de drogas e que a falta deste possa conduzir à absolvição do réu por falta de prova da materialidade delitiva, tenho que em situações excepcionais, como é o caso dos autos, a materialidade deste crime possa ser aferida pelo laudo de constatação quando este for elaborado por perito oficial, aliado às demais provas carreadas para os autos.

É exatamente este o caso dos autos. Conforme se vê no laudo juntado à fl. 20, ainda na fase inquisitorial, este foi elaborado por Perito Criminal da Seção Técnica Regional de Criminalística da Polícia Civil que concluiu tratar-se de cocaína a substância apreendida.

É importante observar que o referido laudo pericial jamais foi contestado pela defesa, havendo inclusive o reconhecimento do próprio réu quando interrogado em juízo no sentido de que portava

mesmo a droga (fl. 92).

Destaco, além disto, que a defesa teve diversas oportunidades de se irresignar quanto até mesmo no que se refere à qualidade e a quantidade da substância apreendida, pois poderia questioná-la com base nos demais documentos já acostados aos autos. No entanto, permaneceu silente, apenas questionando a juntada do laudo definitivo após a sentença nesta oportunidade.

Assim, considerando que o laudo definitivo apenas ratificou a conclusão do primeiro (fl. 20) e também firmado por perito oficial, não verifico prejuízo ao embargante e entendo comprovada a materialidade do delito.

Como visto, a condenação está embasada em diversas outras provas, inclusive no laudo preliminar de constatação da natureza do entorpecente, devendo, desta forma, ser mantida. Ressalta-se ainda que a juntada do laudo definitivo após a sentença não ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa, haja vista que a defesa teve diversas oportunidades de contestar.

A propósito, confiram-se os seguintes precedentes:

RECURSO ESPECIAL. ATO INFRACIONAL EQUIVALENTE AO TRÁFICO DE DROGAS. LAUDO DE CONSTATAÇÃO DEFINITIVO. AUSÊNCIA. LAUDO PRÉVIO. ASSINADO POR PERITO OFICIAL. GRAU DE CERTEZA. IDÊNTICO AO DEFINITIVO. MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

1. In casu, embora o laudo prévio tenha sido confeccionado nos termos da nova redação do artigo 159, § 7º, do Código de Processo Penal, dada pela Lei 11.690/08 c/c artigo 50, § 1º e 2º da Lei de Drogas, a instância de origem decidiu ser imprescindível a juntada aos autos do laudo definitivo.

2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do ERESp n. 1.544.057/RJ, entendeu que o laudo de constatação provisório que possua condições técnicas de atestar a natureza da droga apreendida supre a ausência de laudo definitivo.

3. Verificado que foi juntado laudo prévio de constatação da substância, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como maconha e cocaína, a materialidade do delito encontra-se devidamente comprovada.

4. Quanto ao pedido formulado pelo recorrente para que se determine o cumprimento da medida socioeducativa de internação até a data em que o recorrido venha a completar 21 (vinte e um) anos de idade, verifica-se que o tema não foi objeto de qualquer deliberação no acórdão que apreciou a apelação criminal, tampouco daquele que rejeitou os embargos de declaração opostos pelo Órgão Ministerial, de modo que não haveria como este Sodalício examinar a questão, pela

ausência do necessário prequestionamento.

5. Recurso parcialmente provido (REsp 1.727.453/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 15/06/2018).

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DO EXAME TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. ALEGADA NULIDADE NÃO CONFIGURADA. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS A COMPROVAREM A MATERIALIDADE DO ATO INFRACIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...] 2. A jurisprudência desta Corte entende que, consideradas as peculiaridades do caso, referente a ato infracional análogo ao tráfico de drogas, a juntada aos autos do laudo toxicológico definitivo não é imprescindível, se a comprovação da materialidade do ato infracional ocorrer por outros meios de prova.

3. Na hipótese, além da defesa ter dispensado a juntada aos autos do laudo definitivo, a materialidade do delito de tráfico de drogas foi comprovada por outros meios, tais como o auto de apreensão lavrado pela autoridade policial que presidia a formalização do flagrante, o auto de exibição e apreensão, o auto de constatação provisório de droga e pela prova testemunhal. Diante de casos como este, deve-se afastar a declaração de nulidade processual por mero rigor formal, tendo em vista a aplicação, aos procedimentos para apuração de atos infracionais, do princípio da instrumentalidade de formas.

4. Habeas corpus não conhecido (HC 339.736/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 10/2/2016).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. SÚMULA N. 568/STJ. INCIDÊNCIA MANTIDA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INOCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PAS DE NULITTE SANS GRIEF. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, 'nos termos do disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para que incida a causa especial de diminuição de pena aos condenados pelo delito de tráfico de drogas, é necessário que o agente seja reconhecidamente primário, ostente bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa' (AgRg no AREsp n. 911.058/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/6/2017).

II - Não se há falar em prova nula, em decorrência da juntada tardia do laudo pericial, tendo em vista que a Defesa teve assegurada a observância do princípio de extração constitucional do devido processo legal, e dos seus consectários lógicos, quais sejam, do contraditório e da ampla defesa, materializados na apresentação da peça de 'alegações finais', por meio da qual se exerceu, nos termos legais, a sua defesa. Deve prevalecer, in casu, a decisão monocrática, na qual se aplicou o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual não se reconhece eventual nulidade caso não haja o reconhecimento de prejuízo à autodefesa.

Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp 1.056.170/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 1/8/2018).

HABEAS CORPUS. ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LAUDO DEFINITIVO QUE CORROBOROU A CONSTATAÇÃO PRELIMINAR DA NATUREZA DOS ENTORPECENTES. JUNTADA DEPOIS DAS ALEGAÇÕES FINAIS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A DEFESA. NULIDADE NÃO DECLARADA. INTERNAÇÃO. ROL TAXATIVO. ADOLESCENTES COM REGISTROS INFRACIONAIS ANTERIORES E RECENTES. HIPÓTESE DO ART. 122, II, ECA. JOVEM PRIMÁRIO. APLICAÇÃO DA SEMILIBERDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. Quando se trata de alegação de nulidade de ato processual, seja ela relativa ou absoluta, é necessária a demonstração do concreto prejuízo sofrido pela parte, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief.

2. A teor dos julgados desta Corte Superior, a juntada de laudo toxicológico definitivo depois da apresentação das alegações finais pela defesa não enseja a anulação da sentença se o exame apenas corroborou o laudo provisório que, com segurança, já havia identificado a substância apreendida como entorpecente.

[...] 8. Habeas corpus parcialmente concedido, para impor a semiliberdade somente ao adolescente sem nenhum histórico infracional (HC 437.426/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 16/11/2018).

No que tange ao argumento de que a condenação foi baseada apenas em depoimentos prestado na fase policial, buscando a absolvição por violação dos artigos 203, 204, 155, 156 e 157 do CPP, em obediência ao princípio in dubio pro reo, incide o verbete n. 7 da Súmula do STJ, pois o acolhimento da pretensão recursal, no ponto, demandaria o reexame do conjunto probatório, o que não se viabiliza em recurso especial.

Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior entende que "não ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa a ratificação judicial de depoimentos testemunhais realizados na fase inquisitorial, desde que possibilitada a realização de perguntas e reperguntas" (HC 260.090/MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 17/04/2015).

Relativamente à pretensão de que seja reconhecida a violação do art. 619 do CPP, não procede o apelo, porquanto o acórdão recorrido enfrentou de maneira clara e fundamentada todas as questões postas. Ressalta-se que "omissão no julgado e entendimento contrário ao interesse da parte são conceitos que não se confundem" (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.129.183/DF, Rel. Mininistro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 28.8.2012).

De outra parte, no presente caso não se vislumbra a alegada omnissão, pois como relatado, às fls. 254, foi permitida a entrada do policias na residência onde se davam os fatos, sendo "assente nesta Corte Superior o entendimento de que por ser permanente o crime de tráfico de entorpecentes, desnecessário tanto o mandado de busca e apreensão quanto autorização para que a autoridade policial possa adentrar no domicílio". (HC 356.810/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 26.9.2016).

Na terceira fase da dosimetria, o Tribunal de origem negou a aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, considerando que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo que o recorrente não preenche os requisitos para a diminuição da pena. O entendimento do acórdão não destoa da orientação jurisprudencial desta Corte Superior.

Confiram-se, nesse sentido, os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Não há falar em bis in idem, porque a Corte estadual, na terceira fase da dosimetria, sopesou não apenas a natureza e a quantidade de entorpecentes apreendidos, mas também outras circunstâncias relativas ao acusado para concluir que ele se dedicaria a práticas criminosas, especialmente ao narcotráfico.

2. Além disso, esta Corte Superior de Justiça tem reiteradamente decidido, por ambas as Turmas, que a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

3. Agravo regimental não provido (AgRg no HC 505.248/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 27/06/2019).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. MODUS OPERANDI E EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. REGIME INICIALMENTE FECHADO. CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que, para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa.

2. No caso em análise, com base na grande quantidade de drogas apreendidas e no modus operandi da conduta, as instâncias ordinárias concluíram que o paciente integra organização criminosa.

3. "Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto esta Corte Superior de Justiça firmaram o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas ou mesmo a sua integração em organização criminosa" (HC 373.523/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe de 21/08/2018).

4. A jurisprudência deste Tribunal consolidou-se no sentido de que a escolha do sistema prisional não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum de sanção firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso versado.

5. A quantidade e a qualidade da droga apreendida podem ser considerados tanto para afastar a incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas como para estabelecer regime prisional mais gravoso.

6. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 502.660/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 13/06/2019).

Demais disso, para se concluir de forma diversa do entendimento do Tribunal de origem, seria inevitável o reexame das provas carreadas aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial. A referida vedação encontra

respaldo no enunciado n. 7 da Súmula desta Corte, verbis: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Nesse sentido, confira-se:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. ENTRADA PERMITIDA PELO RÉU. CRIME PERMANENTE. PROVA LÍCITA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. MODO ADEQUADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de guardar ou ter em depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o entorpecente estiver em poder do infrator, incidindo, portanto, a excepcionalidade do art. 5 º, inciso XI, da Constituição Federal.

2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, reafirmou o referido entendimento, com o alerta de que para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito. No caso, consta que, após ter sido surpreendido transportando em seu veículo 17 munições calibre 38, o recorrente conduziu e autorizou a entrada dos policiais em sua residência, onde foram encontrados os entorpecentes.

3. Concluído pela instância antecedente que o réu se dedica ao tráfico de entorpecentes, sobretudo pela expressiva quantidade da substância apreendida - 5 tijolos de maconha (4.045,9g), a alteração desse entendimento para fazer incidir a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, providência inadmissível em recurso especial (Súmula 7/STJ).

4. Estabelecida a pena definitiva em 7 anos de reclusão e considerando a quantidade da droga apreendida, circunstância elencada legalmente como preponderante e devidamente valorada na terceira etapa da dosimetria, o regime fechado (previsto como o imediatamente mais grave, segundo o quantum da sanção aplicada) é o adequado à prevenção e à reparação do delito.

5. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp 1.330.715/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 6/3/2019).

Por fim, razão assiste ao recorrente quanto à fixação do regime.

Quanto ao regime prisional, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no

dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Assim, o regime prisional, nesses casos, deverá ser fixado em obediência ao que dispõe o art. 33, §§ 2º e e art. 59, ambos do CP.

Por outro lado, firmou-se neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP ou em outra situação que demonstre efetivamente um plus na gravidade do delito. Nesse sentido, foi elaborado o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, bem como os enunciados n.718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

Na hipótese dos autos, encontra-se evidenciado o constrangimento ilegal na fixação do regime prisional, uma vez que a instância ordinária, após estabelecer a pena corporal em 5 anos e 6 meses de reclusão, fixou o regime inicial fechado.

Todavia, considerando o quantum da pena aplicada, o regime mais adequado na hipótese é o semiaberto, consoante disciplina o art. 33, § 2º, b, e § 3º do CP. A corroborar esse raciocínio:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA INFERIOR À 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ E NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO.

I - Nos termos do artigo 258, do RISTJ, a parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. , § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado

dispositivo.

III - No presente julgado, constata-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal, pois consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais e além disso, os pacientes são primários, bem como a pena não excede o patamar de oito anos. Destarte, o acórdão impugnado não apresentou nenhum fundamento concreto para o agravamento do regime, a não ser a hediondez e a gravidade abstrata do delito, razão pela qual, conclui-se que os pacientes fazem jus ao regime semiaberto, para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do CP.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 459.051/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 21/09/2018).

Diante do exposto, conheço do agravo e, com fundamento na Súmula 568/STJ, dou parcial provimento ao recurso especial para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 12 de agosto de 2019.

MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

Relator

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