Andamento do Processo n. 0000735-53.2017.5.17.0191 - RO - 16/08/2019 do TRT-17

Tribunal Pleno

Processo Nº RO-0000735-53.2017.5.17.0191

Relator MARCELLO MACIEL MANCILHA

RECORRENTE DISA DESTILARIA ITAUNAS SA ADVOGADO LUCIANA SANT ANNA HAUEISEN(OAB: 78514/MG)

ADVOGADO SINTIK DE SOUZA VIEIRA(OAB: 24145/ES)

RECORRIDO LUIZ HENRIQUE EUZEBIO

ADVOGADO JULIANA BUENO CREVELARO(OAB: 27336/ES)

Intimado (s)/Citado (s):

- DISA DESTILARIA ITAUNAS SA PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO nº 0000735-53.2017.5.17.0191 (RO)

RECORRENTE: DISA DESTILARIA ITAUNAS SA RECORRIDO: LUIZ HENRIQUE EUZEBIO ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE SÃO MATEUS/ES RELATOR: DESEMBARGADOR MARCELLO MACIEL MANCILHA EMENTA RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. NULIDADE. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. DECRETAÇÃO DA REVELIA. CERCEIO DE

DEFESA CONFIGURADO. Nos termos do art. 76, do CPC/15, aplicável ao processo trabalhista em face da subsidiariedade, quando há necessidade de regularização processual de mandato constante nos autos ela deve ser considerada mero vício formal, passível de saneamento. Uma vez verificada pelo Juízo singular a necessidade de regularização, deve ser concedida oportunidade à parte para sanar os vícios mediante a designação de prazo razoável, sob pena de não observância do devido processo legal. Portanto, diante da ausência de intimação da parte para sanar os vícios apontados, constata-se a violação do disposto no art. 5.º, LV, da Constituição Federal.

1. RELATÓRIO

V I S T O S , relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO (1009) , sendo as partes as acima citadas.

Trata-se de recurso ordinário interposto pela reclamada (DISA DESTILARIA ITAUNAS SA) em face da r. sentença de id. 1721cf2, proferida pela MM.ª Vara do Trabalho de São Mateus/ES, da lavra da eminente Juíza Ana Maria Mendes do Nascimento, que julgou procedentes em parte os pedidos formulados na inicial.

Razões recursais da reclamada no id. 1439e42, suscitando a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, em razão da citação por edital, bem como por irregularidade de representação. No mérito, requer a modificação do julgado quanto às verbas rescisórias, ao 13º salário, às multas dos artigos 467 e 477 da CLT, às diferenças de FGTS mais multa de 40%, às horas in itinere, aos critérios para cálculo da jornada extraordinária, à cesta básica e à indenização por danos morais e seu valor.

Sem recolhimento de custas e de depósito recursal.

Intimado, o reclamante não apresentou contrarrazões no prazo legal.

Em atendimento ao art. 28 da Consolidação dos Provimentos da CGJT, publicada no DEJT de 24/02/2016, não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1 QUESTÃO DE ORDEM

Inicialmente, pela ordem, verifico que, com a decretação da falência, há necessidade de retificação do nome da parte no polo passivo da demanda para MASSA FALIDA DE INFINITY BIOENERGY BRASIL PARTICIPAÇÕES S.A.

À Secretaria da 2ª Turma para que proceda à retificação em questão.

2.2 CONHECIMENTO

A convolação da recuperação judicial em falência não torna, de imediato, irregular a representação processual, conforme disposto no art. 120, § 1º, da Lei nº 11.101/2005.

No mais, estando comprovada nos autos a decretação da falência do grupo da reclamada, tenho por inexigível, por ora, o recolhimento das custas e do depósito recursal. Inteligência da súmula 86 do TST.

Conheço do recurso ordinário interposto pela reclamada, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.

2.3 MÉRITO 2.3.1. NULIDADE DE CITAÇÃO. EDITAL

Em razões, a reclamada alega nulidade processual decorrente da irregularidade de sua citação por Edital. Diz que se encontra em

endereço de fácil localização e que não foram feitas tentativas frustradas de localizá-la antes de ser determinada sua notificação pela via editalícia. Menciona os artigos 774 e 841, § 1º, da CLT.

Razão não lhe socorre.

Admite-se a citação por edital nesta Especializada quando o reclamado não for encontrado ou quando criar embaraços para receber a notificação postal, como previsto no artigo 841, § 1.º, da CLT, in verbis:

§ 1º - A notificação será feita em registro postal com franquia. Se o reclamado criar embaraços ao seu recebimento ou não for encontrado, far-se-á a notificação por edital, inserto no jornal oficial ou no que publicar o expediente forense, ou, na falta, afixado na sede da Junta ou Juízo.

No caso dos autos, de fato, a citação foi procedida diretamente pela via editalícia (id. fcecd03). Todavia, isso não acarretou prejuízos à reclamada, uma vez que ela tomou efetivamente ciência, tanto que compareceu à audiência e apresentou defesa, exercendo plenamente o direito ao contraditório e à ampla defesa.

Nesse sentido, sabendo-se que a nulidade no processo do trabalho depende da caracterização de prejuízo à parte, inexistente este, não há que se falar em invalidade processual.

Nego provimento.

2.3.2 NULIDADE DA SENTENÇA. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. DECRETAÇÃO DA REVELIA. CERCEIO DE DEFESA CONFIGURADO DA REVELIA. CERCEIO DE DEFESA CONFIGURADO

A r. sentença de origem decretou a revelia da reclamada, nos seguintes temos:

II - REVELIA - IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO EM AUDIÊNCIA

Segundo consta da ata de audiência realizada em 08.11.2017 (fls. 223-224 - id 8eeac77), a empresa foi representada pelo preposto Sr. Joniel Souza Costa. A respectiva carta de preposição foi assinada pela advogada Dr.ª Síntik de Souza Vieira em 01.10.2017 (vide fls. 37-38 - id fbd84f6). A procuração outorgada a essa advogada mencionou expressamente os poderes para atuar como preposto ou nomear pessoa para esse fim. Essa procuração foi assinada pelo Diretor da empresa, Sr. Edson Luiz Silva em 14.06.2017 (fls. 50 - id ad4a4f4).

Porém, analisando o estatuto social da reclamada, especificamente o § 1º do art. 14, temos o seguinte:

"Artigo 14 - A representação da companhia em juízo e fora dele, na celebração de contratos e escrituras de qualquer natureza, nos atos que criem ou modifiquem as obrigações da companhia ou que dispensem terceiros de obrigações para com ela, nos atos relacionados à movimentação de contas bancárias e em todos os demais atos relacionados à administração dos negócios sociais, deverá ser feita:

a) por 2 (dois) Diretores, em conjunto; ou b) por 1 (um) Diretor e um procurador devidamente constituído nos termos dos parágrafos 1º e 2º deste artigo; ou c) excepcionalmente, por 2 (dois) procuradores em conjunto, desde que ambos estejam investidos de poderes especiais para agirem em conjunto, também observadas as disposições dos parágrafos 1º e 2º deste artigo.

§ 1º - Para outorga de procurações, a companhia deverá ser representada por 2 (dois) Diretores em conjunto, sendo um deles obrigatoriamente o Diretor Presidente ou outro Diretor se por ele indicado .

§ 2º - As procurações outorgadas em nome da companhia deverão especificar os poderes conferidos e, exceção feita às procurações ad judicia, conter prazo de validade limitado".

Assim, a procuração outorgada à Dr.ª Síntik de Souza Vieira não é válida, porque subscrita apenas pelo Diretor Sr. Edson Luiz Silva. Isso invalida também a carta de preposição assinada por essa advogada (fls. 37-38 - id fbd84f6) .

É certo que a reclamada, meses depois do encerramento da instrução processual, juntou aos autos nova procuração, assinada em 22.01.2015, outorgando poderes à advogada Dr.ª Fabíola Rizzo Ziravello Quindici (fls. 326 - id ffb3fd1 - pág. 2). Note-se que os subscritores dessa procuração são os senhores Luiz Antônio Carnielli e o Sr. Julio Serodino Pimentel, respectivamente Diretor de Operações e Membro do Conselho de Administração (vide documento de fls. 342-344 - id id ffb3fd1 - pág. 18-20). Nenhum dos dois é o Diretor Presidente, tampouco consta dos autos que tenha sido por ele indicado para outorga de procuração.

Mais uma vez, não foram preenchidos os requisitos do § 1º do art. 14 do estatuto social da reclamada, tornando inválida, também, a nova procuração juntada pela reclamada (fls. 326 - id ffb3fd1 - pág. 2) . Desse modo, inválido também o substabelecimento ao Dr. Ivair Ximenes Lopes (fls. 325 - id ffb3fd1 -pág. 1) e, por conseguinte, os substabelecimentos à Dr.ª Síntik de Souza Vieira (datados de 05.11.2017 e 11.12.2017 - fls. 352-353 - id 8c746f0 e id a0bedec), advogada que assinou a carta de preposição . Registre-se também que, ao contrário da primeira procuração, nessa não consta poder específico para nomear preposto.

No Processo do Trabalho, consoante disposto no art. 844 da CLT, a revelia se caracteriza como ausência do reclamado à audiência. Já o art. 344 do CPC/2015 segue no sentido de que, se o réu não contestar a ação, será considerado revel e reputar-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor.

Destarte, pelos fundamentos expostos, decreto a revelia da reclamada, aplicando-lhe a pena de confissão quanto à matéria de fato , ressaltando, entretanto, que as alegações iniciais são revestidas de presunção relativa de veracidade e, como tal, serão analisadas à luz do princípio da razoabilidade e pautadas na verossimilhança das alegações e nas provas constantes dos autos.

A reclamada recorre arguindo a nulidade da sentença por cerceamento ao direito de defesa, uma vez que não lhe fora concedido prazo para regularizar a representação processual. Alega ser indevida a revelia aplicada à ré, eis que o preposto da empresa esteve presente na audiência inaugural e manifestou sua intenção legítima de se defender das alegações autorais perante o juízo. Defende inexistir determinação legal para apresentação de carta de preposição, consoante os termos do art. 834, § 1º da CLT.

Ainda, conclui que não se verificou na presente demanda a intimação da parte para sanar o vício de representação, o que seria imprescindível, consoante os termos do art. 76 do CPC/15. Nesses termos, requer a nulidade da decisão de origem, determinando-se o retorno dos autos para regular instrução processual, bem como que sejam considerados os documentos anexados à defesa.

Com razão a recorrente.

Considero plenamente aplicável ao processo do trabalho o art. 76 do CPC/15, uma vez que preenchidos os requisitos de compatibilidade da norma e omissão da legislação trabalhista. Eis o teor daquele dispositivo legal:

Art. 76. Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte, o juiz suspenderá o processo e designará prazo razoável para que seja sanado o vício .

§ 1o Descumprida a determinação , caso o processo esteja na instância originária:

I - o processo será extinto, se a providência couber ao autor;

II - o réu será considerado revel, se a providência lhe couber ;

III - o terceiro será considerado revel ou excluído do processo, dependendo do polo em que se encontre.

Logo, constatada a irregularidade de representação ou caso o preposto não apresente a carta de preposição, entendo que o Juízo deve conceder prazo à parte para correção da situação, de modo a afastar eventual nulidade por este motivo.

Isso porque, eventual defeito no instrumento de mandato dever ser visto como vício meramente formal, passível de saneamento, sob pena de ofensa às garantias constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

Dessa forma, uma vez verificada pelo Juízo de Origem a necessidade de regularização dos instrumentos de representação, deve ser concedida oportunidade à parte para sanar os vícios

mediante a designação de prazo razoável, sob pena de afronta ao devido processo legal e demais garantias constitucionais de defesa.

Contudo, no presente caso, verifico que a magistrada de origem reconheceu a irregularidade da representação processual da empresa ré e decretou sua revelia, com aplicação da pena de confissão, por ocasião da prolação da sentença, sem que fosse oportunizado prazo prévio para regularização da situação.

Portanto, diante da ausência de intimação da parte para sanar os vícios apontados, constata-se a violação do disposto no art. 5.º, LV, da Constituição Federal.

Nesse sentido, foi o entendimento por mim esposado quando da relatoria do RO 0000706-03.2017.5.17.0191, que tratava de matéria idêntica envolvendo a mesma reclamada e, julgado por unanimidade por esta C. Turma Recursal:

NULIDADE. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. DECRETAÇÃO DA REVELIA. CERCEIO DE DEFESA CONFIGURADO. Nos termos do art. 76, do CPC/15, aplicável ao processo trabalhista em face da subsidiariedade, quando há necessidade de regularização processual de mandato constante nos autos ela deve ser considerada mero vício formal, passível de saneamento. Uma vez verificada pelo Juízo singular a necessidade de regularização, deve ser concedida oportunidade à parte para sanar os vícios mediante a designação de prazo razoável, sob pena de não observância do devido processo legal. Portanto, diante da ausência de intimação da parte para sanar os vícios apontados, constata-se a violação do disposto no art. 5.º, LV, da Constituição Federal. (TRT 17ª R., RO

0000706-03.2017.5.17.0191, Divisão da 2ª Turma, Rel. Desembargador Marcello Maciel Mancilha, DEJT 20/07/2018 ).

E é, também, o posicionamento das demais C. Turmas deste E. Tribunal a respeito da matéria:

IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA PARTE PARA SANAR O DEFEITO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. É incabível a extinção do processo, sem resolução do mérito, por irregularidade de representação, sem antes conferir à parte o direito de sanar o vício de representatividade, a teor do disposto nos artigos 76 e 321, do NCPC, e Súmula 456, do C. TST. (TRT 17ª R., RO 0001722-38.2017.5.17.0014, Divisão da 2ª Turma, Rel. Desembargadora Claudia Cardoso de Souza, DEJT 17/05/2018).

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. REVELIA. SUSCITADA PELAS 1ª E 2ª RECLAMADAS (INFISA-INFINITY ITAUNAS AGRÍCOLA S/A E AB CONCESSÕES S.A) EM RAZÕES RECURSAIS. Reputa-se que houve cerceio do direito de defesa, já que a lei aplicável confere à parte a oportunidade de regularizar o equívoco, em prazo razoável, de modo que a sua inobservância representa um minus ao devido processo legal, o que não pode ser tolerado à luz da Constituição da República. (TRT 17ª R., RO

0001982-06.2016.5.17.0191, Divisão da 1ª Turma, Rel. Desembargador José Carlos Rizk, DEJT 14/09/2018 ).

CERCEIO DE DEFESA. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. NÃO CUMPRIMENTO DO ART. 76 DO CPC. REVELIA E CONFISSÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Antes da decretação da revelia da ré, a lei determina a concessão de prazo para a regularização da representação, e, apenas quedando-se inerte a empregadora, a consequência é a aplicação dos efeitos da revelia. Ocorre que, no caso dos autos, não houve o cumprimento do art. 76 do CPC no sentido de oportunizar à reclamada sua regularização processual, sendo indevida, portanto, a decretação da revelia, pois, além de não ser notificada para sanar o vício, a ré, representada por advogada e preposto, compareceu em audiência e apresentou contestação, demonstrando seu ânimo de defesa. Desta feita, afasto a revelia e confissão da ré, viabilizando-se, por isso, a apreciação da defesa e documentos apresentados pela reclamada, posto que, in casu, restou caracterizado o cerceio de defesa, com lesão ao contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, conforme garantido no inciso LV do artigo da Constituição Federal. Recurso provido. (TRT 17ª R., RO 0000703-

48.2017.5.17.0191, Divisão da 1ª Turma, Rel. Desembargador Cláudio Armando Couce de Menezes, DEJT 10/08/2018 ).

IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO DA RECLAMADA. IRREGULARIDADE DA CARTA DE PREPOSIÇÃO. REVELIA E CONFISSÃO FICTA. NÃO CONFIGURAÇÃO. Configura lesão ao direito de ampla defesa da parte a decretação de revelia da Reclamada, em razão da ausência ou irregularidade da carta de preposição, porquanto inexiste previsão legal para a apresentação do documento, bastando a simples presença do preposto em audiência. (Recurso provido). (TRT 17ª R., RO 0000696-

56.2017.5.17.0191, Divisão da 3ª Turma, Rel. Desembargadora Sônia das Dores Dionísio Mendes, DEJT 06/08/2018).

Registro que, embora a recorrente tenha apresentado nova procuração por ocasião da interposição recursal, é necessária a baixa dos autos por existir dentre os pedidos, matérias fáticas cujo reconhecimento da revelia preteriu a apreciação, bem como cerceia o direito da parte à ampla defesa a teor do art. , LV, da CF.

Pelo exposto, acolho a preliminar para anular a r. sentença de id. 1721cf2, determinando o retorno dos autos à Vara do Trabalho de São Mateus/ES, para que prossiga na instrução e julgamento do feito como entender de direito.

Em razão do acolhimento da preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, fica prejudicada a análise das demais insurgências recursais.

3. Acórdão

A C O R D A M os Magistrados da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, na Sessão Ordinária realizada no dia 08.08.2019, às 13 horas e 30 minutos, sob a Presidência do Exmo. Desembargador José Luiz Serafini, com a participação dos Exmos. Desembargadores Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi e Marcello Maciel Mancilha e do douto representante do Ministério Público do Trabalho, Procurador: Antônio Carlos Lopes Soares; por unanimidade, determinar à retificação do nome da parte no polo passivo , conhecer do recurso ordinário da reclamada e acolher a preliminar para anular a r. sentença de id. 1721cf2, determinando o retorno dos autos à Vara do Trabalho de São Mateus/ES , para que prossiga na instrução e julgamento do feito como entender de direito. Prejudicada, por conseguinte, análise das demais insurgências recursais.

DESEMBARGADOR MARCELLO MACIEL MANCILHA

Relator