Andamento do Processo n. 0025747-73.2017.4.01.3400 - 15/08/2019 do TRF-1

Diário Eletrônico da Justiça Federal da 1ª Região - eDJF1

Seção Judiciária do Distrito Federal

Turma Recursal - Sjdf

PODER JUDICIÁRIO JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL 2ª TURMA RECURSAL

194C586459ABC668E8B39432182558BC

PROCESSO Nº : 0025747-73.2017.4.01.3400

RELATORA : JUÍZ FEDERAL CARLOS EDUARDO CASTRO

MARTINS

RECORRENTE (S) : JOSE DONIZETE FERREIRA

ADVOGADO (S) : DF00030598 - MAX ROBERT MELO E OUTRO (S)

RECORRIDO (S) : UNIÃO FEDERAL

ADVOGADO (S) : - JACIRA DE ALENCAR ROCHA

EMENTA

ADMINISTRATIVO. ANISTIADO. LEI 8.878/94. SERVIDOR SOB A ÉGIDE DA CLT. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. PRETENSÃO DE ÍNDOLE ESTATUTÁRIA (LICENÇA-PRÊMIO, ANUÊNIOS, REFLEXOS FINANCEIRO POR EXERCICIO DE FUNÇÃO COMISSIONADA). IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE.

1. Recurso do autor contra sentença que rejeitou o pedido consistente no reconhecimento do direito à contagem de tempo de serviço para fins de anuênio, licença prêmio e a "consideração" na remuneração do período exercido sob função comissionada.

2. União apresentou contrarrazões.

3. Preliminar de incompetência absoluta do Juizado Especial. O que se discute na presente ação não é o direito de retorno ao serviço público como estatutário e sim reajustes remuneratórios decorrentes dos efeitos da anistia. Tratando-se de vínculo atual com a União, tendo a Lei 8.878/2004 concedido anistia os servidores exonerados, demitidos ou dispensados do serviço público e estabelecido que a readmissão dos anistiados inaugura uma nova relação jurídica, com a reabsorção desses trabalhadores pelo Poder Público em conformidade com a disponibilidade orçamentária e financeira da Administração, rejeito a preliminar de incompetência deste Juízo.

4. Preliminar de ilegitimidade passiva da União sobre o pedido de tempo de serviço. Não tem amparo a preliminar de ilegitimidade passiva da União, tendo em vista que o pedido do autor tem como fundamento a sua condição de anistiado e reintegrado ao serviço público reconhecido pela União. Trata-se de análise de mérito do pedido.

5. Prescrição. As parcelas requeridas na inicial estão abrangidas no quinquênio que antecede a propositura da ação.

6. Mérito. A Lei 8.878, de 11 de maio de 1994, ao conceder anistia aos servidores e empregados públicos civis, demitidos ou exonerados nas condições nela definidas, determinou o retorno, exclusivamente, no cargo ou emprego anteriormente ocupado ou, quando fosse o caso, naquele resultante da respectiva transformação (art. 2º).

7. Assim, a anistia teve o objetivo de restabelecer o vínculo laboral anterior, inexistindo qualquer hipótese de anistia cumulada com a transmutação do vínculo laboral para o regime jurídico único previsto na Lei 8.112/90, visto que o anistiado não se insere na hipótese do seu artigo 243. PODER JUDICIÁRIO JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL 2ª TURMA RECURSAL

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8. Tendo o autor retornado ao serviço público sob o regime celetista, não faz jus ao recebimento de anuênio, licença-prêmio e verba relativas à função comissionada, benefícios conferidos aos servidores estatutários e vinculados regime jurídico único (Lei nº 8.112/90).

9. Não tendo direito à transposição para o regime estatutário, igualmente não há que se falar em aplicação da Resolução do Senado Federal de no. 35/1999, que suspendeu a execução dos incisos I e III do art. 7o da Lei 8.162/1991, que vedava a contagem anterior do tempo de serviço celetista para aqueles que efetivamente passaram para o então novo regime dos servidores.

10. Precedente desta Turma Recursal: processo n. 0070900-37.2014.4.01.3400, Rel. Juiz Márcio Flávio Mafra Leal, j. 11/5/2016, e-DJF1 de 3/6/2016.

11. Recurso desprovido.

12. Honorários advocatícios pelo recorrente fixados em 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa devidamente corrigido (art. 55, caput, da Lei n. 9.099/95). Condenação suspensa (art. 98, § 3º, do CPC/15).

ACÓRDÃO

Decide a 2ª Turma Recursal do DF, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso do autor.

Brasília, 07 de agosto de 2019.

CARLOS EDUARDO CASTRO MARTINS

Juiz Federal – 2ª. Turma Recursal

Relator 1

PODER JUDICIÁRIO JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL

2ª TURMA RECURSAL

1966FFEC3DACB69DB9FE0F759AA85318

PROCESSO Nº : 0033231-08.2018.4.01.3400

RELATORA : JUÍZ FEDERAL CARLOS EDUARDO CASTRO

MARTINS

RECORRENTE (S) : UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

ADVOGADO (S) : - KELLY OTSUKA MIIKE

RECORRIDO (S) : DAVI DE OLIVEIRA BOTELHO

ADVOGADO (S) : DF00019275 - RENATO BORGES BARROS

EMENTA

ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. AUXÍLIO CRECHE, ISENÇÃO IRPF. SERVIDOR PÚBLICO.

RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DO DÉBITO. DEMORA INJUSTIFICADA DO PAGAMENTO.

RECURSO DO RÉU DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Recurso interposto pela parte ré em face da sentença que condenou a União na obrigação de pagar à

parte autora a importância reconhecida administrativamente, conforme processo (s) administrativo (s) nº

21.441/2012 e 19.502/201.

2. Nas suas razões recursais, a parte ré alega que não houve reconhecimento administrativo do direito à

restituição do imposto de renda sobre auxílio pré-escolar retido nos exercícios financeiros de 2008 a

2012, conforme Parecer do NUJUR de fls. 100/104 do PA 19.502/2016. Segundo a União, foi tão somente

deferido o pedido de emissão de declaração/certidão contendo os valores retidos à título de IRPF sobre o

auxílio creche dos associados da ASSEJUS nos cinco anos anteriores à decisão do PA 21.441/2012.

3. Foram apresentadas contrarrazões.

4. Preliminar. Ilegitimidade passiva da União. Neste caso, o STJ já se pronunciou em sede de Mandado de Segurança que o Delegado da Receita Federal é autoridade coatora juntamente com o Presidente do Tribunal de Justiça do DF tendo em vista o pedido de repetição de indébito de tributo federal, inclusive a Corte decidiu a competência da Justiça Federal para apreciação do caso. Vejamos: ..EMEN: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA EM QUE A ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DO TJDFT IMPUGNA O ATO DO PRESIDENTE DAQUELE TRIBUNAL DENEGATÓRIO DO PEDIDO DE ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE O AUXÍLIO-CRECHE. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO ENTRE O PRESIDENTE DO TJDFT E O DELEGADO DA RECEITA FEDERAL. ANULAÇÃO DO PROCESSO. 1. A Primeira Seção, ao julgar o REsp 989.419/RS (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18.12.2009), de acordo com a sistemática do art. 543-C do CPC, decidiu que "os Estados da Federação são partes legítimas para figurar no pólo passivo das ações propostas por

servidores públicos estaduais, que visam ao reconhecimento do direito à isenção ou à repetição do indébito relativo ao imposto de renda retido na fonte". A jurisprudência desta Corte também se firmou no sentido da inexistência de interesse da União e da ilegitimidade das autoridades federais para figurar no pólo passivo de mandados de segurança impetrados por servidores estaduais ou municipais visando a impedir a retenção na fonte do imposto de renda pelos Estados, Municípios, suas autarquias ou fundações. 2. No caso, todavia, por força dos arts. 21, XIII, e 157, I, da Constituição da República, não pertence ao Distrito Federal o produto da arrecadação do imposto de renda retido na fonte sobre os rendimentos pagos pela União aos servidores do TJDFT, de modo que, particularmente no caso destes autos, em que o Presidente do TJDFT atua como simples responsável tributário pela retenção do imposto de renda, tal autoridade não possui legitimidade exclusiva para figurar no pólo passivo do mandado de segurança. 3. O Presidente do TJDFT possui legitimidade passiva ad causam porque praticou o ato denegatório do pedido de isenção do imposto de renda sobre o auxílio-creche. Mas a condição de mero responsável tributário não legitima o Presidente do TJDFT a figurar, de maneira exclusiva, no pólo passivo do mandado de segurança; há litisconsórcio passivo necessário com o Delegado da Receita Federal. 4. Considerando-se a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário entre o Presidente do TJDFT e o Delegado da Receita Federal, levando-se em consideração, ainda, o princípio da hierarquia, quando esta outra autoridade federal ingressar no pólo passivo da relação processual a competência para processar e julgar o mandado de segurança deslocar-se-á para o TRF da 1ª Região, não sendo aplicável ao caso, a partir de então, o art. 109, VIII, da Constituição da República, tampouco o art. , I, c, da Lei nº 11.697/2008. 5. Recurso especial provido para anular os atos decisórios do processo, bem como para determinar a notificação do Delegado da Receita Federal no DF na condição de litisconsorte passivo necessário, com a consequente remessa dos autos o Tribunal Regional Federal da 1ª Região. ..EMEN:

(RESP - RECURSO ESPECIAL - 1377480 2013.00.53860-0, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:01/10/2013 ..DTPB:.)

Desse modo, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva da União.

5. Prescrição. Alega a União que o pedido do autor se refere a restituição de imposto de renda que foram recolhidos entre o período de 2008 a 2012, portanto estariam prescritos. No caso dos autos, a decisão no processo administrativo se deu em 22 de fevereiro de 2017, assim o prazo prescricional foi interrompido, voltando a fluir pela metade após essa data. Desse modo, não está prescrita a ação.

6. Mérito. O reconhecimento da exação ilegal do imposto de renda sobre o auxílio-creche já foi reconhecido administrativamente nos autos do PA n. 21.441/2012 da seguinte forma: “1. É dever e responsabilidade do Estado arcar com os custos da educação pré-escolar (artigos 205 e 208/Constituição Federal), devendo ser suprimida a cota-parte desembolsada pelo servidor sobre a referida verba. Sobretudo diante da existência de dotação orçamentária que o permita. 2. A PODER JUDICIÁRIO JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL 2ª TURMA RECURSAL

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verba decorrente do recebimento de auxílio-creche possui natureza indenizatória, não sendo passível da incidência de imposto de renda. 3. Resolução aprovada”.

7. Nos autos do PA n. 19.502/2016, o Presidente do TJDFT apesar de indeferir o pedido de pagamento ou de restituição do imposto de renda sobre o auxílio-creche formulado pela ASSEJUS, deferiu o pedido de declaração/certidão contendo os valores retidos indevidamente de IRPF sobre o auxílio-creche.

8. Diante das provas acostadas aos autos comprova a incidência indevida do IR sobre o auxílio creche. Tal verba por apresentar natureza indenizatória não admite incidência de imposto de renda. Sendo assim, se faz necessário à repetição de indébito dos valores pagos pela parte autora a título de imposto de renda sobre auxilio pré-escolar, com a devida correção da taxa SELIC, a partir do recolhimento indevido.

9. O TRF5 (AC 00035728520124058400) decidiu a matéria nos seguintes termos:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. AUXÍLIO-CRECHE. NÃO INCIDÊNCIA. FORMA DE EXECUÇÃO. OPÇÃO DO CREDOR. 1. Não incide imposto de renda sobre a verba paga a título de auxílio creche, dada sua natureza indenizatória. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Regional. 2. Inexistindo determinação em contrário na sentença em execução, cabe ao credor optar entre receber as parcelas do IR indevidamente cobradas, via RPV ou precatório, ou ainda, retificar as suas declarações. 3. Apelação desprovida.” (TRF5, AC - Apelação Cível – 552260, Rel. Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria, Terceira Turma, DJE. 04/02/2013)

10. Por outro lado, a mera alegação de necessidade de dotação orçamentária prévia não é suficiente para justificar a dilação indefinida no tempo do adimplemento da obrigação pelo Recorrente, sob pena de se admitir verdadeira moratória em favor da Administração Pública. Assim, tal situação não acarreta qualquer impedimento para que a parte interessada recorra ao Poder Judiciário visando o recebimento de seu crédito, acrescido de correção monetária e juros de mora.

11. Dispositivos constitucionais e legais não podem ser invocados para impedir que o Poder Judiciário condene a União a pagar aquilo que deve. O objetivo das referidas normas é impedir que a Administração Pública gaste mal ou além daquilo que efetivamente pode. Afinal, condicionar o pagamento das diferenças devidas à inclusão dos valores correlatos em dotação orçamentária se traduz na permissão ao devedor de, ao seu alvedrio, escolher quando pagará seu débito.

12. “A simples alegação de necessidade de prévia dotação orçamentária não é suficiente para justificar a dilação indefinida no tempo do adimplemento da obrigação pela União, ainda mais quando já transcorrido tempo suficiente para que as providências necessárias fossem adotadas para atender o disposto no art. 169, § 1º, da CR/88 e da Lei Complementar n. 101/2000” (AC 0018309-50.2004.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO SÁVIO DE OLIVEIRA CHAVES, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL MIGUEL ÂNGELO DE ALVARENGA LOPES (CONV.), PRIMEIRA TURMA, DJ p.20 de 07/05/2007).

13. Conclusão. Recurso do réu desprovido. Sentença mantida. PODER JUDICIÁRIO JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL 2ª TURMA RECURSAL

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14. Honorários advocatícios devidos pelo recorrente vencido, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

ACÓRDÃO

Decide a 2ª Turma Recursal do DF, por unanimidade, negar provimento ao recurso do réu.

Brasília, 07 de agosto de 2019.

CARLOS EDUARDO CASTRO MARTINS

Juiz Federal – 2ª. Turma Recursal

Relator 1

PODER JUDICIÁRIO JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL

2ª TURMA RECURSAL

066CA2A3D827A00D9793E2D13EBC3590

PROCESSO Nº : 0036162-18.2017.4.01.3400

RELATORA : JUÍZ FEDERAL CARLOS EDUARDO CASTRO MARTINS

RECORRENTE (S) : MARIA DE LOURDES DE OLIVEIRA SILVA

ADVOGADO (S) : DF00026778 - VALMIR FLORIANO VIEIRA DE ANDRADE E OUTRO (S)

RECORRIDO (S) : UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

ADVOGADO (S) :

EMENTA

TRIBUTÁRIO. SEGURIDADE SOCIAL. ADICIONAL POR PLANTÃO HOSPITALAR - APH. CONTRIBUIÇÃO INDEVIDA. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

1. Recurso interposto pela autora em face de sentença que julgou improcedente o pedido para declarar a inexigibilidade da contribuição para o PSS sobre os valores recebidos a título de Adicional de Plantão Hospitalar - APH pela parte autora e condenar a parte ré a restituir à parte autora as parcelas recolhidas a esse título, acrescidos de taxa SELIC, ressalvada a prescrição quinquenal.

2. Em suas razões recursais, a parte autora aduz a ilegalidade da cobrança da contribuição para o PSS, com fundamento na impossibilidade de incorporação aos proventos de aposentadoria e pensões.

3. Mérito. PSS sobre Adicional de plantão hospitalar. O Adicional por Plantão Hospitalar foi instituído pela Lei nº 11.907/09, a ser pago aos servidores em efetivo exercício de atividades hospitalares, desempenhadas em regime de plantão para estimular o funcionamento ininterrupto dos hospitais universitários. Vejamos: "Art. 298. Fica instituído o Adicional por Plantão Hospitalar - APH devido aos servidores em efetivo exercício de atividades hospitalares, desempenhadas em regime de plantão nas áreas indispensáveis ao funcionamento ininterrupto dos hospitais universitários vinculados ao Ministério da Educação, do Hospital das Forças Armadas, vinculado ao Ministério da Defesa, e do Hospital Geral de Bonsucesso - HGB, do Instituto Nacional de Traumato Ortopedia - INTO, do Instituto Nacional de Cardiologia de Laranjeiras - INCL, do Hospital dos Servidores do Estado - HSE, do Hospital Geral de Jacarepaguá - HGJ, do Hospital do Andaraí - HGA, do Hospital de Ipanema - HGI, do Hospital da Lagoa -HGL e do Instituto Nacional de Câncer - INCA, vinculados ao Ministério da Saúde”.

5. Desse modo, tendo em vista que o Adicional de Plantão Hospitalar consubstancia-se em retribuição que substitui o pagamento de adicional noturno e adicional de serviço extraordinário, não se enquadrando no conceito de vantagem pecuniária permanente, deve ser afastada a incidência do PSS, nos termos dos incisos XI e XII do art. 4.º da Lei n.º 10.887/2004, como se segue a orientação jurisprudencial:

"Trata-se de recurso interposto pela União Federal contra sentença que julgou procedente o pleito inicial de não incidência de contribuição previdenciária sobre a verba de Adicional de Plantão Hospitalar - APH, em razão de tratar-se de verba de natureza indenizatória. - De início, afasto a PODER JUDICIÁRIO JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL 2ª TURMA RECURSAL

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preliminar de falta de interesse de agir, uma vez que se encontra caracterizada nos autos a pretensão resistida, ainda mais quando houve defesa de mérito. Dito isso, passo ao exame do mérito. - O Adicional de Plantão Hospitalar (APH) foi instituído pela Lei nº 11.907, de 02 de fevereiro de 2009, fruto da conversão da MP 441/08 (art. 298, caput), sendo devido aos servidores em efetivo exercício de atividades hospitalares desempenhadas em regime de plantão em hospitais universitários vinculados ao Ministério da Educação e demais hospitais listados no caput do art. 298 da referida lei. - Este adicional não é devido caso o servidor receba pagamento de adicional pela prestação de serviço extraordinário ou adicional noturno referente à mesma hora de trabalho (art. 305 da Lei nº. 11.907/09). - Desse modo, tendo em vista que o Adicional de Plantão Hospitalar consubstancia-se em retribuição que substitui o pagamento de adicional noturno e adicional de serviço extraordinário, não se enquadrando no conceito de vantagem pecuniária permanente, deve ser afastada a incidência do PSS, nos termos dos incisos XI e XII do art. 4.º da Lei n.º 10.887/2004. - Ressalta-se, por fim, estar assentada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que parcelas não incorporáveis à aposentadoria não podem ser objeto de incidência de contribuição previdenciária (a exemplo do entendimento da não incidência do PSS sobre o terço de férias), sendo este o caso da verba ora questionada. A propósito, importante transcrever-se o disposto no art. 304 da Lei nº. 11.907/09: "Art. 304. O APH não se incorpora aos vencimentos, à remuneração nem aos proventos da aposentadoria ou pensão e não servirá de base de cálculo de qualquer benefício, adicional ou vantagem. (Regulamento)". - Diante do exposto, devida a manutenção da sentença. - Por último, visando evitar descabidos e protelatórios embargos de declaração, ressalte-se que não existe a menor necessidade de manifestação expressa sobre os todos os argumentos jurídicos levantados pelas partes, eis que as razões já expostas neste decisum são suficientes para julgamento de todos os pedidos formulados. Idêntico raciocínio se aplica ao prequestionamento. Não há obrigação de manifestação expressa sobre todas as teses jurídicas apontadas como tal. O único propósito de prequestionar a matéria a ser eventualmente levada ao conhecimento das Cortes Superiores, sem que ocorra, na hipótese, qualquer dos pressupostos elencados no art. 535 do Código de Ritos, não constitui razão suficiente para a oposição dos embargos declaratórios, consoante prega a pacífica jurisprudência do STJ. De toda forma, a fim de agilizar o andamento dos processos, considero desde já prequestionados

expressamente todos os dispositivos legais indicados pelas partes em suas petições durante o trâmite processual. Insta acentuar, por fim, que os embargos de declaração não se prestam para reanálise de pedidos já decididos. - Recurso da União Federal improvido. Sentença mantida. - A parte sucumbente deve arcar com os honorários sucumbenciais, ora arbitrados à razão de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, salvo se a parte autora não estiver representada por advogado na demanda. ACÓRDÃO Decide a 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais de Pernambuco, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO INOMINADO DA UNIÃO, nos termos da ementa supra. Recife, data da movimentação. Frederico Augusto Leopoldino Koehler Juiz Federal Relator". (TRF2, Recursos 05093351420154058300, Relator Juiz Federal Frederico Augusto L. Koehler (conv.), 2ª Turma Recursal, DJ. 06/08/2015).

6. Recurso da parte autora provido. Sentença reformada para julgar procedente o pedido, declarando a inexigibilidade da Contribuição para o PSS sobre os valores recebidos a título de Adicional de Plantão Hospitalar nas modalidades de plantão hospitalar ou de plantão de sobre aviso, bem com condenando a União ao pagamento dos valores recolhidos a tal título, no período de 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, acrescidos de taxa Selic desde o recolhimento indevido.

7. Incabível a condenação em honorários advocatícios e custas processuais (interpretação do art. 55 da Lei n. 9.099/95).

ACÓRDÃO PODER JUDICIÁRIO JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL 2ª TURMA RECURSAL

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Decide a 2ª Turma Recursal do DF, por unanimidade, DAR PROVIMENTO ao recurso da parte autora. Brasília, 07 de agosto de 2019.

CARLOS EDUARDO CASTRO MARTINS

Juiz Federal – 2ª. Turma Recursal

Relator 1

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