Andamento do Processo n. 1001377-70.2016.5.02.0705 - RO - 23/08/2019 do TRT-2

1ª Turma Acórdão Acórdão

Processo Nº RO-1001377-70.2016.5.02.0705

Relator ELZA EIKO MIZUNO

RECORRENTE DOMINION INSTALACOES E MONTAGENS DO BRASIL LTDA

ADVOGADO DANIEL BATTIPAGLIA SGAI (OAB: 214918-D/SP)

ADVOGADO LUIZ FLAVIO VALLE BASTOS (OAB: 256452-D/SP)

RECORRENTE MANOEL RICARDO DE FREITAS

ADVOGADO JOSE DE HARO HERNANDES JUNIOR (OAB: 217975/SP)

ADVOGADO RODRIGO GABRIEL MANSOR (OAB: 162708/SP)

RECORRIDO TIM CELULAR S.A.

ADVOGADO CARLOS FERNANDO DE SIQUEIRA CASTRO (OAB: 185570/SP)

RECORRIDO TELEFÔNICA BRASIL S.A.

ADVOGADO NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES (OAB: 128341/SP)

RECORRIDO MANOEL RICARDO DE FREITAS

ADVOGADO JOSE DE HARO HERNANDES JUNIOR (OAB: 217975/SP)

ADVOGADO RODRIGO GABRIEL MANSOR (OAB: 162708/SP)

RECORRIDO DOMINION INSTALACOES E MONTAGENS DO BRASIL LTDA

ADVOGADO DANIEL BATTIPAGLIA SGAI (OAB: 214918-D/SP)

ADVOGADO LUIZ FLAVIO VALLE BASTOS (OAB: 256452-D/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- TIM CELULAR S.A.

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO TRT/SP N.º 1001377-70.2016.5.02.0705 - 1ª Turma

RECURSO ORDINÁRIO ORIGEM: 5ª VT DE TRABALHO DE SÃO PAULO - SP RECORRENTES: DOMINION INSTALAÇÕES E MONTAGENS DO BRASIL LTDA - EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL MANOEL RICARDO DE FREITAS

RECORRIDOS: OS MESMOS e

TELEFÔNICA BRASIL S/A TIM CELULAR S/A TIM CELULAR S/A

Trata-se de recurso ordinário interposto pela primeira reclamada (id b05b882, fls. 468/476), pretendendo a reforma da sentença de id cef240c (fls. 432/439), complementada pela decisão de id cef240c (fls. 465), no pertinente às horas extras e labor em feriados, ao intervalo intrajornada, ao desvio de função e à justiça gratuita.

Trata-se de recurso ordinário interposto pelo reclamante (id 4f0a764, fls. 454/465), almejando a reforma do julgado quanto à remuneração variável e integração ao salário, ao horário de trabalho, aos descontos indevidos, aos honorários de sucumbência e à correção monetária.

Contrarrazões apresentadas (id 1021a97, id fa81761 e id 9af68e3).

A Tim Celular S/A (terceira reclamada), intimada (id 6469818), não apresentou contrarrazões.

É o relatório.

VOTO DA ADMISSIBILIDADE

Recursos tempestivos e assinados por advogados constituídos nos autos (fl. 15 e 108).

Custas processuais recolhidas (fls. 481/482).

Depósito recursal isento, nos termos do art. 899, § 11, da CLT, tendo em vista a comprovação do deferimento do pedido de recuperação judicial da primeira reclamada, em 06/08/2018, nos autos 1017386-48.2018.8.26.0405 da 3ª Vara Cível do Foro de Osasco - SP (id 015939c, fls. 477/480).

Conhece-se dos recursos interpostos, pois preenchidos os pressupostos processuais de admissibilidade.

DO MÉRITO DA MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS DA JORNADA DE TRABALHO

Na sentença, considerou-se que a reclamada não apresentou os controles de jornada, tendo assim atraído o ônus de infirmar a jornada indicada na inicial (Súmula 338, I, do C. TST). Sopesando a prova oral produzida, conclui-se que a reclamada desincumbiu-se, em parte, do ônus que lhe competia e, assim, deferiu-se o pedido de horas extras, fixando-se a seguinte jornada: de segunda-feira a domingo, incluindo feriados, das 7h às 18h, com 30 minutos de intervalo intrajornada e duas folgas mensais em domingos alternados.

Recorre a primeira reclamada, argumentando que o reclamante trabalhava no horário padrão da empresa, de segunda a sexta-feira, das 8h às 17h48min, com uma hora de intervalo, não laborando em feriados. Aduz que, tendo impugnado o horário indicado na inicial, o ônus probatório era do reclamante, do qual não se desincumbiu.

O reclamante, por sua vez, insiste no acolhimento da jornada indicada na inicial, qual seja, das 7h às 20h, em todos os dias da semana, com apenas duas folgas mensais. Argumenta que nesse sentido é a Súmula 338, I, do C. TST, bem como que a testemunha ouvida pela reclamada não trabalhou na mesma equipe que ele, de modo que suas declarações não servem como prova.

Sem razão ambas as partes.

A tese de defesa da reclamada, em síntese, foi de que, apesar de exercer atividade externa, o reclamante anotava, por meio de Smarthphone (PDA), o início da jornada com a abertura da primeira ordem de serviço, bem como o final da última ordem de serviço; que eventual labor extraordinário foi registrado e pago ou compensado; que não localizou os controles de ponto, pugnando pela aplicação da OJ 233 da SDI-I do C. TST (fls. 112/115).

Ora, ao contrário do que argumenta a reclamada, em suas razões recursais, era inquestionável que lhe cabia o ônus da prova, no caso em pauta, como se extrai dos artigos 74, § 2º, e 818, da CLT, da Súmula 338, I, do C. TST, e do artigo 373, II, do CPC.

A testemunha ouvida por indicação da reclamada tinha a função de supervisionar outra equipe, nunca tendo trabalhado com o reclamante e sua equipe, sendo, assim, frágil seu depoimento como prova do horário de trabalho do reclamante.

Ademais, não convence este Juízo a afirmação de que o horário no ponto de encontro era por volta das 8h, como declarou a mencionada testemunha. A reclamada, em defesa, aduziu que o horário padrão era das 8h às 17:48h, bem como que considerava como iniciada a jornada quando da abertura de atendimento da primeira Ordem de serviço (OS). Ora, sendo incontroverso que em todos os dias de labor, o reclamante se apresentava, primeiro, no ponto de encontro, depois seguindo para cumprimento da O.S., bem como denotando-se dos termos da defesa que o tempo entre o ponto de encontro e o início de cumprimento da O.S. não era considerado na jornada, este juízo resta convencido de que o reclamante comparecia ao ponto de encontro às 7h, para poder dar início à primeira O.S.às 8h, como confirmado por sua testemunha.

Por outro lado, o reclamante age de má-fé ao pretender que se acolha, integralmente, a jornada indicada na inicial, com término às 20h, haja vista que, em depoimento, confessou que encerrava a última O.S. por volta das 18h (fls. 408).

Portanto, tem-se que a presunção relativa de veracidade da jornada indicada na inicial foi infirmada, em parte, pelo próprio reclamante.

Assim, irretocável a decisão recorrida.

Mantém-se a sentença e condena-se o reclamante à multa de 2% do valor corrigido da causa, por litigância de má-fé (artigos 793-B, I e II, e 793-C, da CLT).

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA

Aplicando o art. 791-A da CLT, o juízo a quo condenou as partes ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, no importe de 5% de cada pedido em que cada qual restou sucumbente, a ser apurado em liquidação de sentença.

Recorrem as partes, com razão.

A presente reclamatória trabalhista foi distribuída em 28/07/2016, portanto, antes do início de vigência da Lei 13.467/2017, que incluiu o art. 791-A à CLT, prevendo honorários advocatícios de sucumbência, no processo do trabalho, devidos, inclusive, pelo beneficiário da Justiça Gratuita, caso em que a exigibilidade pode ficar suspensa (§ 4º).

As alterações à CLT implementadas pela referida Lei, vigente a partir de 11 de novembro de 2017, não se aplicam retroativamente. Aplicam-se, quanto às normas puramente processuais, imediatamente, aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada (art. 14, do CPC).

Ressalta-se que a norma que autoriza a condenação em honorários advocatícios não tem natureza de norma processual pura, logo, não aplica, nem mesmo, de forma imediata, sob pena de violação do princípio da segurança jurídica

Assim, no caso em questão, há que se observar a legislação vigente e jurisprudência consolidadas à época da distribuição da ação (Súmulas 219 e 329 do C. TST).

Aliás, nesse sentido o artigo 6º, da Instrução Normativa nº 41 do C. TST, de 21/06/2018.

Reforma-se para excluir da condenação os honorários advocatícios de sucumbência.

DAS MATÉRIAS EXCLUSIVAS DO RECURSO DA RECLAMADA DO INTERVALO INTRAJORNADA

Em suas razões recursais, argumenta a reclamada que o intervalo intrajornada era pré-assinado, conforme autorização legal; que o reclamante exercia atividade externa, não estando sob controle da empresa; que o ônus da prova competia ao reclamante; que o descumprimento do § 4º do art. 71 da CLT sujeita o empregador apenas à penalidade administrativa e não o pagamento de horas extras; que considerando devida a hora do intervalo, a natureza da verba seria indenizatória e não salarial.

Pois bem. Em defesa, a reclamada apenas aduziu que o ônus da prova quanto à não fruição do intervalo intrajornada competia ao reclamante, o qual trabalhava externamente, sem controle quanto ao gozo de tal período (fls. 116).

Logo, não se admitindo inovação em sede recursal, a apreciação das razões recursais se limitará aos fatos aduzidos na defesa.

A testemunha indicada pela reclamada trabalhou como supervisor de outra equipe, e nunca com o reclamante. Assim, o fato de dizer que os instaladores são orientados a cumprir uma hora de intervalo não é suficiente como prova de que isso fosse cumprido, fosse possível, fosse aplicado a todos.

A testemunha do reclamante confirmou que usufruíam apenas 30 minutos de intervalo intrajornada e que havia controle via PDA.

Assim, mantém-se a decisão recorrida.

DO DESVIO DE FUNÇÃO

Na inicial, o reclamante alegou que foi admitido no cargo de "IRLA" (instalação e manutenção de linhas aéreas - telefone), sendo promovido, formalmente, para o cargo de "IRLD" (instalação e reparação das linhas de dados - internet), em 01/08/2015, embora o tenha exercido desde 02/2015. Pleiteou diferenças salariais de 35%, no período de fevereiro a julho de 2015 e reflexos.

O pedido foi deferido, considerando que a testemunha ouvida a pedido do reclamante confirmou que trabalhou com ele desde 09/02/2015, sendo que ambos exerciam a função de instaladores de dados.

A reclamada recorre argumentando que o reclamante não exerceu funções distintas daquelas anotadas em sua ficha, bem como que, de todo modo, há que se observar o disposto no art. 456, parágrafo único, da CLT. Em sua defesa, sustentou, ainda, que a pretensão do reclamante não tinha amparo legal (fls. 119/121).

A decisão, realmente, enseja reforma.

O fato narrado na inicial não configura desvio de função e, tampouco, enseja o pagamento de diferenças salariais.

Isso porque a figura do desvio de função exige dois requisitos: a existência de quadro de carreira, caracterizado pela presença de sistemática de promoções alternadas por merecimento e por antiguidade, e que o empregador não observe as regras previstas no quadro de carreira, como por exemplo, enquadramento incorreto do trabalhador.

Não consta que a reclamada possuísse quadro de carreira organizado, o que basta para a improcedência do pedido.

Reforma-se. DA JUSTIÇA GRATUITA

Recorre a reclamada contra o deferimento do pedido de Justiça Gratuita, formulado pelo reclamante.

A insurgência não procede.

O pedido de Justiça Gratuita foi formulado em 07/2016, em conformidade com os requisitos de concessão da época, para o que bastava a declaração mencionada no art. 790, § 3º, da CLT (com redação anterior à dada pela Lei 13.467/2017), apresentada às fls. 17 (id e5c689f).

Não bastasse isso, o juízo a quo considerou que o reclamante preenchia, inclusive, os requisitos do art. 790, §§ 3º e , da CLT, com a redação dada pela Lei 13467/2017.

A reclamada limita-se a argumentar que o reclamante recebia mais de dois salários mínimos à época da demissão, ou seja, sequer enfrenta os fundamentos da sentença.

Mantém-se, por fundamento diverso.

DAS MATÉRIAS EXCLUSIVAS DO RECURSO DO RECLAMANTE DA REMUNERAÇÃO VARIÁVEL - DA INTEGRAÇÃO E DAS DIFERENÇAS

Na inicial, o reclamante alegou que foi prometida uma remuneração

variável, na forma de bônus, no valor máximo de R$ 2.500,00, caso cumprisse as metas de produção estabelecidas, vinculadas ao número diário de serviços realizados. Aduziu que a reclamada, contudo, pagou-lhe, apenas, R$ 600,00 mensais, em média. Pleiteou a juntada de documentos que comprovassem o atingimento ou não das metas, os critérios de pagamento do bônus, bem como diferenças entre os valores pagos e o importe de R$ 2.500,00, e integração do bônus pago ou devido para reflexos 13º salários, férias com 1/3, aviso prévio, horas extras, adicional de periculosidade, FGTS e multa de 40%. Juntou os holerites de

11/2011, 11/2015 e 03/2016, com bônus de R$ 793,88 (fls. 18), R$ 602,00 (fls. 19), R$ 682,00 (fls. 20).

Em defesa, a reclamada impugnou as alegações iniciais. Aduziu que tem uma política de bonificação para empregados que cumprem todas as ordens de serviço, sem rechamadas, e que zelam pelos seus equipamentos e materiais de trabalho. Afirmou que essa bonificação provém de economias geradas à empresa e que são rateadas entre esses profissionais. Afirmou que não são habituais e não têm valor fixo (fls. 118).

O preposto afirmou que o bônus era pago quando cumpridos alguns requisitos, como cumprimento de 3 Ordens de serviço por dia, assiduidade, utilização correta de EPI (s), bem como não houvesse necessidade de reparo dos serviços (fls. 409).

A testemunha da reclamada afirmou que para pagamento de bônus o empregado tinha que ter boa conduta no trabalho, cuidar bem do veículo e não ter ordens de serviço devolvidas.

A testemunha do próprio reclamante declarou que "... caso algum serviço precisasse ser refeito a reclamada não efetuava o pagamento do bônus; que a reclamada sempre argumentava algum fato para o não pagamento do bônus, como por exemplo a volta da O.S.; que o depoente recebeu umas 3 vezes bônus, uma em torno de R$ 800,00 e outra de R$ 300,00..." (fls. 409).

O pedido foi julgado improcedente, considerando a prova testemunhal e o fato de se verificar, nos holerites juntados, que nos meses em que há desconto por faltas ou relativos a materiais e ferramentas não há pagamento de bônus.

Recorre o reclamante, argumentando, em síntese, que a reclamada não trouxe aos autos prova documental quanto aos critérios para pagamento do bônus. Insiste na integração dos valores pagos ou devidos para fins dos reflexos pleiteados.

A decisão não enseja reforma.

O reclamante não produziu nenhuma prova sobre a referida promessa de bônus de R$ 2.500,00. Aliás, o próprio reclamante, na inicial, alega que esse seria o valor máximo. Logo, a promessa, se houve, não foi nesse importe mensal.

Ora, a prova dos critérios para pagamento de bonificações não necessariamente precisa ser documental, como quer fazer crer o reclamante.

Os holerites juntados pela reclamada, às fls. 299/331, demonstram que o reclamante recebeu bônus nos meses de 08/2011 (R$ 76,50, fls. 299), 09/2011 (R$ 752,00), 10/2011 (R$ 490,63), 11/2011 (R$

793,88), 12/2012 (R$ 115,00), 02/2013 (R$ 400,00), 03/2013 (R$

300,00), 06/2013 (R$ 690,30), 07/2013 (R$ 915,40), 08/2013 (R$

690,30), 10/2013 (R$ 587,25), 04/2014 (R$ 830,63), 05/2014 (R$

125,56), 09/2014 (R$ 695,58), 12/2014 (R$ 452,85), 06/2015 (R$

366,15), 09/2015 (R$ 1240,00), 10/2015 (R$ 865,00), 11/2015 (R$

602,00), 01/2016 (R$ 602,00 + R$ 40,00 no mês seguinte), 03/2016 (R$ 682,00), 04/2016 (R$ 482,50), 05/2016 (R$ 580,50).

Comprovam, também, que nos meses em que foram pagos, os bônus integraram a base de cálculo do FGTS e do INSS. Por decorrência lógica, integraram a multa de 40% do FGTS.

Considerando que se tratava de verba paga apenas quando cumpridos determinados requisitos, atrelados a produtividade (atingimento de metas), assiduidade e economia (zelo por materiais, não ter que refazer o serviço, etc.), não há que se falar em integração de tal bônus/prêmio para reflexos em outras verbas.

De todo modo, a sentença foi no sentido de que o pedido de integração era improcedente porque a empregadora incluía o valor da premiação na base de cálculo das verbas salariais. Tal fundamento não foi enfrentado nas razões recursais.

Mantém-se. DOS DESCONTOS INDEVIDOS A insurgência não procede.

A reclamada apresentou o contrato de trabalho do reclamante, o qual em sua cláusula 6ª possui previsão de descontos, nos termos do parágrafo § 1º do art. 462 da CLT (fls. 157). Juntou, ainda, autorizações assinadas pelo reclamante e ou por testemunhas (fls. 130/136 e 138/154).

Apresentados os holerites, o reclamante não apontou, sequer por amostragem, os descontos realizados sem autorização.

Mantém-se, assim, a decisão recorrida.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Na sentença, determinou que o crédito do reclamante seja corrigido pela TR, até, 25/03/2015, e após, pelo IPCA-E.

Recorre o reclamante pretendendo a utilização do IPCA-E por todo o período.

Sem razão.

Até 03/08/2015, a TRD era pacificamente utilizada como fator de correção monetária dos débitos trabalhistas, cristalizando-se a jurisprudência na forma da OJ nº 300 da SDI-I do TST.

Em 04/08/2015 o plenário do Tribunal Superior do Trabalho, julgando o processo TST-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, por unanimidade, declarou a inconstitucionalidade da atualização dos débitos trabalhistas pela TR, prevista no artigo 39 da Lei nº 8.177/1991. Em substituição ao índice até então utilizado e para preservar o direito à atualização monetária, definiu-se a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator a ser utilizado para cálculo da atualização monetária na Justiça do Trabalho.

Por força do efeito modulatório atribuído a esta decisão plenária, a nova sistemática de apuração dos débitos trabalhistas vigeria desde 30/06/2009, data de vigência da Lei nº 11.960/2009, que acrescentou o artigo 1º-F à Lei nº 9.494/1997, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Em 14/10/2015, o Ministro Dias Tofolli do Supremo Tribunal Federal deferiu pedido liminar para suspender os efeitos da alteração da "tabela única" editada pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho. Esta decisão reafirmou que o artigo 39 da Lei nº 8.177/1991 continuava válido e aplicável para a correção dos débitos trabalhistas.

Entretanto, a Reclamação Constitucional nº 22.012 foi julgada improcedente pela 2ª Turma do STF em 05/12/2017, de forma que restou refutado o inconformismo da Federação Nacional dos Bancos contra decisão que determinara a adoção do IPCA-E.

Dessa forma, inobstante a inserção do § 7º ao artigo 879 da CLT, vigente a contar de 11/11/2017 (atualização pela TR conforme Lei 8.177 de 1/03/1991), volta a prevalecer a utilização do IPCA-E, em razão do entendimento unânime da mais alta corte trabalhista.

Acrescenta-se que em 20/3/2017, ocorreu o julgamento dos embargos de declaração, pelo TST, aplicando a modulação dos efeitos da decisão embargada a partir de 25/03/15, de forma a adequar-se ao entendimento do STF na ADI 4357. No julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 4357 e 4425, em março de 2013, o STF declarara inconstitucional, dentre outras disposições da EC 62/2009, o uso da TR como índice de correção monetária, por não representar fielmente a evolução inflacionária.

Inequívoco também que resta superada a Tese Jurídica Prevalecente nº 23 deste TRT, diante do que dispõe o artigo 489, § 1º, do CPC, adaptado ao processo do trabalho pelo artigo 15, alínea e, da Instrução Normativa nº 39/2016 do TST, que estabelece a obrigatoriedade de se seguir precedente do Tribunal Superior do Trabalho.

Assim, a correção monetária será feita pela TR até 24/03/2015 e, para o período posterior, tem direito a autora à aplicação da correção monetária pelo IPCA-E.

Acertada a decisão recorrida.

Mantém-se.

ACÓRDÃO

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador Willy Santilli

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Elza Eiko Mizuno, Ricardo Apostólico Silva e Willy Santilli.

ACORDAM os Magistrados da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em : por unanimidade de votos, CONHECER dos recursos ordinários interpostos pela reclamada, Dominion Instalações e Montagens do Brasil Ltda - Em recuperação judicial, e pelo reclamante, Manoel Ricardo de Freitas, e no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da reclamada para excluir da condenação os honorários de sucumbência e as diferenças salariais com base em desvio de função; DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do reclamante para excluir sua condenação a honorários de sucumbência.

Condena-se o reclamante à multa de 2% do valor corrigido da causa, por litigância de má-fé (artigos 793-B, I e II, e 793-C, da CLT).

Tudo nos termos da fundamentação.

Mantido o valor da condenação, pois meramente estimativo, bem como das custas processuais.

ELZA EIKO MIZUNO

Desembargadora do Trabalho

LMM

VOTOS

Tópicos relacionados