Andamento do Processo n. 5000604-67.2016.4.03.6183 - Apelação Cível - 20/08/2019 do TRF-3

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

Publicações Judiciais I – Trf

Subsecretaria da 9ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL(198) Nº 5000604-67.2016.4.03.6183

RELATOR:Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA

APELANTE:INSTITUTO NACIONALDO SEGURO SOCIAL

PROCURADOR:PROCURADORIA-REGIONALFEDERALDA3ª REGIÃO

APELADO:JAIR CARDOSO DE OLIVEIRA

Advogado do(a)APELADO:MARCELO FLORES - SP169484OUTROS PARTICIPANTES:

V O TO

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA(Relatora): Inicialmente, recebo o recurso de apelação do INSS, haja vista que tempestivo, nos termos do artigo 1.010 do novo Código de Processo Civil.

Mostra-se cabívelo reexame necessário, nos termos da Súmula 490 do Superior Tribunalde Justiça, que assimdispõe:

"A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas."

Não assiste razão à Autarquia quanto à revogação da gratuidade da justiça concedida ao autor pois, conforme novo regramento dado pelo NCPC, emprincípio, a concessão da gratuidade da justiça depende de simples afirmação da parte, a qual, no entanto, por gozar de presunção juris tantum de veracidade, pode ser ilidida por prova emcontrário.

O artigo 99, § 2º, do NCPC, determina que o Juizsomente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciema falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade.

Na hipótese dos autos, apesar de o autor receber salário, o autor terá que optar pelo recebimento da aposentadoria especialoupela manutenção de sua atividade especial; alémdisso, o fato de ser patrocinado por advogado particular não é suficiente para afastar a presunção de que goza a declaração de hipossuficiência apresentada pelo autor, bemcomo os fundamentos considerados pelo R. Juízo a quoquando do deferimento do benefício, pois o que importa é se a renda é suficiente para suportar o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, semprejuízo do sustento próprio ouda família.

Superadas essas questões, passo à análise e julgamento do mérito.

É firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicávelpara a caracterização do denominado trabalho emregime especialé a vigente no período emque a atividade a ser considerada foiefetivamente exercida.

Para a verificação do tempo de serviço emregime especial, no caso, deve ser levada emconta a disciplina estabelecida pelos Decretos nºs 83.080/79 e 53.831/64.

Salvo no tocante aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passoua ser obrigatória a partir de 05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172/97, que regulamentoua Lei nº 9.032/95 e a MP 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528/97.

Contudo, acompanhando posicionamento adotado nesta 10ª Turma, no sentido de que emse tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Leinº 9.528, de 10/12/1997, entendo que a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passoua ser exigência legala partir de 11/12/1997, nos termos da referida lei, que alteroua redação do § 1º do artigo 58 da Leinº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunalde Justiça:REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

Todavia, não se exige que a profissão do segurado seja exatamente uma daquelas descritas nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, sendo suficiente para reconhecimento da atividade especialque o trabalhador esteja sujeito, emsua atividade, aos agentes agressivos descritos emreferido anexo, na esteira de entendimento firmado pelo Superior Tribunalde Justiça, conforme se verifica dos fragmentos de ementas a seguir transcritos:

"A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é exemplificativo, pelo que, a ausência do enquadramento da atividade desempenhada não inviabiliza a sua consideração para fins de concessão de aposentadoria."(REsp nº 666479/PB, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 668);

"Apenas para registro, ressalto que o rol de atividades arroladas nos Decretos n.os 53.831/64 e 83.080/79 é exemplificativo, não existindo impedimento emconsiderar que outras atividades sejamtidas como insalubres, perigosas ou penosas, desde que devidamente comprovadas por laudo pericial." (REsp nº 651516/RJ, Relatora Ministra Laurita Vaz, j. 07/10/2004, DJ 08/11/2004, p. 291).

Para comprovar a atividade de guarda municipal, trabalho que corresponde ao exercício de atividade de guarda, classificado no código 2.5.7 do Anexo do Decreto nº 53.831/64, no período de 03/12/1990 a 20/01/2016 (data do PPP), foijuntado aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário (ID 7304264). Talatividade é de natureza perigosa, porquanto o trabalhador que exerce a profissão de vigia ouvigilante temsua integridade física colocada emefetivo risco, não sendo poucos os relatos policiais acerca de lesões corporais e morte no exercício de vigilância patrimonial.

Outrossim, acompanhando posicionamento adotado na 10ª Turma desta Corte Regional, entendo que o reconhecimento da natureza especialda atividade de vigia independe da demonstração de que a parte autora utilizava-se de arma de fogo para o desenvolvimento de suas funções. Neste sentido:

"PREVIDENCIÁRIO.APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE ESPECIAL. VIGIA. DESNECESSIDADE DO PORTE DE ARMA DE FOGO.A atividade de vigia é considerada especial, por analogia à função de Guarda, prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.832/64, tida como perigosa. A caracterização de tal periculosidade, no entanto, independe do fato de o segurado portar, ou não, arma de fogo no exercício de sua jornada laboral, porquanto tal requisito objetivo não está presente na legislação de regência."(TRF - 4ª Região; EIAC nº 15413/SC, Relator Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, j. 13/03/2002, DJU 10/04/2002, p. 426);

"No caso de certas atividades, como a de vigilante, a simples comprovação de seu exercício conduzemao enquadramento dentre aquelas que devemser consideradas de forma especial para fins de aposentadoria"(TRF - 3ª Região; AC nº 590754/SP, Relator Juiz Convocado Marcus Orione, j. 30/09/2002, DJU 06/12/2002, p. 650).

Portanto, não há dúvida de que a parte autora temdireito ao reconhecimento da atividade especialdesenvolvida no período de 03/12/1990 a 20/01/2016.

Desta forma, na data do requerimento administrativo, a parte autora alcançoumais de 25 (vinte e cinco) anos de tempo de serviço especial, sendo, portanto, devida a aposentadoria especial, conforme o artigo 57 da Leinº 8.213/91.

Por outro lado, não há falar na impossibilidade de pagamento dos valores atrasados decorrentes da concessão da aposentadoria especial, emvirtude da parte autora ter continuado a desempenhar sua atividade profissionalno mesmo ambiente de trabalho e sujeita os agentes agressivos que deramazo à concessão da aposentadoria.

Comefeito, a parte autora não pode ser prejudicada pelo fato de ter continuado a exercer sua atividade profissionalapós o requerimento do benefício na via administrativa ouajuizamento da demanda, época emque já tinha o tempo de serviço necessário para obtenção do benefício, contudo a aposentadoria especialnão foiconcedida.

Alémdisso, extrai-se do artigo 49 da Leinº 8.213/91, a desnecessidade de desligamento do emprego para que a aposentadoria tenha início, como era exigido na legislação anterior.

No mesmo sentido, já decidiu esta egrégia Turma:

"PROCESSO CIVIL.AGRAVO PREVISTO NO §1ºART.557 DO C.P.C.APOSENTADORIAESPECIAL. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. TERMO INICIAL. I - O termo inicial do benefício de aposentadoria especial, fixado judicialmente, não pode estarsubordinado ao futuro afastamento ouextinção do contrato de trabalho, a que fazalusão o art.57, §8º da Lei 8.213/91, uma vezque estaria a se dardecisão condicional, vedada pelo parágrafo único do art.460 do C.P.C., pois somente como trânsito emjulgado haverá, de fato, direito à aposentadoria especial. II - O disposto no §8º do art.57 da Lei 8.213/91, no qual o legisladorprocuroudesestimulara permanência em atividade tida pornociva, é norma de natureza protetiva ao trabalhador, portanto, não induza que se autorize a compensação, emsede de liquidação de sentença, da remuneração salarial decorrente do contrato de trabalho, no qual houve reconhecimento de atividade especial, comos valores devidos a título de prestação do beneficio de aposentadoria especial. III -Agravo interposto pelo INSS (§1º do art.557 do C.P.C.), improvido." (TRF - 3ª Região, AC 1473715, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, D: 29/03/2011, DJF3 CJ1: 06/04/2011, p: 1676; TRF - 3ª Região, AC 1453820, Relator Desembargador Federal Baptista Pereira, D: 16/08/2011, DJF3 CJ1: 24/08/2011, p: 1249).

Acorreção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo como vigente Manualde Cálculos da Justiça Federal, atualmente a Resolução nº 267/2013, observado o julgamento finaldo RE 870.947/SE emRepercussão Geral, emrazão da suspensão do seudecisumdeferida nos embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais e o INSS, conforme r. decisão do Ministro Luiz Fux, em24/09/2018.

Honorários advocatícios a cargo do INSS, fixados nos termos do artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do Novo Código de Processo Civil/2015, e da Súmula 111 do STJ.

Diante do exposto, DOU PARCIALPROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO, TIDO POR INTERPOSTO, BEM COMO ÀAPELAÇÃO DO INSS, para limitar o reconhecimento da atividade especialà data do PPP (20/01/2016), nos termos da fundamentação.

Independentemente do trânsito emjulgado, determino seja expedido ofício ao INSS, instruído comos documentos de Jair Cardoso de Oliveira, a fimde que se adotemas providências cabíveis à imediata concessão da aposentadoria especial, com data de início - DIB em28/04/2016, e renda mensalinicial- RMI a sercalculada pelo INSS, comobservância, inclusive, das disposições do art. 497 do novo Código de Processo Civil. O aludido ofício poderá ser substituído por e-mail.

É o voto.

E M E N TA

PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO CABÍVEL.APOSENTADORIAESPECIAL.

ATIVIDADE ESPECIAL. GUARDAMUNICIPAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. VERBAHONORÁRIA.

1. Cabível o reexame necessário, nos termos da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça.

2. Salvo no tocante aos agentes físicos ruído e calor, é inexigívellaudo técnico das condições ambientais de trabalho para a comprovação de atividade especialaté o advento da Leinº 9.528/97, ouseja, até 10/12/97. Precedentes do STJ.

3. Aatividade de vigia, vigilante ouguarda é de natureza perigosa, porquanto o trabalhador que exerce a profissão de vigia ou vigilante temsua integridade física colocada emefetivo risco, não sendo poucos os relatos policiais acerca de lesões corporais e morte no exercício de vigilância patrimonial.

4. Acompanhando posicionamento adotado na 10ª Turma desta Corte Regional, entendo que o reconhecimento da natureza especialda atividade de vigia independe da demonstração de que a parte autora utilizava-se de arma de fogo para o desenvolvimento de suas funções.

5. Comprovada a atividade insalubre por meio de laudo técnico ou PerfilProfissiográfico Previdenciário - PPP por mais de 25 (vinte e cinco) anos, é devida a concessão da aposentadoria especial.

6. Acorreção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo como vigente Manualde Cálculos da Justiça Federal, atualmente a Resolução nº 267/2013, observado o julgamento finaldo RE 870.947/SE emRepercussão Geral, emrazão da suspensão do seudecisumdeferida nos embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais e o INSS, conforme r. decisão do Ministro Luiz Fux, em24/09/2018.

7. Honorários advocatícios a cargo do INSS, fixados nos termos do artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do Novo Código de Processo Civil/2015, e da Súmula 111 do STJ.

8. Reexame necessário e apelação do INSS parcialmente providos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos emque são partes as acima indicadas, a Decima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento a reexame necessario e a apelacao do INSS, nos termos do relatório e voto que ficamfazendo parte integrante do presente julgado.