Andamento do Processo n. 0509482-52.2007.8.26.0071 - Execução Fiscal - 16/08/2019 do TJSP

Bauru

Setor de Execuções Fiscais

Relação Nº 0123/2019

Processo 0509482-52.2007.8.26.0071 (071.01.2007.509482) - Execução Fiscal - Municipais - Prefeitura Municipal de Bauru - Pro Pecas Comercio de Auto Pecas Ltda - Vistos. PRO PEÇAS COMERCIO DE AUTO PEÇAS LTDA, já qualificada nos autos, opôs exceção de pré-executividade em face da execução fiscal proposta pela Fazenda Pública do Município de Bauru (fls. 51/57). Em síntese, alega a nulidade da taxa de licença para localização e funcionamento, bem como a prescrição intercorrente do crédito tributário. Requer a extinção da execução, caso haja o prosseguimento requer que seja aplicável o princípio do dever da exequente mitigar as suas perdas. O Município de Bauru apresentou Impugnação em fls. 65/75. Em suma, afasta o direito da excipiente. Em relação às certidões nº 494478 e 491533 requer que seja a declarada a extinção, nos termos do art. 26 da LEF. Relatório do necessário. Fundamento e DECIDO. 1. A presente execução fiscal objetiva a cobrança de débitos relativos ao imposto sobre serviço; taxa de licença, localização, fiscalização e funcionamento e taxa de publicidade anual (exercícios de 2003 e 2004). 2. Nulidade. A obrigação tributária é principal ou acessória. Consoante Artigo 113, § 2º, do Código Tributário Nacional: “A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou fiscalização dos tributos”. No caso dos autos, não houve comunicação da mudança de endereço ao Fisco, sendo esta uma obrigação tributária acessória prevista no art. 147 do CTN, in verbis: Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. Sendo assim prevalece a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos. 3. Dever de mitigar o prejuízo. O dever de mitigar o prejuízo (duty to mitigate the loss) aplica-se ao direito brasileiro como decorrência do princípio da boa fé objetiva. No caso em liça, embora seja possível a utilização da teoria para a responsabilidade extracontratual, não houve inércia da Fazenda Pública, tampouco abuso de direito ou ofensa ao princípio da boa-fé objetiva para que haja aplicação do princípio. No mais, colhe-se frisar que a execeção de pré-executividade é cabível nas matérias cognoscíveis de ofício pelo juiz. 4. Prescrição quinquenal. A ação fiscal em tela fora proposta sob a regência do Artigo 174, inciso I, do CTN, já alterada pela LC 118/2005, que entrou em vigor em 9 de junho de 2005. Logo, não é a citação o ato que interrompe o prazo prescricional, e sim o “despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal”. Notório que tais dívidas são constituídas definitivamente ao tempo de cada vencimento. No dia seguinte, começa o prazo prescricional (dies a quo), findando-se no dia correspondente, cinco anos depois (dies ad quem). Conforme varie a natureza do crédito fazendário (tributário; contratual; administrativo), muito embora possam, nos termos do artigo da LEF, receber o mesmo tratamento processual, no que toca à lei material (a que rege a prescrição da pretensão material), poderá haver distinção entre as normas incidentes ao caso. Neste diapasão, se o direito for tributário, incidirá a norma constitucional, prevista no artigo 146, inciso III, b da Constituição Federal, que determina que lei complementar federal discipline o tema, para fins tributários, eminentemente. Só a lei federal pode reger prescrição tributária. Premissas reinantes, em assunto de prescrição, são os momentos em que tais prazos são verificados. Logo, o dies a quo, o dies ad quem e todos os meios interruptivos e suspensivos são revestidos da mesma natureza, logo, devem ser regidos pela mesma categoria de norma jurídica. Para os tributos, então, somente a lei complementar federal pode definir o tempo, a oportunidade, o termo a quo, o termo ad quem e, claro, quais os fatos interruptivos do lapso prescricional, visto que estes todos possuem a mesma natureza. O fato que interrompe o lapso prescricional introduz novo termo a quo, pois ocorre um novo início do prazo, o que mesmo que dizer, ‘um prazo novo’. A norma que determina a ficção da retroatividade à propositura da ação não deixa de ser norma que define fato com múltiplas eficácias, dentre tais a de direito material, ao definir termo a quo do novo prazo prescricional. Em matéria tributária, somente lei complementar federal pode, por ordem constitucional, reger todos estes fatos, e não há lei infraconstitucional desta natureza para o prazo prescricional de tributos. Caberia, exclusivamente, à lei complementar disciplinar que, muito embora o fato que interrompe é certa deliberação do juiz (despacho ou decisão que defere a citação), na realidade, seria outro marco, no caso, o momento em que distribuiu o credor a ação para exigir seu direito de crédito. Não há nada que impeça tal acontecimento retro-operante nas cobranças de tributo não satisfeitas, mas que tal permissão venha em sede de lei complementar federal. Como não há, somente o artigo 174 do CTN pode disciplinar o tempo (e o tempo que importa ao homem é aquele que pode ser contado em período entre um fato inicial e um fato final, isto é, um ‘prazo’; logo, prazo e suas definições

iniciais e finais possuem a mesma natureza. No caso em tela, embora o processo tenha sido distribuído eletronicamente em 12 de dezembro de 2007, o despacho que ordenou a citação somente ocorreu em 21 de outubro de 2008 (fls. 5). Esta demora não é atribuída à Serventia, e sim ao extremo número de processos fiscais. Logo, pela simples análise dos documentos juntados, é possível constatar que o débito consubstanciado na CDA nº 494474 fora alcançado pelo instituto da prescrição, sendo referente à taxa de licença, localização, fiscalização e funcionamento com vencimento em 31 de janeiro de 2003. 5. Prescrição intercorrente. A prescrição consiste na exceção substancial que impede a exigibilidade da pretensão material. É fruto de inércia do titular do direito de crédito. No direito tributário, não há diferença estrutural às demais prescrições de natureza cível, conquanto a norma do artigo 156, inciso V, do CTN, que equipara seus efeitos à perda do direito material. Intercorrente (de inter currere) é adjetivo que está relacionado a um momento posterior, algo que ocorre depois. Na prescrição, é a que se verifica depois da propositura da ação de cobrança, cujo marco inicial ocorre com o fato interruptivo do prazo anterior e finda-se com o transcorrer de tempo sem qualquer atuação do credor. Na execução fiscal, o marco final e interruptivo da prescrição anterior é a decisão que ordena a citação. É a inércia do credor em continuar a ação de cobrança que identifica tal modalidade. Prescrição é fenômeno de direito material que impede que o credor exija o pagamento (prestação de dar, de fazer ou de não fazer). Na execução fiscal, há regra especial sobre prescrição durante a litispendência do processo, ou intercorrente, quando o exequente não movimenta o processo de execução por cinco anos, nos termos do artigo 40 da LEF: Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. § 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública. § 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos. § 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução. § 4oSe da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. § 5o A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4odeste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. No julgamento do Recurso Especial nº 1.340.553/RS (Rel. Min. Mauro Campbell Marques), julgado como representativo de controvérsia, o c. STJ fixou tese acerca do instituto da prescrição intercorrente, nos seguintes termos: “1) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e da lei 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução; 1.1) Sem prejuízo do disposto no item 1, nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da LC 118/05), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 1.2) Sem prejuízo do disposto no item 1, em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da LC 118/05) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 2) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da lei 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato; 3) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo mesmo depois de escoados os referidos prazos , considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera. 4) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/15), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. 5) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.” Ressalte-se, desde logo, que, em caso de recurso representativo de controvérsia julgado por Tribunal Superior, impõe-se a aplicação das teses firmadas, estando o juízo de primeiro grau vinculado ao que fora decidido. Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma: [...] III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior; A interrupção do prazo prescricional ocorre com a efetiva citação ou a efetiva constrição patrimonial, caso em que esta retroagirá à data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera. De outra senda, o mero pedido de citação ou constrição não possui condão de interromper o fluxo prescricional se não houver êxito na medida. No presente caso, conforme precedente jurisprudencial, o prazo de 1 ano de suspensão tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis. Logo, em 7 de janeiro de 2010 (fls. 7), data em que teve ciência a Fazenda Pública acerca da não localização do devedor, teve início o prazo ânuo de suspensão. Insta salientar que este prazo inicia-se independentemente de decisão judicial. Portanto, teria até 7 de janeiro de 2016 para localização da devedora ou encontrar bens penhoráveis. O protocolo que requereu a providência frutífera é datado de 9 de outubro de 2014 (fls. 42). Logo após, a excipiente compareceu aos autos, em 24 de janeiro de 2018, informando o mesmo endereço constante na carta de citação em fls. 49. Certo que a interrupção do prazo prescricional retroage à data do protocolo que requereu a providência frutífera; deste modo, não houve a prescrição intercorrente, tendo em vista que entre os prazos interruptivos não fora ultrapassado o lapso temporal de 6 anos (1 de suspensão e 5 de prescrição intercorrente do crédito tributário Súmula 314 do C. STJ). ANTE O EXPOSTO, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a exceção de préexecutividade oposta por PRO PEÇAS COMERCIO DE AUTO PEÇAS LTDA em face da Fazenda Pública do Município de Bauru; e DECLARO extinto o crédito fiscal relacionado às CDAs nº 494478 e 491533, nos termos do Artigo 26 da LEF, bem como DECLARO extinto o crédito fiscal, pela prescrição do direito de crédito relacionado à CDA nº 494474, nos termos dos Artigos 156, V e 174 do CTN. Condeno a excepta em honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor atualizado dos créditos extintos. Prossiga-se a execução fiscal tão somente em relação à CDA nº 491532, providenciando a municipalidade juntada de planilha atualizada do débito. Nada vindo aos autos em 20 dias, aguarde-se provocação em arquivo. Intimem-se. - ADV: ANDREIA IZABEL GUARNETTI BOMBONATTI (OAB 136193/SP), RICARDO CENTELHA BASTOS DUARTE (OAB 152362/SP)