Andamento do Processo n. 1001725-03.2017.5.02.0043 - RO - 23/08/2019 do TRT-2

7ª Turma Acórdão Acórdão

Processo Nº RO-1001725-03.2017.5.02.0043

Relator FERNANDO MARQUES CELLI

RECORRENTE JAILTON RODRIGUES ALVES

ADVOGADO MAYRA HATSUE SENO (OAB: 236893/SP)

RECORRENTE J. C. R.

ADVOGADO MAYRA HATSUE SENO (OAB: 236893/SP)

RECORRENTE L. I. D. S. R.

ADVOGADO MAYRA HATSUE SENO (OAB: 236893/SP)

RECORRENTE LUCICLEIA CIPRIANO CAVALCANTE

ADVOGADO MAYRA HATSUE SENO (OAB: 236893/SP)

RECORRENTE EMPREITEIRA PAULISTANA ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA - EPP

ADVOGADO FLAVIA NOGUEIRA JORDAO (OAB: 149250/SP)

RECORRIDO ELETROPAULO METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S.A.

ADVOGADO HORACIO PERDIZ PINHEIRO NETO (OAB: 157407/SP)

RECORRIDO EMPREITEIRA PAULISTANA ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA - EPP

ADVOGADO FLAVIA NOGUEIRA JORDAO (OAB: 149250/SP)

RECORRIDO JAILTON RODRIGUES ALVES

ADVOGADO MAYRA HATSUE SENO (OAB: 236893/SP)

CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

Intimado (s)/Citado (s):

- JAILTON RODRIGUES ALVES

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO TRT/2ª REGIÃO 1001725-03.2017.5.02.0043 (RECURSO ORDINÁRIO) - 7ª TURMA ORIUNDO DA 43ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO RECORRENTE (S): EMPREITEIRA PAULISTANA ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA - EPP, JAILTON RODRIGUES ALVES, LORENA ISABELLY DA SILVA RODRIGUES, LUCICLEIA

CIPRIANO CAVALCANTE e JAILSON CAVALCANTE RODRIGUES

RECORRIDO (S): OS MESMOS e ELETROPAULO METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S.A RELATOR: FERNANDO MARQUES CELLI RELATOR: FERNANDO MARQUES CELLI

A r. Sentença (fls. 846), cujo relatório adoto, complementada pela decisão dos embargos declaratórios (fls. 876 e 935), decidiu pela PROCEDÊNCIA PARCIAL da ação.

Inconformado (s), o (s) litigantes apresenta (m) RECURSO ORDINÁRIO . Do RECLAMANTE (fls. 944) , sobre responsabilidade solidária/subsidiária do tomador dos serviços. Da PRIMEIRA RECLAMADA (fls. 953) , sobre inexistência de concausa, dano moral/estético e pensão mensal.

Os recursos são tempestivos e subscritos por procuradores devidamente habilitados, com custas e depósito recursal recolhidos.

Contrarrazões (fls. 953, 966 e 969).

Parecer da D. Procuradoria a fls. 1026/1027, pelo conhecimento e não provimento dos apelos.

É o relatório.

V O T O

Conheço do (s) recurso (s), porque atendidos os pressupostos de admissibilidade.

Afasto a preliminar apresentada nas contrarrazões da parte reclamante, pois houve a contraposição específica entre os termos do recurso da reclamada e os fundamentos da sentença, sendo inaplicáveis, na hipótese, os termos da Súmula 422 do C. TST.

1 - RECURSO DA RECLAMADA

1-1 inexistência de concausa - danos morais/estéticos - pensão mensal

A peça inicial relata ocorrência de acidente do trabalho em 3 de outubro de 2014, por volta das 11:40 horas, afirmando que o reclamante foi orientado a remover uma chapa de ferro de aproximadamente 80 kg, sendo que referida chapa caiu violentamente sobre seu tornozelo, ocasionando fratura da tíbia. Diz, ainda, que "Importante ressaltar que na data do acidente o reclamante estava utilizando todos os equipamentos de segurança (EPI´s) tendo inclusive observado todos os procedimentos existentes ainda assim o acidente ocorreu, tal fato se deve aos irregulares métodos utilizados pela primeirareclamada, os quais não eram suficientes para eliminar os riscos de acidente, sendo certo, que após a ocorrência do incidente com o reclamante a primeira reclamada passou a utilizar outras medidas de segurança, incluindo o desligamento da rede elétrica. Ocorre, porém, que o acidente sofrido pelo reclamante foi causado por culpa exclusiva da reclamada, que não adotou as medidas mínimas de segurança, dentre elas o desligamento da rede elétrica, em total afronta aos ditames dos artigos 157, 162 e 163 da CLT e as Normas Regulamentadoras nºs 6 e 10 expedidas pelo Ministério do Trabalho... E mesmo que a reclamada não tivesse culpa, responde objetivamente pelo dano (§ único do artigo 927 do Código Civil), isso porque ela é empresa privada que explora atividade de concessão de energia elétrica à população, em razão disso não há como negar que as atividades desenvolvidas pelo reclamante são realizadas com risco à saúde e principalmente a sua integridade física, seja pela exposição ao risco elétrico, seja pelo trabalho realizado em altura através de escadas ou cestas aéreas.".

Em defesa, aduz a reclamada "...resta evidente a culpa exclusiva do reclamante no tocante ao acidente de trabalho, por não aplicação das normas técnicas para movimentação do tampo de caixa CS2. A reclamada faz treinamento frequentes aos funcionários sobre normas técnicas aplicadas as suas atividades, padronizando modo de executá-las...Ocorre que o presente acidente poderia ter sido evitado,caso o empregado tivesse adotado as providencias e os padrões de segurança do trabalho, quais sejam: usar alavanca, contar com ajuda do segundo colaborador, girar até sair da abertura de acesso, cuidados que pela exordial não foi possível verificar se o reclamante teve. Assim, evidente que o reclamante agiu com negligencia ao levantar um tampo daquele peso sem ajuda de outro colaborador, bem como, todos os colaboradores da reclamada são treinados a manter os procedimentos, conforme norma de segurança para abrir e fechar tal tampo, divulgada a todos os empregados.". Continua, afirmando que "Conforme relatórios

médicos, o Reclamante realizou o procedimento cirúrgico para colocação de pinos no tornozelo, mas houve uma infecção, e mesmo realizando várias limpezas, evoluiu com piora do quadro, ficando internado várias vezes. Em razão das constantes infecções, foram realizados vários exames e descobriu-se que o Reclamante tinha NEOPLASIA MALIGNA DOTECIDO CONJUNTIVO E TECIDOS MOLES DOS MEMBROS INFERIORES, INCLUINDO QUADRIL, razão pela qual não era possível a cicatrização das lesõeshavidas, ou seja, em razão do CANCER do Reclamante, foi necessária a realização da amputação.".

Em razão da tese inicial, foi determinada realização de perícia médica, com laudo juntado às fls. 779 e seguintes. O perito, ao examinar o reclamante, relatou (fls. 787/8)

"O autor durante o trabalho como servente de pedreiro ,sofreu um acidente típico em 03/10/14 ocasionando uma fratura grave em seu tornozelo em local já existente de uma neoplasia maligna diagnosticada como Osteossarcoma que é o tumor ósseo maligno, mais especificamente Fibrohistiocitoma maligno .

O trauma sofrido pelo autor durante o trabalho ocasionou /ou desencadeou uma fratura chamadas fraturas patológicas, as quais se devem a um anormal enfraquecimento dos ossos, devido à osteoporose ou a tumores ósseos.

Um traumatismos que incidem sobre os ossos com forças superiores a sua capacidade de deformação são as causas mais frequentes desse tipo de fraturas. Isso acontece, sobretudo, em quedas, pancadas e acidentes, tal qual ocorreu com o reclamante.

Assim o trauma no tornozelo esquerdo do reclamante o qual ocasionou sua grave fratura, pode ser enquadrada no grupo de agravos Schilling III , onde o trabalho foi um provocador de um distúrbio latente, ou agravador de doença já estabelecida , configurando assim um nexo causal concausa.

(...)

Assim, baseando-se em tabela SUSEP , chegamos a um percentual indenizatório de 50% pois há perda total do uso de um dos pés (esquerdo) pois a articulação de seu joelho encontra-se preservada. Quanto a incapacidade (" que é quando o individuo não consegue ter uma atividade que lhe garanta a subsistência ,levando-se em conta também sua idade e a escolaridade ") o autor é incapaz definitivamente a exercer sua profissão de servente de pedreiro.

Inicialmente, destaco que, nos moldes do caput do artigo e do inciso XXVIII da Constituição Federal, são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, dentre outros, seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado quando incorrer em dolo ou culpa . E, da análise do artigo supra, conclui-se que o empregador, para ser responsabilizado a título indenizatório, deve agir com dolo ou culpa.

Outrossim, é importante registrar que não se pode atribuir responsabilidade objetiva ao empregador no tocante à indenização prevista pelo inciso XXVIII do artigo 7º acima transcrito, já que a norma menciona expressamente quando incorrer em dolo ou culpa, demonstrando, assim, a intenção em responsabilizar o empregador subjetivamente. Note-se que no parágrafo 6º do artigo 37 da Constituição Federal, o legislador não incluiu tais expressões quando quis referir à responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público e das de direito privado prestadoras de serviços públicos, mas, apenas, as responsabilizou pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, distinguindo, portanto, as duas situações. Outro exemplo que pode ser citado e que reforça a tese supra está presente na alínea c do inciso XXIII do artigo 21 da Constituição Federal, ao dispor que a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa . Não se considera, outrossim, que a atividade do autor (ajudante de pedreiro) possa ser considerada como risco a ponto de atribuir ao empregador a responsabilidade objetiva.

No caso em estudo, verifico que os elementos probatórios constantes dos autos, indicam que a reclamada não agiu com ação ou omissão voluntária, daí porque não pode ser responsabilizada pelo acidente de que foi vítima seu empregado. A alegação inicial no sentido de que a reclamada não adotou as medidas mínimas de segurança, dentre elas, o desligamento da rede elétrica não induzem na responsabilidade patronal, primeiramente, porque o autor sequer especificou quais seriam a medidas que a empresa teria se omitido; em segundo lugar, porque a rede elétrica em nada contribuiu para o acidente (vide foto, fls. 548). Inclusive, é a própria peça inicial que informa" Importante ressaltar que na data do acidente o reclamante estava utilizando todos os equipamentos de segurança (EPI´s) tendo inclusive observado todos os procedimentos existentes... ".

Em audiência, o depoimento das partes e testemunha nada

" relataram de relevante no que toca ao acidente do trabalho e, desse

modo, nada há nos autos a fim de configurar culpa ou dolo do empregador na ocorrência do acidente. O autor, como por ele mesmo relatado, utilizava os EPIs e seguia os procedimentos e, portanto, a queda da chapa não decorreu de culpa do empregador, mas de ato do próprio empregado, o que é suficiente para eximir do empregador de qualquer responsabilidade.

No que toca aos problemas originados após a cirurgia, o perito deixa claro que na parte atingida pela tampa já havia tumor ósseo:

"...ocasionando uma fratura grave em seu tornozelo em local já existente de uma neoplasia maligna diagnosticada como Osteossarcoma que é o tumor ósseo maligno, mais especificamente Fibrohistiocitoma maligno.". Disse, também, que referida doença causa um enfraquecimento natural dos ossos, que o acidente teria sido a causa de um agravamento de uma doença já estabelecida e que o acidente atuou de forma a alterar a história natural de evolução da doença, concluindo, assim, pela concausa. No entanto, como já se disse na fundamentação supra, a reclamada não agiu com ação ou omissão voluntária, não podendo ser responsabilidade pelo acidente e, consequentemente, pelas ocorrências posteriores, até porque o reclamante já sofria de doença pré existente.

Destarte, conclui-se que os elementos constantes dos autos não são suficientes para o fim de demonstrar algum ato de dolo ou culpa praticado pelo empregador e que tenha influenciado diretamente no acidente do trabalho de seu empregado. Conseqüentemente, reformo a r. sentença, para afastar a condenação concernente à indenização por danos morais, materiais e estéticos.

Em razão da alteração do julgado de origem, determino a reversão dos honorários periciais, a cargo do reclamante, sucumbente no pedido, ora rearbitrados em R$ 800,00, ficando isento do pagamento em face da gratuidade da justiça que lhe foi concedida (fls. 850). Os honorários periciais serão remunerados na forma da Súmula nº 457 do TST.

2 - RECURSO DO RECLAMANTE

2-1 responsabilidade do tomador (segunda reclamada -Eletropaulo)

Considerando os limites devolvidos e o decidido no item 1-1da presente fundamentação de voto, resta prejudicada a análise correspondente.

3 - PREQUESTIONAMENTO 3 - PREQUESTIONAMENTO

Ficam prequestionados todos os argumentos e regramentos mencionados pelas partes, sendo desnecessária a oposição de embargos de declaração com exclusiva finalidade.

É o voto.

Posto isto, ACORDAM os Magistrados da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: por unanimidade de votos,

CONHECER do (s) recurso (s), REJEITAR a preliminar suscitada em contrarrazões do reclamante e, no mérito, DAR PROVIMENTO ao recurso da Reclamada para expungir da condenação a indenização por danos morais, materiais e estéticos e julgar IMPROCEDENTE a ação, ficando prejudicada a apreciação do Recurso Ordinário do reclamante (responsabilidade do tomador - ELETROPAULO), tudo na forma da fundamentação supra.

Em razão da alteração do julgado de origem, determino a reversão dos honorários periciais, a cargo do reclamante, sucumbente no pedido, ora rearbitrados em R$ 800,00, ficando isento do pagamento em face da gratuidade da justiça que lhe foi concedida (fls. 850). Os honorários periciais serão remunerados na forma da Súmula nº 457 do TST.

Custas em reversão pela parte reclamante, no valor de R$ 1.000,00, calculadas sobre o valor da causa (R$ 50.000,00), das quais considero isento por beneficiário da justiça gratuita (fls. 850).

Presidiu o julgamento a Excelentíssima Senhora Desembargadora Dóris Ribeiro Torres Prina

Tomaram parte do julgamento os Excelentíssimos Magistrados Federais do Trabalho:

Fernando Marques Celli (RELATOR)

Dóris Ribeiro Torres Prina (REVISORA)

José Carlos Fogaça

Sustentação Oral: Dr. Murilo Carlos Caldo e Dra. Flavia Nogueira Jordão.

FERNANDO MARQUES CELLI

Relator