Andamento do Processo n. 45 - Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão - 28/08/2019 do STF

Supremo Tribunal Federal
há 2 meses

Secretaria Judiciária

Decisões e Despachos dos Relatores

Processos Originários

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO 45 (993)

ORIGEM : 45 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PROCED. : MINAS GERAIS

RELATOR :MIN. ROBERTO BARROSO

REQTE.(S) : PARTIDO DA SOCIAL DEMOCRACIA BRASILEIRA

ADV.(A/S) : ADRIANNA BELLI PEREIRA DE SOUZA (54000/MG)

INTDO.(A/S) : ESTADO DE MINAS GERAIS

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS INTDO.(A/S) : SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

INTDO.(A/S) : COMITÊ DE ACOMPANHAMENTO DE FLUXO FINANCEIRO

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR

OMISSÃO. ART. 158, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REPARTIÇÃO DO PRODUTO DA ARRECADAÇÃO DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E

PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS (ICMS). ATRASO NO REPASSE DAS PARCELAS DESTINADAS A MUNICÍPIOS DO ESTADO DE MINAS GERAIS. INOBSERVÂNCIA DE PERIODICIDADE PREVISTA EM LEI

COMPLEMENTAR (LC 63/1990). INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA

VIA ELEITA.

I. O tratamento constitucional da inconstitucionalidade por omissão refere-se às omissões de cunho normativo, imputáveis tanto ao Legislador, na edição de normas primárias, quanto ao Executivo, quando lhe toque expedir atos secundários de caráter geral, como regulamentos, instruções e resoluções. Também é possível conceber omissão normativa do Judiciário, nas hipóteses em que a Constituição Federal lhe confira competência dessa natureza.

II. Entretanto, não é apenas a omissão normativa do poder público que pode violar a Constituição. Há também a possibilidade de inconstitucionalidade por omissão de medida de natureza meramente administrativa. Esta ocorre na hipótese não da ausência de lei, mas, sim, de providências administrativas que deveriam ser tomadas por órgãos da administração pública. Ainda assim, consoante o disposto no art. 103, § 2º, da Constituição Federal, essa espécie de inconstitucionalidade por omissão só ocorre quando ela impede a efetivação de norma constitucional, e não de norma infraconstitucional.

III. A Constituição Federal não tratou da periodicidade ou forma de repasse de parcela do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Tal pormenorização foi deixada ao legislador infraconstitucional, que disciplinou tais questões na Lei Complementar nº 63, de 11.01.1990.

IV. A insurgência do requerente se refere ao disposto no art. da Lei Complementar nº 63, de 11.01.1990, que determina que a entrega da parcela a que fazem jus os municípios deve ser realizada até o segundo dia útil de cada semana.

V. Esse é um dever que decorre unicamente da legislação infraconstitucional, de modo que a presente ação direta de inconstitucionalidade por omissão se revela incabível, já que não há, na hipótese, qualquer omissão inconstitucional.

VI. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão a que se nega seguimento.

O Senhor Ministro Luís Roberto Barroso (relator):

1.Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade por omissão proposta pelo Partido da Social Democracia Brasileira em face de suposta omissão do Estado de Minas Gerais, precisamente da Secretaria de Estado da Fazenda e do Comitê de Acompanhamento de Fluxo Financeiro (COF) daquela unidade federativa, em razão de “ausência de providência de índole administrativa, consubstanciada [no] descumprimento do repasse aos Municípios mineiros das parcelas que lhes é devida [sic] a título de participação na arrecadação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS”.

2.Alega, em síntese, que “a obrigatoriedade deste repasse aos Municípios encontra-se prevista no inciso IV do artigo 158 do texto constitucional, constando da Lei Complementar nº 63/1900, que dispõe sobre critérios e prazos de crédito das parcelas do produto de arrecadação do ICMS pertencentes aos Municípios, que, "até o segundo dia útil de cada semana, o estabelecimento oficial de crédito entregará, a cada Município, mediante crédito em conta individual ou pagamento em dinheiro, à conveniência do beneficiário, a parcela que a este pertencer, do valor dos depósitos ou remessas feitos, na semana imediatamente anterior, na conta a que se refere o artigo anterior”. Acrescenta que “o Governo do Estado de Minas encontra-se em mora (recorrente, registre-se) em seu dever constitucional de repassar aos Municípios, na data prevista em norma legal, os valores que lhe são devidos pela Constituição Federal de 1988. A providência que embasa a ação é exatamente a necessidade de que os órgãos do Governo estadual adotem providências que garanta eficácia ao direito constitucionalmente assegurado os Municípios de perceberem os valores do ICMS que lhe são devidos”.

3. Ressalta que o art. 158, IV, da Constituição Federal “estabelece que pertencem aos Municípios os valores referidos no transcrito artigo, significando dizer que não cabe aos Estados, titulares da capacidade tributária ativa para o recolhimento do ICMS, tergiversar sobre sua disponibilização. (…) Portanto o comando constitucional violado é a entrega obrigatória de vinte e cinco por cento do ICMS aos Municípios, na data certa, o que se conclui da simples leitura do art. 34, V, b), c/c art. 158, IV e art. 160, caput. Pondera, em acréscimo, que o art. da Lei Complementar nº 63/1990, “agregando mais concretude ao comando constitucional, estabeleceu o prazo máximo que devem observar os Estados-membros para proceder à transferência dos recursos que são de titularidade dos Municípios.”

4.Sustenta não haver “qualquer margem de discricionariedade para o Administrador, constituindo-se em ato administrativo plenamente vinculado” o repasse pelo Estado de Minas Gerais de valores referentes ao ICMS devido os municípios. Conclui que “a omissão profligada ofende diretamente a noção de autonomia financeira, quer permitindo que Ente federativo maior faça uso de recursos que não são seus, quer pela inviabilidade financeira que provoca nos Municípios mineiros, especialmente os menores, que dependem fortemente, senão totalmente, das transferências constitucionais. (…) A omissão de índole administrativa ofende diretamente os Direitos Fundamentais, seja pela frustração da participação de efetiva política na direção da execução financeira dos Entes Locais, seja pela inviabilidade financeira a que a omissão está impondo-lhes, não obstante a responsabilidade inclusive a todo momento judiciliazada, de prover diretamente os Direitos materiais dos cidadãos.”

5.Considera que “o fumus boni iuris está suficientemente evidenciado nas razões aqui aduzidas diante da certeza de que a ausência do repasse integral da parcela (25%) do ICMS pertencente aos Municípios acarreta prejuízos irreparáveis a todas as administrações municipais, comprometendo, por corolário lógico, a prestação dos serviços públicos essenciais. O periculum in mora, por sua vez, está demonstrado ante a proximidade da data limite de 31 de dezembro do ano corrente para pagamento das despesas empenhadas pelos gestores dos municípios, que no caso de não adimplemento, ensejará os Restos a Pagar previsto no art. 36 da Lei Federal n. 4.320/64. O recorrente não repasse da parcela constitucional do ICMS pertencente aos Municípios acarreta a carência de verbas para pagar as despesas empenhadas na gestão do corrente ano, provocando um efeito em cascata deletério. Como consabido, é neste momento do ano que os servidores público percebem a décima terceira parcela de seus vencimentos, e os recursos debatidos nestes autos são imprescindíveis à saúde fiscal dos Municípios para fazer frente a estas despesas excepcionais de fim de ano”.

6.Requereu medida cautelar “para impor ao Estado de Minas Gerais e ao seu órgão Secretaria de Estado de Fazenda, o cumprimento imediato do art. 158, IV, da Constituição da República, na sistemática operacional fixada nos termos da Lei Complementar nº 63/1990, a fim de que a totalidade dos recursos financeiros pertencentes aos Municípios mineiros, ainda em posse do Governo Estadual, lhes sejam transferidos e que, também, doravante, o respectivo repasse constitucional seja efetuado na data estipulada pela Lei Complementar, qual seja, o segundo dia útil de cada semana”.

7.Já quanto ao mérito, pede que: “a) seja declarada a mora do Estado de Minas Gerais e, portanto, sua omissão inconstitucional durante todos os dias no exercício financeiro de 2017 em que atrasou o repasse dos recursos a que alude o art. 158, IV, da Constituição da República e que; seja reconhecida a atual omissão inconstitucional de providência administrativa para tornar efetiva a norma constitucional .que se extrai da interpretação sistemática dos artigos 158, IV, 160 e 34, V, b, da Constituição de 1988, qual seja, a obrigação constitucional do repasse financeiro com pontualidade, de vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do ICMS, pertencentes aos Municípios mineiros.

8.Sustenta o cabimento da presente ação, ao argumento de que “a norma constitucional brasileira (art. 103, § 2º) refere-se simplesmente à omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, estando na norma infraconstitucional (art. 12-B, inciso 1, Lei nº 9.868/1999) a previsão de que a ADO poderá ser proposta contra a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa”.

9.Instado a se manifestar, o Governador do Estado de Minas Gerais sustentou o não cabimento da ADO, por (i) não consubstanciar mecanismo de tutela de interesses subjetivos; (ii) inexistir omissão de cunho normativo a ser sanada; e, por fim, (iii) suscitar controvérsia de natureza infraconstitucional. Informou haver o Estado regularizado o repasse de ICMS aos municípios e justificou atrasos pontuais na situação de grave crise econômico-financeira.

10. Em manifestação, a Advocacia-Geral da União suscitou preliminares de ausência de controvérsia constitucional e inadequação da ADO para impugnar omissão de medidas administrativas concretas, sem caráter normativo. No mérito, manifestou-se pela improcedência do pedido, em ementa que recebeu a seguinte redação:

Tributário. Suposta omissão inconstitucional imputada ao Estado de Minas Gerais quanto ao repasse das parcelas devidas aos respectivos Municípios a título de participação no produto da arrecadação do ICMS. nos termos do artigo 158. inciso IV, da Constituição. Preliminares. Inexistência de questão constitucional. Inadequação da via eleita. Mérito. Ausência de omissão inconstitucional. considerando-se que os dispositivos constitucionais apontados pelo autor como parâmetros de controle não se caracterizam como normas de eficácia limitada e possuem regulamentação legal. consubstanciada na Lei Complementar federal nº 63//990. Manifestação pelo não conhecimento da ação direta e. no mérito. pela improcedência dos pedidos.

11. A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento ou, sucessivamente, pela improcedência do pedido, em parecer que recebeu a seguinte ementa:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. ART. 158-IV DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REPARTIÇÃO DO PRODUTO DA ARRECADAÇÃO DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS (ICMS). ATRASO NO REPASSE DAS PARCELAS DESTINADAS A MUNICÍPIOS DO ESTADO DE MINAS GERAIS. INOBSERVÂNCIA DE PERIODICIDADE PREVISTA EM LEI COMPLEMENTAR (LC 63/1990). PARÂMETRO FIXADO EXCLUSIVAMENTE POR NORMA INFRACONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO DE ADO. EFETIVAÇÃO DOS REPASSES. CUMPRIMENTO DO DEVER ESTABELECIDO PELO ART. 158IV DO TEXTO CONSTITUCIONAL. 1. Cabimento de ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) pressupõe existência de norma constitucional cuja eficácia dependa de edição de lei ou adoção de medida regulamentar ou administrativa por parte de poder ou órgão da administração pública. 2. Descumprimento de obrigação contida exclusivamente em norma de natureza infraconstitucional não dá ensejo à propositura de ADO. 3.

Efetivação do repasse de parcelas da arrecadação de ICMS a entes municipais, ainda que fora do prazo legal, descaracteriza a omissão estadual no cumprimento do dever previsto no art. 158-IV da Constituição. - Parecer pelo não conhecimento ou, sucessivamente, pela improcedência do pedido.

É o relatório. Decido.

12.O tratamento constitucional da inconstitucionalidade por omissão refere-se às omissões de cunho normativo, imputáveis tanto ao Legislador, na edição de normas primárias, quanto ao Executivo, quando lhe toque expedir atos secundários de caráter geral, como regulamentos, instruções e resoluções. Também é possível conceber omissão normativa do Judiciário, nas hipóteses em que a Constituição Federal lhe confira competência dessa natureza.

13.Entretanto, não é apenas a omissão normativa do poder público que pode violar a Constituição. Há também a possibilidade de inconstitucionalidade por omissão de medida de natureza meramente administrativa. Esta ocorre na hipótese não da ausência de lei, mas, sim, de providências administrativas que deveriam ser tomadas por órgãos da administração pública. Portanto, se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação ao texto constitucional. Ainda assim, consoante o disposto no art. 103, § 2º, da Constituição Federal, essa espécie de inconstitucionalidade por omissão só ocorre quando ela impede a efetivação de norma constitucional, e não de norma infraconstitucional.

14.Na presente ação, o requerente aponta como objeto o atraso do Estado de Minas Gerais em efetuar o repasse, aos municípios daquele ente federativo, da parcela de 25% do produto da arrecadação do ICMS, de que trata o art. 158, IV da Constituição Federal, cuja redação é a seguinte:

Art. 158. Pertencem aos Municípios:

IV - vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Parágrafo único. As parcelas de receita pertencentes aos Municípios, mencionadas no inciso IV, serão creditadas conforme os seguintes critérios:

I - três quartos, no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios;

II - até um quarto, de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos Territórios, lei federal.

15.Como se constata, a norma constitucional apontada como violada não tratou da periodicidade ou forma de repasse de parcela do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Tal pormenorização foi deixada ao legislador infraconstitucional, que disciplinou tais questões na Lei Complementar nº 63, de 11.01.1990, que dispôs sobre “critérios e prazos de crédito das parcelas do produto da arrecadação de impostos de competência dos Estados e de transferências por estes recebidos, pertencentes aos Municípios”, nos seguintes termos:

Art. 3º 25% (vinte e cinco por cento) do produto da arrecadação do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação serão creditados, pelos Estados, aos respectivos Municípios, conforme os seguintes critérios:

I - 3/4 (três quartos), no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios;

II - até 1/4 (um quarto), de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos territórios, lei federal.

Art. 4º Do produto da arrecadação do imposto de que trata o artigo anterior, 25% (vinte e cinco por cento) serão depositados ou remetidos no momento em que a arrecadação estiver sendo realizada à" conta de participação dos Municípios no Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações ", aberta em estabelecimento oficial de crédito e de que são titulares, conjuntos, todos os Municípios do Estado.

§ 1º Na hipótese de ser o crédito relativo ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação extinto por compensação ou transação, a repartição estadual deverá, no mesmo ato, efetuar o depósito ou a remessa dos 25% (vinte e cinco por cento) pertencentes aos Municípios na conta de que trata este artigo.

§ 2º Os agentes arrecadadores farão os depósitos e remessas a que alude este artigo independentemente de ordem das autoridades superiores, sob pena de responsabilidade pessoal.

Art. 5º Até o segundo dia útil de cada semana, o estabelecimento oficial de crédito entregará, a cada Município, mediante crédito em conta individual ou pagamento em dinheiro, à conveniência do beneficiário, a parcela que a este pertencer, do valor dos depósitos ou remessas feitos, na semana imediatamente anterior, na conta a que se refere o artigo anterior.

16.Perceba-se que a insurgência do requerente se refere ao disposto no art. da Lei Complementar nº 63, de 11.01.1990, que determina que a entrega da parcela a que fazem jus os municípios deve ser realizada até o segundo dia útil de cada semana. Portanto, não é a Constituição Federal – em nenhum dos preceitos apontados como violados – que determina a periodicidade e a forma de repasse das parcelas que se refere seu art. 158, IV. Em síntese, embora haja inegável obrigação constitucional de repasse de 25% do produto da arrecadação do ICMS aos municípios, não há, na Constituição Federal, qualquer dever expresso de que este repasse seja promovido até o segundo dia útil de cada semana. Esse é um dever que decorre unicamente da legislação infraconstitucional, de modo que presente ação direta de inconstitucionalidade por omissão se revela incabível, já que não há, na hipótese, qualquer omissão inconstitucional.

17. Além disso, conforme informa nos autos o Governador do Estado de Minas Gerais, a despeito do atraso por ele reconhecido, os repasses das parcelas de ICMS aos municípios daquele Estado já foram devidamente efetivados.

18.Diante do exposto, com base no art. 932, VIII, do Código de Processo Civil, e no art. 21, § 1º, do RI/STF, bem como no art. 12-C da Lei nº 9.868/1999, nego seguimento à presente ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Publique. Intime-se.

Brasília, 23 de agosto de 2019.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO Relator