Andamento do Processo n. 0010451-04.2017.5.15.0016 - RO - 23/08/2019 do TRT-15

1ª Câmara

Processo Nº RO-0010451-04.2017.5.15.0016

Relator JORGE LUIZ SOUTO MAIOR

RECORRENTE MUNICIPIO DE SOROCABA

RECORRIDO MOPP MULTSERVICOS LTDA

ADVOGADO HELAYNE CRISTINA LUIZ CUNHA SILVA(OAB: 190431/SP)

RECORRIDO ANDERSON DE CAMARGO RODRIGUES

ADVOGADO FERNANDA PROENCA BORGES(OAB: 311097/SP)

CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

Intimado (s)/Citado (s):

- MOPP MULTSERVICOS LTDA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

Identificação

1ª TURMA - 1ª CÂMARA PROCESSO TRT/15ª REGIÃO Nº 0010451-04-04.2017.5.15.0016 RECURSO ORDINÁRIO RECORRENTE: MUNICIPIO DE SOROCABA RECORRENTE: MUNICIPIO DE SOROCABA

RECORRIDO: ANDERSON DE CAMARGO RODRIGUES ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE SOROCABA JUIZ SENTENCIANTE: TONY EVERSON SIMAO CARMONA

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Inconformado com a r. sentença de fls. 220/229, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, recorrer o 2º reclamado, pelas razões apresentadas às fls. 316/323, pugnando pela reforma da decisão de primeiro grau.

Contrarrazões do reclamante às fls. 316/323.

Manifestação do Ministério Público do Trabalho à fl. 315.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso, eis que preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

I- Ilegitimidade passiva

A legitimidade é a pertinência subjetiva da ação, isto é, a regularidade do poder de demandar de determinada pessoa sobre determinado objeto.

Assim, se alguém dirige sua reclamação em face de determinada pessoa, pugnando por sua responsabilização, a qualquer título, somente essa pessoa pode responder à demanda, não havendo outra que detenha tal legitimidade.

Note-se que, aí, não se fala em legitimidade do ponto de vista material, mas sim no aspecto processual, em que deve ser demandado aquele contra que se pretende ver o direito reconhecido.

Rejeito, pois, a preliminar arguida.

II - Responsabilidade subsidiária

Pugna o 2º reclamado pela exclusão da sua responsabilidade subsidiária.

Sem razão, eis que incontroversa a existência de uma terceirização, pois o reclamante foi admitido como empregado da primeira reclamada para prestar serviços para o segundo reclamado.

Nesse contexto, devem ser feitas algumas considerações acerca dos efeitos jurídicos de tal situação na realidade em que vivemos.

A terceirização na Administração Pública.

Os autores que cuidam do assunto, defendendo a terceirização no setor público, falam de modernização do ente público, mas ou não têm a mínima ideia do que representa a terceirização no contexto da produção capitalista ou, tendo, assumem o risco de que trazer tal perversidade para o âmbito público, só não se sabe para atender a qual finalidade. A do lucro?

É evidente que a lógica da terceirização nada tem nada a ver com as exigências do serviço público, a não ser que se queira ver no Estado um produtor de riquezas a partir da exploração do trabalho alheio, sendo estes, os "alheios", exatamente os membros da sociedade a que ele se destina a organizar e proteger.

Vale reparar, ademais, que a subcontratação, no sistema toyotista, é feita com base na busca de melhoria da produção, o que se dá, portanto, em nível de reforço do modelo produtivo. Assim, a mera execução de uma tarefa, alheia à produção, se por contratação direta ou por empresa interposta, que serve somente para o fim de redução do custo daquela mão-de-obra, sem implicação alguma na capacidade produtiva, sequer tem a ver com o modelo toyota de produção ou qualquer outro. Trata-se, unicamente, de técnica que potencializa a exploração da mão-de-obra.

O que se desenvolveu no Brasil, portanto, em termos de "terceirização" foi apenas uma "intermediação de mão-de-obra", que não está ligada a técnica alguma de produção. Não é "fordismo", "taylorismo", ou "toyotismo", é "sem-vergonhismo" mesmo, o que se explica, aliás, historicamente, pois, no nosso aspecto cultural, infelizmente, ainda causa mais espanto à sociedade um empregado cobrar seus direitos que um empregador, "que fez um favor ao oferecer trabalho", não respeitar os direitos de seus empregados.

Qual a razão de se trazer tal prática para o setor público?

Incrementar a produção? Reduzir custo?

Nada disso tem sentido. A redução de custo é imoral, pois o custo é reduzido a partir da perspectiva do direito daquele que presta serviço. Ora, o direito da sociedade de se fazer valer dos serviços do Estado não pode ser concretizado por meio da diminuição dos direitos do trabalhador, pois isto seria o mesmo que excluí-lo da condição de membro dessa mesma sociedade, ou colocá-lo em uma situação de subcidadania.

A eficiência administrativa, portanto, não pode ser realizada com a precarização dos direitos dos que prestam serviços ao ente público.

Mas, vai se dizer, de forma insossa e irresponsável, pois que não lhe afeta diretamente, ou de forma comprometida, quando ligado ao interesse dominante, que pela terceirização pura e simples não se eliminam direitos, apenas se possibilita a formação da relação jurídica por uma interposta pessoa, a qual, esta sim, fica responsável pelo cumprimento dos direitos do trabalhador.

Ora, se tomada por base a realidade e não apenas o formalismo dos textos escritos, é fácil verificar (só não vê quem não quer) que a precarização é da própria lógica da terceirização, pois, como explica Márcio Túlio Viana, as empresas prestadoras de serviço, para garantirem sua condição, porque não têm condições de automatizar sua produção, acabam sendo forçadas a precarizar as relações de trabalho, para que, com a diminuição do custo-da-obra, ofereçam seus serviços a um preço mais accessível, ganhando, assim, a concorrência perante outras empresas prestadoras de serviço1.

Com relação ao setor público, então, esta lógica é ainda mais nítida, pois a contratação da empresa de terceirização é precedida de procedimento licitatório do qual sai vencedor, em geral, a empresa

que oferece o serviço pelo menor preço.

Importante constatar, ademais, que a terceirização é examinada, unicamente, sob os ângulos de visão do empresário ou, no caso da nossa investigação, do ente público, no que, aliás, não se tem nenhuma novidade, já que a história sempre é retrata com a perspectiva do vencedor. Mas, deixando de lado o aspecto econômico que o tema envolve, relevante parar pensar o que a tercerização representa na vida dos empregados terceirizados.

Em concreto, nesta "técnica moderna de produção", há o impedimento de uma vinculação social do trabalhador com o meioambiente de trabalho, onde passa a maior parte de seu dia. Esta desvinculação inclui pessoas e coisas.

Os "terceirizados" são deslocados do convívio dos demais empregados, chamados, "efetivos"; usam elevadores específicos; almoçam em refeitório separado ou em horários diversos; não são alvo de qualquer tipo de subordinação, para, como se diz, "não gerar vínculo"; ou seja, são tratados como coisa ou simplesmente não são vistos. Estão por ali, mas deve ser como se não estivessem. Além disso, muitas vezes prestam serviços em várias tomadoras de serviços ao longo de sua vinculação jurídica com a empresa de prestação de serviços, gerando a plena impossibilidade de sua socialização pelo trabalho e tornando muito mais improvável sua obtenção, pela via judicial, dos direitos que lhe venham a ser suprimidos.

A situação é ainda pior quando o feixe de fornecimento de mão-deobra se amplia e o fenômeno da terceirização se transforma em quarteirização etc. Uma empresa contrata a outra para a execução do serviço e esta, por sua vez, contrata outra, acentuando, por óbvio, a lógica perversa da precarização.

Sob o prisma da realidade judiciária, percebe-se, facilmente, o quanto a terceirização tem contribuído para dificultar, na prática, a identificação do real empregador daquele que procura a Justiça para resgatar um pouco da dignidade perdida ao perceber que prestou serviços e não sabe sequer de quem cobrar seus direitos. A Justiça do Trabalho que tradicionalmente já se podia identificar como a Justiça do ex-empregado, dada a razoável incidência desta situação, passou a ser a Justiça do "ex-empregado de alguém, só não se sabe quem".

Aliás, este alguém, em geral, depois de algum tempo de atuação na realidade social, e quando seus contratos de prestação de serviços não mais se renovam, desaparece.

Há, ainda, outro efeito pouco avaliado, mas intensamente perverso que é o da irresponsabilidade concreta quanto à proteção do meioambiente de trabalho. Os trabalhadores terceirizados, não se integrando a CIPAs e não tendo representação sindical no ambiente de trabalho, subordinam-se a trabalhar nas condições que lhe são apresentadas, sem qualquer possibilidade de rejeição institucional. O meio-ambiente do trabalho, desse modo, é relegado a um segundo plano, gerando aumento sensível de doenças profissionais.

Por fim, mas não menos importante, vale notar a postura do tomador de serviço perante o trabalhador quando se constata que a empresa prestadora dos serviços não está respeitando os direitos trabalhistas. Age como se nada tivesse com a história. Os terceirizados são, assim, alvo de uma atitude indiferente do tomador dos serviços, "não temos nada com isto", ou quando muito de uma certa compaixão, "vamos ver o que podemos fazer..." Uma compaixão, às vezes, que se institucionaliza por iniciativa dos próprios empregados efetivos da empresa tomadora, na qual o terceirizado presta serviço, com a realização de uma espécie de coleta de dinheiro para "ajudar" o terceirizado.

O que não se percebe, é que esta ajuda obscurece uma extrema perversidade que se forma na relação entre efetivos e terceirizados. A reação dos efetivos quando chega à compaixão, o que é raro, vale lembrar, já é muito. Não passa daí. Ou seja, admite-se a idéia de que os terceirizados não compõem a classe dos trabalhadores. A antiga idéia da luta de classes, entre patrões e empregados, que impulsionou os movimentos revolucionários de caráter marxista, é completamente destruída. Os efetivos não se identificam como membros da mesma classe que os terceirizados e estes, aliás, assumem essa condição de sub-trabalhadores. Ademais, a partir de uma lógica estritamente matemática, na qual se baseia o capitalismo imediatista neoliberal, é exatamente a precarização dos direitos dos terceirizados que, de certo modo, garante o emprego dos efetivos, que, assim, quando não reagem, por meio de uma ação sindical, contra a situação que é imposta aos terceirizados, assumem a postura do próprio explorador.

No setor público, então, isto é ainda mais nítido, pois como o orçamento é limitado, muitas vezes só se conseguem verbas para aumentar os ganhos do administrador, dos seus apaniguados (os altos salários dos cargos em comissão) e dos considerados servidores de carreira com a redução do custo de parcela da mão

de-obra, que é remetida para a esfera da terceirização. O problema é que como isto se faz sem qualquer limite e sem qualquer repressão dos poderes constituídos, pois são eles próprios os executores da prática, uma parcela cada vez maior de servidores está sendo atirada para fora da administração. Assim, os servidores, que hoje, indiretamente, se beneficiam dessa situação, muito provavelmente serão os terceirizados de amanhã.

Por que trazer toda esta agressão aos direitos humanos para a execução das tarefas do próprio Estado?

O esforço da comunidade jurídica deve ser o de extirpar do mundo do direito, na esfera privada, a terceirização. Trazê-la, assumidamente, para o setor público, onde sequer a lógica do lucro tem algum valor, é uma brutalidade.

No setor público, ademais, a perversidade da situação que se impõe aos empregados, fora de qualquer contexto de natureza produtiva, ademais, alia-se a um problema extremamente grave que é o de que a utilização desses contratos estimula a imoral prática da promiscuidade entre o público e o privado, em caráter privilegiado para uma camada da sociedade, que reina no Brasil desde os seus primórdios.

Ora, entre aquele que presta o serviço e o ente público interpõe-se uma terceira pessoa, uma pessoa jurídica, que recebe pelo serviço realizado por outros e cuja constituição, nos moldes a respeitar os requisitos editalícios, é restrita a uma camada muito limitada da sociedade.

O que se faz com um agravante: o valor que se paga ao ente jurídico privado se extrai da exploração que se faz sobre os trabalhadores. Ou seja, em vez de se remunerar adequadamente os que prestam serviços, o ente público gasta a mesma coisa e às vezes muito mais para pagar ao ente privado, que fica com a maior parte do bolo, repassando aos trabalhadores parcela ínfima, quase sempre insuficiente sequer para adimplir os mínimos direitos previstos na nossa parca, em termos de qualidade, legislação trabalhista.

Lembre-se que a exigência do concurso público, também, tem a finalidade de evitar que o administrador, raciocinando não como administrador, mas como político, cause danos ao interesse público, com as constantes trocas de servidores após cada término de gestão, o que também há muito se incorporou à história do Brasil. "A linguagem política do período imperial consagrou o termo derrubada para designar a remoção de funcionários, quando tal remoção era consequência da vitória eleitoral de uma nova facção -organizada em partido - das classes dominantes escravistas. Essa instabilidade estava, evidentemente, ligada à ausência de critérios de recrutamento segundo a competência individual, aferida de modo suficientemente formalizado."2

Além disso, impõe analisar a questão também sob o prisma do princípio da moralidade. A prática da terceirização acaba trazendo consigo um interesse eleitoral, haja vista que um Prefeito passa a ter centenas (ou até milhares) de famílias que dependem de contratos com empresas prestadoras de serviços. Assim, ele "garante" os votos de todas as famílias com o argumento de que "se outro ganhar, os contratos serão revogados ou não serão renovados..."

Aliás, a terceirização no setor público não deixa de ter uma razão parecida com aquela que a motivou no setor privado, de uma cerca represália dos empregadores contra as posturas reivindicatórias dos trabalhadores. Neste sentido, acaba sendo muito conveniente para a Administração terceirizar em vez de nomear servidores em caráter efetivo, já que isto lhe permite manter de forma mais cômoda o controle sob os seus administrados, pois se algum terceirizado "causar problema", basta dar um telefonema à empresa e ela demite o empregado ou, no mínimo, recoloca-o em outra empresa para trabalhar. Eliminam-se "problemas" com passeatas, greves e movimentos sindicais em virtude de não haver a mínima estabilidade (jurídica e fática) do empregado no serviço público.

Assim, dizer que a terceirização não causa nenhum dano ao trabalhador e sobre tudo aos servidores públicos, enquanto classe de trabalhadores, é desconhecer a realidade ou não querer enxergá -la, por desinteresse ou comprometimento.

A normatividade constitucional e infraconstitucional a respeito do tema.

Dizem o art. 37 e seus incisos I e II da CF: "A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração."

Têm-se, assim, expressamente, fixados na Constituição os requisitos antes mencionados, para a execução de serviços públicos: impessoalidade; publicidade; moralidade; acessivo amplo; concurso público; tudo para evitar os defeitos por demais conhecidos do favorecimento, do nepotismo e da promiscuidade entre o público e camadas privilegiados do setor privado.

Resulta desses dispositivos que a execução de tarefas pertinentes ao ente público deve ser precedida, necessariamente, de concurso público. Nestes termos, a contratação de pessoas, para prestarem serviços à Administração, por meio de licitação fere o princípio do acesso público. Assim, se, por exemplo, algum município quiser contratar um servidor, deverá fazê-lo mediante realização de concurso público de provas e títulos, que será acessível a todos os cidadãos, respeitados os requisitos pessoais exigidos em termos de qualificação profissional, por acaso existentes e justificados em razão do próprio serviço a ser realizado. Ao se entender que o mesmo município possa realizar esse mesmo serviço por meio de uma empresa interposta, estar-se-á, simplesmente, dando uma rasteira no requisito do concurso público e mais permitindo o favorecimento de uma pessoa jurídica, que, no fundo, estará recebendo dinheiro público, sem uma justificativa para tanto.

Claro, se poderá dizer, mas há previsão, também na Constituição, no inciso XXI, do mesmo artigo 37, no sentido de que o ente público poderá contratar serviços mediante processo de licitação: "XXI -ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços , compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações."

É tão óbvio que a expressão serviços contida no inciso XXI não pode contrariar a regra fixada nos incisos I e II, que chega mesmo a ser agressivo tentar fundamentar o contrário. Ora, como já dito, se um ente público pudesse contratar qualquer trabalhador para lhe prestar serviços por meio de uma empresa interposta se teria como efeito a ineficácia plena dos incisos I e II, pois que ficaria na conveniência do administrador a escolha entre abrir o concurso ou contratar uma empresa para tanto, a qual se incumbiria de escolher, livremente, a partir dos postulados jurídicos de direito privado, as pessoas que executariam tais serviços.

O inciso XXI, evidentemente, não pode ter tal significação. Tomando o artigo 37 em seu conjunto e mesmo no contexto do inciso XXI, em que se insere, o termo "serviços" só pode ser entendido como algo que ocorra fora da dinâmica permanente da administração e que se requeira para atender exigência da própria administração, como por exemplo, a implementação de um sistema de computador, ou a preparação dos servidores para trabalhar com um novo equipamento. Para esses serviços, o ente público poderá contratar uma empresa especializada, valendo-se, necessariamente, de processo de licitação.

Não se pode entender, a partir da leitura do inciso XXI, que o ente público, para implementar uma atividade que lhe seja própria e permanente, possa contratar servidores por meio de empresa interposta, até porque, se pudesse, qual seria o limite para isto? Afinal, serviço é a o que realizam todos os que trabalham no ente público. O que fazem os juízes, por exemplo, senão a prestação de serviços ao jurisdicionado?

Costuma-se dizer que a "execução de tarefas executivas"3, como, por exemplo, os serviços de limpeza, podem ser executados por empresa interposta, baseado no que prevê um decreto de 1967, número 200 e em uma Lei de 1970, número 5.645. Em primeiro lugar, um decreto e uma lei ordinária não podem passar por cima da Constituição, ainda mais tendo sido editados há quase 40 anos atrás. Segundo, a Constituição não faz qualquer distinção quanto aos serviços para fins da necessidade de concurso público. Mesmo a contratação por tempo determinado, para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, deve ser precedida de pelo menos um processo seletivo. E, terceiro, como justificar que os serviços de limpeza possam ser exercidos por uma empresa interposta e não o possam outros tipos de serviço realizados cotidianamente na dinâmica da administração, como os serviços burocráticos de secretaria e mesmo todos os demais?

Se nos "serviços" a que se refere o inciso XXI pudessem ser incluídos os serviços que se realizam no âmbito da administração de forma permanente não haveria como fazer uma distinção entre os diversos serviços que se executam, naturalmente, na dinâmica

da administração, senão partindo do critério não declarado da discriminação, retomando, ademais, o caráter estamental, que influenciou a formação de nossa sociedade. Mas, isto, como se sabe, ou se deveria saber, fere frontalmente os princípios constitucionais da não discriminação, da isonomia, da igualdade e da cidadania.

Vale a pena, por isto, relembrar alguns textos constitucionais que devem ter incidência neste assunto, pois não é somente um pretenso interesse do administrador que pode ser considerado.

Art. 1º: "A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui -se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (....) III - a dignidade da pessoa humana;"

Art. 3º: "Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (....) IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Art. 5º:"Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza , garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (....) XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;"

Art. 7º:" São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (....) XXXII -proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; "

Cabe verificar, ainda, neste mesmo sentido, as normas no âmbito internacional:

a) na Declaração da Filadélfia, de 1944, que trata dos fins e objetivos da Organização Internacional do Trabalho:

" todos os seres humanos, qualquer que seja sua raça, sua crença, ou seu sexo, tem o direito de perseguir seu progresso material e seu desenvolvimento espiritual em liberdade e dignidade, em segurança econômica e com chances iguais ";

b) na Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948:

"Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e deve agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade."(art. 1.)

" Todo homem tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidas nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição. "(art. 2.)

" Todo homem tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego. "(art. 23, 1)

c) na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, de 1948:

"Todas as pessoas são iguais perante a lei e têm os direitos e deveres consagrados nesta Declaração, sem distinção de raça, língua, crença, ou qualquer outra."(art. 2.)

" Toda pessoa tem direito ao trabalho em condições dignas e o direito de seguir livremente sua vocação, na medida em que for permitido pelas oportunidades de emprego existentes. "(art. 14)

d) na Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, adotada pela Resolução n. 2.106-A 000 da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 21 de dezembro de 1965 e ratificada pelo Brasil, em 27 de março de 1968, que enuncia em seu preâmbulo:

" Convencidos de que todas as doutrinas de superioridade fundamentadas em diferenças raciais são cientificamente falsas, moralmente condenáveis, socialmente injustas e perigosas, e que não existe justificativa, onde quer que seja, para a discriminação racial, nem na teoria e tampouco na prática ";

e) na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969:

"Art. 1. Obrigação de respeitar os direitos:

1. Os Estados Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita a sua jurisdição, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo,

idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social."

f) no Protocolo Adicional à Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de São Salvador), de 17 de novembro de 1998.

"Obrigação de não-discriminação.

Os Estados Partes neste Protocolo comprometem-se a garantir o exercício dos direitos nele enunciados, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social."(art. 3.)

g) e, na Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as Mulheres, adotada pela Resolução n. 34/180 da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 18 de dezembro de 1979 e ratificada pelo Brasil em 1º de fevereiro de 1984, lembrando que:

" os Estados-partes nas Convenções Internacionais sobre Direitos Humanos têm a obrigação de garantir ao homem e à mulher a igualdade de gozo de todos os direitos econômicos, sociais, culturais, civis e políticos ".

Retomando, a normatividade interna e o aspecto da abrangência da expressão"serviços", contida no inciso XXI, do art. 37, da Constituição, interessante verificar que a própria Lei n.8.666, de 21 de junho de 1993, que regula o processo de licitação, considera, para fins da referida lei, " Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnicoprofissionais"(inciso II, do art. 6oooooo.), pressupondo o seu caráter temporário, conforme previsão do art. 8o.:"A execução das obras e dos serviços deve programar-se, sempre, em sua totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de sua execução ."

Verdade que na mesma lei, encontra-se o inciso II, do artigo 57, que ao dispor do limite da duração dos contratos firmados com a administração por meio de processo licitatório faz menção, excepcionando a regra,"à prestação de serviços a serem executados de forma contínua"à administração. Mas, em primeiro lugar, referido dispositivo foi inserido na Lei em 1998, alterando inovação do texto legal realizada, em 1994, talvez no sentido de legitimar algumas práticas de terceirização já existentes no setor público, só que, evidentemente, não há legitimação de uma situação fática que contrarie a Constituição. Como a Constituição, como visto, determina que os serviços atinentes à dinâmica da administração sejam realizados por servidores concursados, não será uma lei ordinária que dirá, validamente, o contrário.

Assim, adotando-se o princípio da interpretação em conformidade com a Constituição, o serviço contínuo, referido no inciso II, do art. 57, da Lei n. 8.6666/93, só pode ser entendido como um serviço que se preste à administração, para atender uma necessidade cuja satisfação exija alta qualificação de caráter técnico, requerendo, portanto, por meio de processo licitatório, a contratação de uma empresa especializada e que, embora permanente sua execução, se inclua na lógica do contexto de sua dinâmica organizacional apenas esporadicamente, como, por exemplo: a manutenção de elevadores; o transporte de valores em vultuosa quantia... Para além disso, ter-se-á uma flagrante inconstitucionalidade.

Verdade que o artigo 175, também da Constituição, fornece ao administrador a possibilidade de escolha no que se refere aos serviços públicos. Diz o referido texto constitucional:"Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão , sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos ."

No entanto, não se há confundir os" serviços "mencionados no inciso XXI, com serviço público. O serviço público, como explica Celso Antônio Bandeira de Mello," é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados "4.

Os" serviços públicos ", mencionados no artigo 175, têm, portanto, natureza diversa dos" serviços "a que se referem o inciso XXI, do art. 37. Os serviços públicos são prestados aos administrados e não à própria administração. A execução desses serviços públicos pressupõe, por óbvio, a criação de uma estrutura que seja própria a consecução de seus fins e que requer, portanto, o exercício de alguma atividade de natureza empresarial, que o Estado pode realizar por si ou mediante outorga a um ente privado, mediante licitação. Não se concebe, pela regra do art. 175, que o Estado transfira para o particular um serviço atinente à sua própria

organização interna ou mesmo um serviço que se destine à população, mas que não requeira nenhum tipo de organização de caráter empresarial, pois neste último caso, a interposição do ente privado se faria apenas para possibilitá-lo explorar, economicamente, a atividade pública, sem oferecer nada em troca. Esta última questão pode ser mais polêmica, concordo, mas de todo modo não pode haver dúvida de que o art. 175 não é fundamento para a mera terceirização de serviços no âmbito da administração pública.

Contra a"tese"que se está sustentando neste texto pode-se, ainda, mencionar o disposto no artigo 247 da Constituição:"As leis previstas no inciso IIIdo § 1º do art. 41 e no § 7º do art. 169 estabelecerão critérios e garantias especiais para a perda do cargo pelo servidor público estável que, em decorrência das atribuições de seu cargo efetivo, desenvolva atividades exclusivas de Estado

Assim, segundo a própria Constituição haveria uma distinção entre as atividades desenvolvidas no âmbito da administração, sendo algumas consideradas "atividades exclusivas de Estado" e, outras, consequentemente, não.

Sim, isto é inquestionável, diante dos inequívocos termos do dispositivo constitucional. No entanto, abstraindo a dificuldade do que seria, propriamente, atividade exclusiva de Estado, o fato é que a diferenciação feita pela Constituição diz respeito, unicamente, aos critérios específicos para a "perda do cargo", não tendo, portanto, nenhuma influência no aspecto do ingresso no serviço público, do que se trata a questão posta em discussão. Aliás, é o próprio artigo 247 que acaba reforçando a idéia de que o ingresso de todos os servidores da Administração, independente da tarefa que exerçam, se dê por intermédio de concurso público, pois, do contrário, não haveria sentido em trazer a distinção quantos aos critérios para a perda do cargo.

Conclusivamente, não há em nosso ordenamento constitucional a remota possibilidade de que as tarefas que façam parte da dinâmica administrativa do ente público serem executadas por trabalhadores contratados por uma empresa interposta. A chamada terceirização, que nada mais é que uma colocação da força de trabalho de algumas pessoas a serviço de outras, por intermédio de um terceiro, ou seja, uma subcontratação da mão-de-obra, na esfera da Administração Pública, trata-se, portanto, de uma prática inconstitucional.

Responsabilidade do Estado.

Pois bem, se nem poderia o Estado valer-se da terceirização, como pode invocar a ordem jurídica para dizer que não tem nenhuma responsabilidade quanto aos direitos trabalhistas daquele que explorou por tal meio?

A defesa teórica da possibilidade da contratação de serviços por empresa interposta no âmbito da administração tem, na prática, apenas permitindo que serviços de menor "status" social sejam contratados por meio de empresa interposta, favorecendo os proprietários dessas empresas, sem nenhum benefício para a administração, a não ser um ilusório "lucro" que se obtém com a diminuição do custo desta mão-de-obra.

."

Os" terceirizados ", que, no geral, são vigias, copeiros, auxiliares de limpeza, garçons, estão sempre inseridos na lógica cotidiana das atividades da administração e, consequentemente, subordinam-se à dinâmica que lhe é natural, mas são tratados de forma preconceituosa, como cidadãos de categoria inferior, que estão ali prestando serviços por favor da empresa prestadora. São elementos descartáveis e com relação aos quais sequer alguma espécie de atenção precisa ser dada, a não ser para algum ato de caridade.

Ao final do contrato firmado entre o ente público e a empresa prestadora, os terceirizados são dispensados,"ad nutum", não recebem seus direitos e para tentar fazer valê-los são obrigados a se submeter ao longo percurso na via processual, tendo, ainda, que suportar o ente público dizendo, em audiência, que nada tem a ver com tal situação, arrotando o § 1., do art. 71, da Lei n. 8.666/93 e valendo-se dos privilégios processuais que a legislação, também de forma inconstitucional, lhe confere.

Trata-se de uma situação insustentável juridicamente, mas que, infelizmente, ainda tem sido defendida em boa parte da doutrina e acobertada pelo Judiciário e pelo próprio Ministério Público, o que se explica, na perspectiva dos dois últimos, pelo fato de que eles também se aproveitam, e muito, desta prática inconstitucional e imoral (como demonstra a hipótese dos autos).

A explicação para isso certamente não é, como se imagina, o inexorável reflexo da modernidade, mas a mera repetição de uma antiga prática, que, inconscientemente, ainda habita nosso cotidiano, conforme relata Boris Fausto:"As relações escravistas

não se resumiram a um vínculo direto entre senhor e escravo, sem envolver outras pessoas. Houve cativos alugados para a prestação de serviços a terceiros, e nos centros urbanos existiram os 'escravos de ganho' - uma figura comum no Rio de Janeiro dos primeiros decênios do século XIX. Os senhores permitiam que os escravos fizessem seu 'ganho', prestando serviços ou vendendo mercadorias, e cobravam em troca um quantia fixa por dia ou por

semana."o

A pergunta que fica no ar é: e quando o explorador é quem deveria coibir a exploração? A quem o cidadão pode recorrer para exigir seus direitos?

O mais grave disso é que, como previa Montesquieu, quando o poder não limita o poder, tem-se a negação do Estado democrático de direito e atrás do pressuposto estabelecido de que o Estado não deve respeito à Constituição vem a derrocada de uma gama enorme de direitos, tanto sociais quanto individuais.

Portanto, cabe a todos que compõem à sociedade e as pessoas ligadas ao mundo jurídico exigirem que o Estado respeite a Constituição, mesmo que isto se faça para a defesa do direito de outras pessoas, abstratamente consideradas, pois, do contrário, mais tarde, não terão o argumento da constitucionalidade para se proteger de alguma agressão aos direitos fundamentais. Em outras palavras, mais diretas, se o Estado não precisa respeitar a Constituição com relação aos seus servidores ("terceirizados"), por que precisará fazê-lo com relação a cada um de nós?

A responsabilidade do Estado, no caso, da União, é, portanto, inquestionável, sendo até mesmo de natureza solidária. Embora, nos termos do art. 896, do Código Civil (artigo 265, do novo Código Civil), a solidariedade não se presuma e resulte da lei ou da vontade das partes, no que se refere à solidariedade passiva, que nos interessa mais de perto, tem ganhado força entre os doutrinadores a noção que admite a presunção da solidariedade, para satisfação mais eficiente da obrigação, como se dá em outros países5.

O En. 331, do Eg. TST, alude a uma responsabilidade subsidiária. O termo," data venia ", é infeliz.

Quando há pluralidade de devedores e o credor pode exigir de todos a totalidade da dívida, se está diante da hipótese de solidariedade, instituto jurídico que traduz tal situação. Quando a sentença reconhece a responsabilidade do tomador dos serviços, a sua responsabilidade, perante a Justiça do Trabalho, é por toda a dívida declarada e não por parte dela6. Há, portanto, uma hipótese de solidariedade, indiscutivelmente, pois o credor (reclamante) pode exigir de ambos (prestador e tomador) a totalidade da dívida.

O que poderia haver, na relação entre tomador e prestador, como ocorre no caso da fiança, seria o exercício daquilo que se denomina, benefício de ordem (art. 1491, CC), pelo qual o fiador tem direito a requerer que primeiro se executem os bens do devedor principal. Mas, o benefício de ordem depende de iniciativa do fiador - parte no processo - e deve ser requerido, nos moldes do art. 1491, do Código Civil, conforme lembra Caio Mário da Silva Pereira:"Demandado, tem o fiador o benefício de ordem, em virtude do qual lhe cabe exigir, até a contestação da lide, que seja primeiramente executado o devedor, e, para que se efetive, deverá ele nomear bens a este pertencentes, sitos no mesmo município, livres e desembargados, suficientes para suportar a solução do débito (Código Civil, art. 1491)."7

Mesmo assim, essa hipótese não se configura no caso da terceirização, pois não há previsão legal expressa neste sentido e uma vez declarada a solidariedade o benefício de ordem se exclui, como regra. Ensina Caio Mário:" é da essência da solidariedade que o devedor possa ser demandado pela totalidade da dívida (totum et totaliter) e sem benefício de ordem "8.

Assim, por imperativo jurídico, a responsabilidade do tomador dos serviços trata-se de uma responsabilidade solidária, sem benefício de ordem. Solidariedade esta que não seria presumida, mas declarada judicialmente, com base no postulado jurídico da culpa" in eligendo ".

Aliás, mesmo o elemento culpa pode ser abandonado, atraindo-se a noção de culpa objetiva decorrente de responsabilidade civil, nos termos do artigo 927 do novo Código Civil e seu parágrafo único, que passaram a considerar o ato que antes é ato meramente culposo (vide o artigo 186, do novo Código) como ato ilícito.

E, para aqueles mais renitentes, que se apegam a um formalismo jurídico, extraído do teor do art. 896, do Código Civil, formalismo este que em concreto não existe, vale lembrar o disposto no artigo 455, da CLT, que pode ser aplicado analogicamente ao presente

caso.

Dispõe tal artigo:"Nos contratos de subempreiteira responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de

reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

Parágrafo único. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo."

Ve-se, portanto, que a lei trabalhista fixou a solidariedade nas relações de terceirização, na medida em que conferiu ao trabalhador o direito de ação em face do tomador dos serviços -empreiteiro - e sem benefício de ordem, pois o que se garantiu a este foi a ação regressiva contra o prestador - subempreiteiro. Neste sentido, a seguinte Ementa: Destituída a intermediadora de mão-de-obra de idoneidade econômica e financeira, tem-se a empresa tomadora do serviço como responsável solidária pelos ônus do contrato de trabalho, pelo princípio da culpa in eligendo, o mesmo que informa e fundamenta a regra do art. 455, do estatuto obreiro. (TRT - 8ª R - Ac. nº 4947/95 - Rel. Juiz Itair Sá da Silva -DJPA 23.01.96 - pág. 05)

Aliás, a solidariedade entre tomador e prestador de serviços está expressamente prevista em outros dispositivos legais, a saber: art. 15, parágrafo 1o. da Lei n. 8.036/90 e art. 2o., I, do Decreto n. 99.684/90, sobre FGTS; e Ordem de Serviço n. 87/83, sobre contribuições previdenciárias.

Frise-se ainda que eventual cláusula do contrato firmado entre as empresas, que negue qualquer tipo de solidariedade, é nula de pleno direito, pois sua aplicabilidade pode impedir o adimplemento de obrigações trabalhistas (art. 9o., da CLT). Neste sentido, aliás, merece destaque o disposto no artigo 187, do novo Código Civil:"Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes". Ora, realizar negócios jurídicos cujo propósito é afastar-se de responsabilidade pelo adimplemento de direitos de terceiros, evidentemente, não pode ser considerado como ato lícito, nos termos da atual visão social do próprio direito civil.

Neste aspecto da responsabilidade civil por ato ilícito, merece relevo o artigo 934 do novo Código Civil, que estabelece o direito de ressarcimento para aquele que indenizar o dano provocado por ato de outrem, conduzindo à idéia de que não há benefício de ordem possível no que tange à busca de indenização quando na prática do ato ilícito concorrerem mais de uma pessoa. Esta conclusão, aliás, é inevitável quando se verifica o teor do artigo 924, que assim dispõe:

" Art. 924. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação .

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932."(grifou-se).

Essas regras, obviamente, possuem pertinência total no fenômeno da terceirização. Assim, uma empresa que contrata uma outra para lhe prestar serviços, pondo trabalhadores à sua disposição, ainda que o faça dentro de um pretenso direito, terá responsabilidade solidária pelos danos causados aos trabalhadores pelo risco a que expôs os direitos destes, tratando-se, pois, de uma responsabilidade objetiva (parágrafo único do art. 927).

Não há incidência possível nesta situação da regra de que"a solidariedade não se presume, resultando de lei ou da vontade das partes"(art. 896, antigo CC; art. 265, atual Código), porque a solidariedade em questão é fixada por declaração judicial de uma responsabilidade civil, decorrente da prática de ato ilícito, no seu conceito social atual. Aliás, neste sentido, a regra do artigo 265 não parece nem mesmo ser afastada, vez que a solidariedade declarada, com tais parâmetros, decorre, agora, da própria lei (art. 924 e seu parágrafo).

Lembre-se, ademais, que já na Declaração dos Objetivos da Organização Internacional do Trabalho, de 1944, foi firmado o princípio, até hoje não superado no contexto jurídico internacional, de que o trabalho não é mercadoria.

Tal sentido pode ser encontrado, também, na Declaração da OIT, relativa aos princípios fundamentais do trabalho, ao dispor que" a justiça social é essencial para assegurar uma paz universal e durável "e que" o crescimento econômico é essencial mas não é suficiente para assegurar a equidade, o progresso social e a erradicação da pobreza, e que isto confirma a necessidade para a OIT de promover políticas sociais sólidas, a justiça e instituições democráticas ".

Esses preceitos, aliás, foram o fundamento para que a OIT, em 1949, adotasse a Convenção n. 96, estabelecendo que as agências de colocação de mão-de-obra, com finalidade lucrativa, deveriam

ser suprimidas da realidade social dos países membros de forma progressiva e definitiva.

Responsabilidade subsidiária: o mínimo

A jurisprudência trabalhista, com suporte em posicionamento do Supremo Tribunal Federal, não leva em considerações todos esses obstáculos constitucionais à terceirização no setor público. Assim, toda discussão jurídica se limita ao questionamento acerca da responsabilização do Estado pela terceirização, e no aspecto restrito da" subsidiariedade ", não atingindo, pois, sequer a solidariedade.

A explicitação dos dispositivos normativos supra e da afirmação de que apesar de todos os fundamentos contrários o tema da terceirização no setor público é tratado no aspecto restrito da responsabilidade subsidiária do ente público pode soar como uma mera crítica, mas, de fato, tem a função de deixar claro que chegar à responsabilidade subsidiária não é um passo no sentido progressista do direito, como muitas vezes se supõe.

Concretamente, chegar à declaração da responsabilidade subsidiária é o mínimo que a ordem jurídica protetiva do valor social do trabalho e da dignidade humana, que são princípios fundamentais da República, pode conferir ao trabalhador.

Menos que isso equivale a deixar o ente público livre de qualquer inserção das normas de direitos fundamentais protetivas da condição humana, o que, obviamente, não pode ter qualquer amparo jurídico.

O entendimento consagrado pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho é no sentido de que o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador acarreta a responsabilização subsidiária do tomador de serviços integrante da Administração Pública, desde que evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21/06/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de de serviço como empregadora.

Neste contexto, aduz a Súmula 331, V e VI, do TST, in verbis:

"(...) V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

Pode-se também dizer que a responsabilidade da Administração Pública nesses casos não estará calcada no artigo 37, § 6º, da CF/88, não sendo objetiva e sim extracontratual e subjetiva, decorrente de ato ilícito ou de abuso de direito, nos moldes dos artigos 186 e 187 do Código Civil, conforme se apurar caso a caso.

A propósito, a questão em análise já restou superada por este Tribunal Regional do Trabalho, conforme o v. acórdão nº 062201/2009-PATR para o processo nº 00154-2009-131-15-00-2-RO, relatado pelo DESEMBARGADOR JOSÉ PEDRO DE CAMARGO RODRIGUES DE SOUZA, publicado em 02.10.2009:

"Ademais, ao contrário do que quer fazer crer a recorrente, o art. 71 da Lei 8666/93 cuida da responsabilidade solidária, direta, não havendo nenhum impedimento para a responsabilização subsidiária da administração pública quando age na condição de tomadora de serviços. Assim, entendo que a configuração de ofensa à citada súmula vinculante só poderia ter-se materializado se o art. 71, § 1º, da Lei 8666/93 cuidasse, expressamente, da responsabilidade subsidiária. Entendo, ainda, que o processo de licitação pode, quando muito, afastar o ente público da culpa in eligendo, mas não o exime da culpa in vigilando, na medida em que a ele cabe a obrigação de fiscalizar se o contratado vem cumprindo a legislação trabalhista e previdenciária, até porque tais descumprimentos podem acarretar a rescisão contratual".

Nos termos estritos da lei, não se trazendo à baila o aspecto da constitucionalidade, não há dúvida que o contratado é o responsável direto pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais, comerciais e civis resultantes da execução do contrato, conforme dispõe o artigo 71, caput, da Lei nº 8.666/93, porque o preço contratado e pago deve englobar tais encargos.

O inadimplemento desses encargos do qual resulta a obrigação de reparar o dano, ressarcir despesas, enfim, toda oneração patrimonial por ato ilícito com o descumprimento da legislação trabalhista, previdenciária, fiscal, comercial ou civil, acarretará responsabilidade da Administração Pública, ficando-lhe resguardado o direito regressivo, para deles se ressarcir, nos termos do § 6º do artigo 37 da CF/88.

Aliás, conforme prevê o artigo 55, inciso III, da Lei nº 8.666/93, é cláusula obrigatória dos contratos administrativos aquela que estabelece a obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato, as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. E dentre essas condições de habilitação, estão a regularidade fiscal e a qualificação econômico-financeira, que devem ser aferidas na forma dos artigos 29 e 31 do mesmo diploma legal.

A manutenção das condições de habilitação e qualificação deve ser fiscalizada pelo ente público contratante, conforme artigos 58, inciso III, e 67 da Lei nº 8.666/93, o que pressupõe, a prova da regularidade perante o FGTS e de boa situação financeira, durante toda a execução dos serviços contratados.

Não bastasse o dever legal de fiscalizar, o ente público, na qualidade de tomador de serviços, não pode olvidar, ainda, do que dispõe a Instrução Normativa nº 03, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informacao, de 15 de outubro de 2009, especialmente o que estabelece em seus artigos 19-A e 34-A, que abaixo transcrevo:

"Art. 19-A - Em razão da súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, o edital poderá conter ainda as seguintes regras para a garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva da mão de obra:

I - previsão de que os valores provisionados para o pagamento das férias, 13º salário e rescisão contratual dos trabalhadores da contratada serão depositados pela Administração em conta vinculada específica, conforme o disposto no anexo VII desta Instrução Normativa, que somente será liberada para o pagamento direto dessas verbas aos trabalhadores, nas seguintes condições:

a) parcial e anualmente, pelo valor correspondente aos 13ºs salários, quando devidos;

b) parcialmente, pelo valor correspondente aos 1/3 de férias, quando dos gozos de férias dos empregados vinculados ao contrato;

c) parcialmente, pelo valor correspondente aos 13ºs salários proporcionais, férias proporcionais e à indenização compensatória porventura devida sobre o FGTS, quando da demissão de empregado vinculado ao contrato;

d) ao final da vigência do contrato, para o pagamento das verbas rescisórias; e

e) o saldo restante, com a execução completa do contrato, após a comprovação, por parte da empresa, da quitação de todos os encargos trabalhistas e previdenciários relativos ao serviço contratado;

II - a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a fazer a retenção na fatura e o depósito direto dos valores devidos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS nas respectivas contas vinculadas dos trabalhadores da contratada, observada a legislação específica;

III - previsão de que o pagamento dos salários dos empregados pela empresa contratada deverá ocorrer via depósito bancário na conta do trabalhador, de modo a possibilitar a conferência do pagamento por parte da Administração; e

IV - a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a fazer o desconto na fatura e o pagamento direto dos salários e demais verbas trabalhistas aos trabalhadores, quando houver falha no cumprimento dessas obrigações por parte da contratada, até o momento da regularização, sem prejuízo das sanções cabíveis.

Art. 34-A - O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado deverá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções, sendo vedada a retenção de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado a contento."

É bom ressaltar, ainda, que a questão concernente à distribuição do encargo processual de provar a culpa é decidida, sobretudo, de acordo com o livre convencimento motivado do juízo (art. 371

CPC/2015) que, com base em sua prudente análise e nas máximas da experiência (art. 375 CPC/2015), atribui a dinâmica probatória à parte que julgar mais capaz de fazê-lo, em face das peculiaridades do caso.

Tem incidência a teoria da aptidão probatória.

Em se tratando de terceirização pelo ente público não se pode querer cometer todo o encargo probatório à parte reclamante, que não está, notadamente, hábil técnica e economicamente a dele se desincumbir. Não resta dúvidas de que somente quem detém o poder de fiscalização é quem detém os meios de prova de que submetem à atenta vigilância o contrato decorrente da licitação.

O adimplemento das verbas trabalhistas por parte da prestadora de serviços guarda estreita relação com a execução dos serviços contratados e deve, sim, sofrer intenso controle por parte da Administração Pública, com vistas a atender aos princípios da eficiência e da moralidade administrativas.

Mas disso o ente público não cuidou e não exigiu, posto que os documentos apresentados com a contestação, não foram suficientes para evitar os prejuízos causados ao reclamante, que não recebeu tampouco as verbas rescisórias a que tinha direito.

Registre-se que não há como se considerar os documentos juntados com o recurso como prova da fiscalização, por não se tratarem de documento novo ou se referirem a fato posterior a sentença, como estabelece a Súmula 8 do C. TST .

Nesse contexto, a responsabilidade subsidiária do tomador não macula a Carta Magna. E tendo o reclamante despendido sua força de trabalho também em benefício do tomador dos serviços, segundo reclamado, faz-se necessária a decretação da sua responsabilidade subsidiária pelos créditos decorrentes deste julgado, nos termos da Súmula 331 do TST, mesmo sendo ele ente de Direito Público.

Não há que se falar em ilegalidade nem tampouco em inconstitucionalidade da Súmula 331 do C. TST, pois em consonância com o princípio constitucional do valor social do trabalho, bem como em face dos princípios que regem o Direito do Trabalho, que têm o condão de proteger o trabalhador na hipótese de inadimplência da empresa prestadora de serviços (empregadora), que não satisfaz as obrigações sociais que lhe cabia, desponta a responsabilização da empresa tomadora dos serviços, na hipótese de inadimplemento do empregador, reportando-se ao instituto da sua culpa in vigilando, haja vista ter sido o trabalho do empregado revertido em proveito daquele.

Portanto, não há que falar-se em violação dos termos do artigo 71, § 1º da Lei 8666/93, que apesar de constitucional, não isenta o ente público de responsabilidade quando houver culpa, o que restou caracterizado neste caso.

Repise-se, que no caso dos autos, não se está declarando a inconstitucionalidade do art. 71 da lei 8.666/91, mas tão somente aplicando a norma mais favorável à situação, em total observância aos princípios trabalhistas.

A responsabilidade subsidiária do ente público abrange o pagamento de todas as parcelas, títulos e verbas e sanções legais que estejam a cargo do devedor principal, inclusive multas legais e indenizações, salários, verbas rescisórias e depósitos fundiários, bastando pura e simplesmente que não haja adimplemento da obrigação pelo devedor. Neste sentido, o novo item VI da Súmula nº 331 do C. TST, que pacificou o entendimento ao dispor que"a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".

A posição do responsável subsidiário é assemelhada à de um avalista, de modo que, não tendo havido o adimplemento da obrigação pelo devedor principal, incide automaticamente a responsabilidade daquele que figura na relação jurídica basicamente para garantir a integral satisfação do credor.

Importante frisar que não se transfere, com isso, ao tomador dos serviços a responsabilidade principal pelo pagamento, que permanece com a empresa contratada. Apenas no caso de eventual impossibilidade de a prestadora dos serviços cumprir suas obrigações trabalhistas é que o tomador responderá por elas.

Importante destacar que para a execução do devedor subsidiário basta o inadimplemento da obrigação pelo devedor principal, não sendo exigível a tentativa de execução dos bens dos sócios da primeira reclamada, responsável principal, não cabendo, neste caso, o instituto do benefício de ordem.

Logo, estando a decisão recorrida em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, consubstanciada na

Súmula/TST nº 331, V, não há que se falar em divergência jurisprudencial, diante do óbice do artigo 896, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Para evitar alegação de omissão no julgado, esclarece-se que o caso ora analisado não diz respeito ao reconhecimento de vínculo empregatício do reclamante com a Administração Pública, o que poderia violar o artigo 37, II da Constituição Federal, ou atrai a incidência do quanto disposto na Súmula 363 do C. TST, mas tão somente de atribuição de responsabilidade subsidiária ao Ente Público tomador de serviços terceirizados.

Não há que se falar também em responsabilidade objetiva do Estado na prestação de serviços públicos (artigo 37,"CAPUT"e § 6º, da Constituição Federal), tendo-se destacado, à exaustão, ser a presente hipótese de atribuição de responsabilidade subjetiva pautada no descumprimento do dever de fiscalizar o contrato administrativo (culpa" in vigilando ").

Não há, ainda, ofensa ao princípio constitucional da independência dos poderes (art. 2º), nem usurpação da competência privativa do Congresso Nacional (artigos 44 e 48), invasão de competência privativa da União para legislar sobre direito do trabalho (art. 22, I), e muito menos ofensa ao princípio da legalidade e afronta aos incisos XXXV, XXXVI, XVL, XVLI, LIV e LV do art. da CF, ou ao art. 265 do Código Civil.

Cumpre registrar que as decisões do STF, proferidas na ADC 16 e no RE 760.931, a respeito do alcance do art. 71 da Lei n. 8.666/93, não alteraram o entendimento supra, vez que nas decisões em questão se partiu do pressuposto fático de que a terceirização não precariza as condições de trabalho e quando se está diante de uma situação concreta em que o trabalhador não recebeu sequer verbas rescisórias e a empregadora, empresa terceirizada, não tem condições financeiras de arcar com esse compromisso, não se trata, pois, da mesma hipótese da qual tratou o STF e sobre a qual teria incidência o art. 71 da Lei n. 8.666/93

Na verdade, se está diante de fato distinto que atrai a aplicação de outros fundamentos jurídicos, como, ademais, autoriza, expressamente, o RE 760.931, quando enuncia a tese de que"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"- grifou-se.

Ora, ao se dizer que a responsabilidade não se transfere" automaticamente "ao ente público é porque em situação diversa da hipótese legalmente tratada essa responsabilidade poderá ser fixada e isso se terá como efeito necessário quando a precarização das condições de trabalho ficar demonstrada, sendo que isso se dá, de forma insofismável, quando os direitos trabalhistas não são respeitados e a empresa prestadora dos serviços - os quais já foram concluídos pelos trabalhadores em favor de toda a sociedade, vez que se está falando de serviços realizados para entes públicos - não apresenta condições financeiras para adimplir esses direitos.

Importante verificar que a literalidade da lei, refletida também nos julgados do STF, acima mencionados, não autoriza dizer que os efeitos das ilicitudes trabalhistas cometidas pelas empresas prestadoras de serviços não se transferem aos entes públicos, vez que a lei trata, precisamente, do"inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado", isto é, de"encargos"e não de direitos, sendo que encargos são parcelas que incidem sobre a base dos direitos e não os direitos propriamente ditos; e como estamos no tempo em que se diz ser proibido interpretar a lei, não se podendo atribuir-lhe sentido que nela não esteja expressamente mencionado, não se pode conceber que encargos sejam interpretados por direitos.

Assim, concretamente, a hipótese dos presentes autos, na qual os direitos trabalhistas não foram respeitados pelo empregador (a empresa prestadora de serviços) e os serviços foram prestados em favor do ente público e da sociedade em geral, não tem incidência o art. 71 do art. 8.666/93, fazendo com que a responsabilidade do ente público se extraia do princípio de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza e também da regra de que quem expõe alguém ao risco de dano fica responsável pelo risco criado ou a reparar o dano gerado, sendo certo que nenhuma formalidade ou interesse tem o condão de afastar esses preceitos, essenciais à efetividade de direitos fundamentais.

Portanto, não restam dúvidas acerca da responsabilidade subsidiária do segundo reclamado pelos créditos trabalhistas do reclamante, nos moldes definidos pelo juízo de origem, inclusive quanto aos encargos fiscais e previdenciários .

Assim, nego provimento ao recurso.

II - Juros de mora

Conforme entendimento jurisprudencial desta Justiça do Trabalho estampado na OJ 382, da SDI-I, do TST, que acompanho, a Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei n.º 9.494, de 10.09.1997.

Nego provimento ao recurso.

III - Prequestionamento

Para todos os efeitos, considero devidamente prequestionadas as matérias e os dispositivos legais e constitucionais invocados.

CONCLUSÃO

1. O novo contrato de trabalho: teoria, prática e crítica da lei n. 9.601/98, em co-autoria com Luiz Otávio Linhares Renault e Fernanda Melazo Dias. São Paulo, LTr, 1998, p. 27,

2. Décio Saes, A Formação do Estado Burguês no Brasil - 1888-1891, Paz e Terra, Rio de Janeiro, 1985, p. 125.

3. Maria Sylvia Zanella di Pietro, Parcerias na Administração Pública, Atlas, São Paulo, 1999, p. 168.

4 Curso de Direito Administrativo, Malheiros, São Paulo, 2006, p. 634.

o. História Concisa do Brasil, Edusp, São Paulo, 2002, p. 32.

5 ."Alguns sistemas, notadamente o francês e o belga, admitem

uma extensão da solidariedade afora os casos legalmente previstos, a qual recebeu a denominação anfibológica de solidariedade jurisprudencial ou costumeira."(Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, Vol. II. Rio de Janeiro, Forense, 1978, p. 77).

6 . Não seria divisível a obrigação porque nas prestações divisíveis, ocorrendo insolvência de um dos co-devedores o credor perde a

cota-parte do insolvente (Caio Mário, p. 72), e isso, notoriamente, não ocorre nas dívidas trabalhistas.

Lembre-se, ademais, que a indivisibilidade não é material, mas

jurídica." Às vezes importa, e outras não importa que o objeto possa fracionar-se. "(Caio Mário, p. 67)

7 . Op. cit., Vol. III, p. 462.

8 . Ibidem, p. 463.

Dispositivo

conhecer do recurso do 2º reclamado para afastar a preliminar arguida e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos da fundamentação supra.

Em sessão realizada em 02 de julho de 2019, a 1ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo.

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho José Carlos Ábile.

Tomaram parte no julgamento os Srs. Magistrados:

Desembargador do Trabalho Jorge Luiz Souto Maior (relator)

Juiz do Trabalho Helio Grasselli

Desembargador do Trabalho José Carlos Ábile

RESULTADO:

ACORDAM os Magistrados da 1ª Câmara - Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação unânime.

Procurador ciente.

JORGE LUIZ SOUTO MAIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Votos Revisores

Pauta

Por determinação do Desembargador do Trabalho RICARDO ANTONIO DE PLATO,

PRESIDENTE REGIMENTAL da 1ª Câmara - Primeira Turma do E. Tribunal Regional do Trabalho

da 15ª Região, e de acordo com o disposto no § 1º do artigo 147 do Regimento Interno, realizar-se-á

no dia 03 de setembro de 2019 às 10:00, Sessão Extraordinária desta Câmara, para julgamento dos

processos constantes desta pauta, bem como de processos eventualmente adiados de sessões

anteriores. Edital nº 19/2019 - 1ª Câmara - Primeira Turma Pauta de Julgamento para o dia

03/09/2019 - Extraordinária Os embargos de declaração eventualmente interpostos em face dos

acórdãos poderão ser julgados na forma prevista no artigo 1º da Resolução Administrativa nº

21/2015, publicado no DEJT de 10 de dezembro de 2015.

PROCESSO 0002639-54.2012.5.15.0122 RO

Complemento 9 - Recurso Ordinário - VARA DO TRABALHO DE SUMARÉ

Relator Relator: RENAN RAVEL RODRIGUES FAGUNDES

Recorrente: Aperam Inox Tubos Brasil Ltda.

Recorrido: José Romilson de Lima

Advogado Marcelo Cheli de Lima (391675-SP-D - Prc.Fls.:561) Os processos não julgados nesta Sessão, ficam adiados para as subseqüentes, nos termos do

Regimento Interno. A presente pauta está afixada na Sede deste Tribunal, à Rua Barão De Jaguara,

901 - 8º Andar - Campinas (SP). A Sessão iniciar-se-á às 10:00. Campinas, 21 de agosto de 2019.

Cintia Boteon Freitas, SECRETÁRIA DA PRIMEIRA TURMA.

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