Andamento do Processo n. 1000032-80.2018.5.02.0711 - ROT - 30/08/2019 do TRT-2

16ª Turma

Processo Nº ROT-1000032-80.2018.5.02.0711

Relator DAMIA AVOLI

RECORRENTE RODRIGO DEMUNER GARCIA

ADVOGADO THIAGO GRAMINHA PEDROSO (OAB: 317392/SP)

RECORRENTE AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A.

ADVOGADO NELSON MANNRICH (OAB: 36199/SP)

RECORRIDO RODRIGO DEMUNER GARCIA

ADVOGADO THIAGO GRAMINHA PEDROSO (OAB: 317392/SP)

RECORRIDO AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A.

ADVOGADO NELSON MANNRICH (OAB: 36199/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- RODRIGO DEMUNER GARCIA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO TRT/SP nº 1000032-80.2018.5.02.0711

RECURSO ORDINÁRIO DA 11ª VT DE SÃO PAULO RECORRENTES: 1- RODRIGO DEMUNER GARCIA 2- AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A. RECORRIDOS: OS MESMOS RELATORA: DÂMIA AVOLI

Inconformados com a sentença (fls. 755/768), cujo relatório adoto, complementada pela de embargos declaratórios (fls. 798/800), que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na reclamação, recorrem reclamante (fls. 804/816) e reclamada (fls. 817/828) buscando a reforma do julgado.

Contrarrazões da reclamada (fls. 835/845).

Preparo (fls. 829/832). É o relatório .

VOTO

I - Admissibilidade

Conheço dos recursos, eis que tempestivos, assinados por quem de direito e com preparo regular.

Tendo em vista o mútuo inconformismo das partes no que tange à jornada de trabalho, os recursos, no particular, serão apreciados de forma conjunta.

II - Mérito

MATÉRIA COMUM ÀS PARTES

a) Jornada de trabalho

O reclamante relatou, na peça inicial, ter prestado serviços para a reclamada de 11/11/2008 a 26/05/2017 , na última função de coordenador . Expôs, em prosseguimento, que trabalhou nos seguintes períodos e horários:

"De 2012 a 02/2016 - segunda a sexta-feira, das 14h00min às 00h30min, com 10 (dez) minutos de intervalo para refeição e descanso. De 03/2016 a 01/2017 - segunda a sexta-feira, das 08h30min às 18h30min, com 01 (uma) hora de intervalo para refeição e descanso, prorrogando cerca de 03 (três) vezes por mês até 22h00min, sendo que nos meses de Janeiro e Julho desse período, o Reclamante trabalhava das 08h30min às 22h30min. De 02/2017 ao fim , segunda a sexta-feira, das 14h00min às 00h30min, com 10 (dez) minutos de intervalo para refeição e descanso. Além disso, (...) trabalhava 01 (um) a 02 (dois) finais de semana por mês, sendo sábados e domingos, das 10h00min às 18h00min, para atualização e monitoramento dos sistemas" (fl. 04) (g.n).

Postulou, em razão disso, horas extraordinárias (excedentes da 08ª hora diária/44ª hora semanal e decorrentes da supressão do intervalo intrajornada), domingos/feriados em dobro e adicional noturno, mais reflexos nos demais títulos contratuais e rescisórios.

O juízo de origem, ante a omissão da ré na juntada dos cartões de ponto regulares, fixou a jornada como sendo "a) do marco prescricional a 29/02/2016: de segunda a sexta-feira, das 14h00min às 00h30min, sem intervalo intrajornada; b) de 01/03/2016 a 31/01/2017: de segunda a sexta-feira, das 08h30min às 18h30min, respeitado o intervalo intrajornada, havendo prorrogação em 03 (três) vezes por mês até as 22h00min, exceto nos meses de Janeiro e Julho. Nestes meses, o Reclamante trabalhava das 08h30min às 22h30min; c) de 01/02/2017 ao término do contrato: de segunda a sexta-feira, das 14h00min às 00h30min, sem intervalo intrajornada" (fl. 762), e acolheu os pleitos da prefacial.

As partes recorrem buscando a reforma da decisão. O reclamante requer que as horas extras sejam acrescidas do adicional normativo, de 90%, em detrimento do legal, de 50%, deferido pelo juízo. A reclamada, por seu turno, refere que a ausência dos cartões de ponto gera presunção de veracidade relativa e pode ser elidida por prova contrária, sendo incabível o acolhimento da jornada descrita no libelo, e que o sobrelabor prestado foi devidamente compensado através de Banco de Horas. Subsidiariamente, postula que a condenação em horas extras se limite ao adicional e ao que exceder a 44ª hora semanal, conforme da Súmula 85 do TST, bem como a aplicação da nova redação do artigo 71, § 4º, da CLT, trazida pela Lei 13.467/2017.

Pois bem.

A prova da jornada de trabalho é ônus do empregador, conforme entendimento consubstanciado na Súmula 338 do TST.

No presente caso, a reclamada se omitiu, injustificadamente, na juntada dos cartões de ponto referentes ao período em que vigorou o contrato de trabalho , acarretando a presunção juris tantum de veracidade da jornada de trabalho alegada na exordial. Assim, competia a ela demonstrar a inexistência de labor em sobrejornada nos moldes descritos na prefacial, ônus do qual não se desincumbiu, porquanto não produziu prova oral a respeito.

Destarte, escorreito o juízo de origem ao estabelecer como parâmetro para quantificação do trabalho a jornada como sendo "a) do marco prescricional a 29/02/2016: de segunda a sexta-feira, das 14h00min às 00h30min, sem intervalo intrajornada; b) de 01/03/2016 a 31/01/2017: de segunda a sexta-feira, das 08h30min às 18h30min, respeitado o intervalo intrajornada, havendo prorrogação em 03 (três) vezes por mês até as 22h00min, exceto nos meses de Janeiro e Julho. Nestes meses, o Reclamante trabalhava das 08h30min às 22h30min; c) de 01/02/2017 ao término do contrato: de segunda a sexta-feira, das 14h00min às 00h30min, sem intervalo intrajornada"(fl. 762), eis que não infirmada por prova em contrário.

De conseguinte, são devidas ao reclamante horas extraordinárias (excedentes da 08ª hora diária/44ª hora semanal e decorrentes da supressão do intervalo intrajornada), domingos/feriados em dobro e adicional noturno, mais reflexos nos demais títulos contratuais e

rescisórios.

E as alegações da reclamada em razões do apelo não possuem o condão de alterar o julgado.

Para se seja considerado válido o Banco de Horas é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) autorização por norma coletiva; (ii) não exceder o período máximo de 01 ano à soma das jornadas semanais; e (iii) não ultrapassar a jornada de 10 horas diárias. Tudo em conformidade com o artigo 59, parágrafo 2º, da CLT. Ainda, é imprescindível a prova do acesso do empregado à contabilização das horas extras laboradas e compensadas, de modo a possibilitar a visualização, pelo empregado, de débitos e créditos das horas empreendidas nesse regime de compensação.

In casu, a ré não juntou aos autos os referidos relatórios. Sobretudo, o reconhecimento de jornada diversa da alegada em defesa importa, consequentemente, o reconhecimento da nulidade do Banco de Horas.

De outra banda, inaplicável a disposição do inciso IV da Súmula 85 do TST , que contempla o pagamento restrito ao adicional extraordinário para as horas destinadas à compensação (que extrapolaram a oitava hora diária), haja vista que a própria Lei Maior impõe limites diário e semanal à jornada de trabalho (artigo 7º da Constituição Federal de 1988) , sinalizando que, nas hipóteses como a que se verifica nestes autos, a condenação ao pagamento das horas extras deverá abranger tanto as horas que extrapolaram o limite de 8 horas diárias, quanto aquelas que extrapolaram as 44 horas semanais , embora não cumulativas, sob pena de malferimento ao princípio da melhoria da condição social do trabalhador , previsto no mesmo artigoº daCRFBB, especialmente quando o próprio empregador viola os termos do acordo de compensação e impõe a prática habitual de extrapolação de jornada .

Do mesmo modo, inaplicável a nova redação do artigo 71, § 4º, da CLT, trazida pela Lei 13.467/2017. Tendo em vista que o contrato de trabalho debatido nos autos vigorou de 11/11/2008 a 26/05/2017 , aplicam-se, quanto às regras de direito material, as anteriores à referida lei, vigentes à época dos fatos.

Pelo exposto, não há razões para divergir do decisum primário, pelo que mantenho a procedência dos pleitos.

Por derradeiro, em sendo o adicional normativo (90%) mais benéfico ao empregado, deverá este ser aplicado no cálculo das horas extras, em detrimento do legal (50%).

Reformo nesse aspecto .

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

a) Prontidão e sobreaviso

Busca o reclamante a reforma da sentença que rejeitou o pedido de horas extras, mais reflexos nos demais títulos contratuais e rescisórios, decorrentes dos regimes de prontidão e sobreaviso. Refere que "ficava de prontidão de segunda à sexta-feira, das 00h30min às 07h00min. Aos finais de semana, ficava de prontidão em período integral (00h00min de sábado às 07h00min de segundafeira)" (fl. 08).

Pois bem.

Nos termos do artigo 244, § 2º e § 3º, da CLT, aplicável por analogia aos empregados de outras categorias que não a dos ferroviários:

"§ 2º Considera-se de"sobre-aviso"o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de"sobre-aviso"será, no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de"sobre-aviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.

§ 3º Considera-se de" prontidão "o empregado que ficar nas dependências da estrada, aguardando ordens. A escala de prontidão será, no máximo, de doze horas. As horas de prontidão serão, para todos os efeitos, contadas à razão de 2/3 (dois terços) do salário-hora normal.

Verifica-se, portanto, que prontidão e sobreaviso são institutos jurídicos distintos , possuindo condições de trabalho e formas de remuneração diferenciadas.

A par de tais esclarecimentos, impõe-se registrar que o TST se posiciona no sentido de que tais regimes têm natureza e regramento diversos do tempo à disposição do empregador previsto pelo artigo da CLT , o que afasta a incidência do inciso XVI do artigo da Constituição Federal. Sendo assim, a

extrapolação dos limites legais para sua duração , previstos pelos §§ 2º e do artigo 244 da CLT, não implica o pagamento das horas excedentes como extras , como pretende o recorrente.

Nesse sentido:

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. REGIME DE SOBREAVISO E PRONTIDÃO. CELG. HORAS EXCEDENTES AO LIMITE LEGAL. 1 . A jurisprudência desta Corte posiciona-se no sentido de que o descumprimento dos limites fixados pelo art. 244, §§ 2º e , da CLT, para os regimes de sobreaviso e prontidão, está sujeito à sanção de natureza administrativa e não enseja o pagamento, como extra, das horas excedentes do limite legal. 2. Nesse contexto, inviável a reforma do v. acórdão recorrido, ante o óbice do art. 896, § 4º, da CLT, com a redação vigente à época da publicação daquele r. decisum (30/04/2013), e da Súmula 333 do TST. Recurso de revista não conhecido. (TST -RR: 4117320125180009, Relator: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 22/11/2017, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/11/2017) (g.n).

(...) REGIME DE PRONTIDÃO. EXTRAPOLAÇÃO DOS LIMITES LEGAIS. HORAS EXTRAS INDEVIDAS. A jurisprudência desta Corte Superior consolidou o entendimento de que a extrapolação dos limites legais previstos no art. 224, §§ 2º e 3º, da CLT, para os regimes de sobreavisoe prontidão, não enseja pagamento de horas extras, por se tratar de sanção de natureza administrativa . Precedentes. Óbice da Súmula 333 do TST. Ressalva de entendimento. Recurso de revista não conhecido. (...) (TST - RR: 21811620125180005, Relator: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 27/03/2019, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/05/2019) (g.n).

Ainda, oportuno destacar que o regime de sobreaviso é considerado quando o empregado permanecer em sua própria casa aguardando o chamado para o serviço, estando, assim, impossibilitado de se locomover. É diversa a situação daquele empregado, portador de algum equipamento, que não lhe impõe restrição à sua liberdade de locomoção, como o uso de aparelho celular, em que não se configura o regime de sobreaviso.

A matéria está pacificada no âmbito do TST, através da Súmula 428.

No quadro fático dos autos, a testemunha ouvida em juízo declarou que"(...) Que praticamente toda semana a testemunha acionava O reclamante e que esse acionamento se dava no horário de trabalho do reclamante; O tempo para a solução do problema poderia demorar mais do que o previsto e O reclamante extrapolar a sua jornada de trabalho normal; Que não sabe precisar essa extrapolação de qualquer forma; Que Testemunha e reclamante possuíam notebook corporativo; Que O reclamante utilizava o seu telefone pessoal para atender acionamentos da empresa; (...)"(fl. 717).

Vê-se, portanto, que o acionamento do reclamante se dava durante o próprio expediente, o que descaracteriza o instituto de prontidão. Ainda, nos demais horários e aos finais de semana, o obreiro fazia uso de notebook e aparelho celular e inexistem indícios de que tal fato lhe impunha restrição à liberdade de locomoção, não havendo, portanto, de se falar em regime de sobreaviso.

Pelo exposto, não há razões para divergir do decisum primário, pelo que mantenho a improcedência dos pleitos.

b) Férias

Persegue o reclamante a condenação da reclamada ao pagamento em dobro das férias dos períodos aquisitivos de 2011/2012,

2012/2013, 2013/2014 e 2014/2015, + 1/3, e simples, de 2015/2016, + 1/3. Aduz que tais interregnos jamais foram usufruídos de fato.

O juízo de origem rejeitou o pleito sob o fundamento de que"Compulsando os autos, verifico a anotação na CTPS de período de gozo das férias do autor (ID. 7aa9add - Pág. 1). Vale observar que o mencionado documento foi juntado aos autos pela própria parte autora. Verifico também que no TRCT consta a rubrica referente ao pagamento das férias proporcionais (ID. 4f72444 - Pág. 4). Destaco que houve quitação deste documento (ID. 4aaeae3 - Pág. 1). Por fim, a não impugnada ficha financeira da reclamada demonstra que houve o devido pagamento (ID. 6b14c78)"(fl. 764).

Pois bem.

O ônus da prova da concessão e do pagamento das férias é do empregador - e não do empregado - conforme interpretação que se faz dos preceitos contidos no § 2º, do artigo 135 e § 2º, do artigo 74, ambos da CLT. E, para tanto, são necessários o aviso e o recibo de férias.

No caso dos autos, no entanto, a reclamada não trouxe nenhum dos documentos citados, fazendo-se presumir a veracidade dos fatos narrados na prefacial, de ausência de gozo das férias relativas aos períodos aquisitivos de 2011/2012, 2012/2013, 2013/2014, 2014/2015 e 2015/2016, os quais foram, ainda, corroborados pelos e-mails de fls. 73 e seguintes, nos quais demonstram o labor do autor durante os dias em que supostamente deveria estar de descanso (fl. 608).

Por conseguinte, reformo a sentença, neste ponto, para acrescer à condenação ao pagamento em dobro das férias dos períodos aquisitivos de 2011/2012, 2012/2013, 2013/2014 e 2014/2015, + 1/3, e simples, de 2015/2016, + 1/3.

Provejo .

c) Equiparação salarial

O reclamante almeja o pagamento de diferenças salariais, mais reflexos nos demais títulos contratuais e rescisórios, decorrentes de equiparação salarial no período em que laborou como coordenador , apontando como paradigma o Sr. José Leite de Faria Junior.

O juízo de origem rejeitou o pleito sob o fundamento de que

independente de a parte reclamante lograr êxito em provar ou não que exercia a função de coordenador, restou incontroverso, mediante confissão, que a parte autora atuava em área distinta da do paradigma, infraestrutura e banco de dados, respectivamente (...). Em suma, em observância ao princípio da comunhão das provas, tenho que a parte passiva, valendo-se da confissão autoral, desincumbiu-se do encargo probatório que sobre si repousava, não tendo a parte autora produzido qualquer prova em sentido contrário, pelo que não se caracteriza a equiparação salarial. (...)"

760/761).

Pois bem.

Os parâmetros para se auferir o cabimento da equiparação salarial, nos termos do artigo 461 da CLT, consistem na prestação de labor na mesma localidade e ao mesmo empregador, identidade de funções, trabalho de igual valor, diferença de tempo de serviço na função não superior a dois anos, simultaneidade na prestação de serviços e inexistência de quadro de carreira. Todos esses requisitos se somam, de maneira que a ausência de qualquer um deles descaracteriza o direito à isonomia salarial.

No que tange ao ônus da prova da equiparação salarial, conforme ensina César Pereira da Silva Machado Júnior (Machado, César Pereira da Silva: "Ônus da prova no processo do trabalho", 2ª ed. LTr, São Paulo), a questão deve ser analisada sob dois campos: o primeiro, sob o prisma do empregado, a quem cabe demonstrar a existência de identidade funcional e a simultaneidade na prestação de serviços ; o segundo, pela ótica do empregador, ao qual incumbe o ônus de demonstrar a diferença de produtividade e de perfeição técnica, bem como, tempo do paradigma superior a dois anos na função e quadro de carreira homologado pela autoridade competente, com previsão alternada por merecimento e antiguidade (Súmula 6, VIII, do TST).

Ademais, na equiparação, pouco importa a nomenclatura dos cargos, sendo relevante os reais serviços executados pelo empregado, ou seja, a realidade fática por ele vivenciada, conforme prevê a Súmula 6, III, do TST: "A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação".

A par de tais considerações, competia ao reclamante fazer prova da existência da identidade de funções, eis que negada pela "(...) reclamada, por se tratar de fato constitutivo do seu direito (artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC). Contudo, de tal encargo não se desvencilhou, posto que a testemunha ouvida a seu convite declarou que desconhecia o modelo, Sr. José Leite de Faria Junior, de modo que nada provou, no particular.

E a suposta confissão do preposto da ré, nos autos do processo de n. 1001104-36.2017.5.02.0712, que tramitou perante a 12ª VT da zona sul de São Paulo (fl. 722), não serve de amparo à (fls. condenação, porquanto somente demonstra que o reclamante desempenhou a função alegada, de coordenador, por 30/40 dias, na ausência provisória do titular do cargo, Sr. Tiago Lima.

Nesse passo, uma vez não comprovada a identidade de funções, e tendo em vista que a ausência de um único requisito imposto pelo artigo 461 da CLT e pela Súmula 6 do TST afasta a equiparação salarial, não comporta qualquer reparo a decisão de origem que rejeitou as diferenças salariais e incidências pretendidas.

Mantenho .

III - Prequestionamento

Por derradeiro, à vista dos termos deste voto e pelas razões expostas em cada um de seus itens, entendo inexistir afronta a quaisquer dos dispositivos legais invocados (do contrário, outras teriam sido as conclusões esposadas). Tenho por atingida a finalidade do prequestionamento , salientando-se, de qualquer sorte, que foram expressamente indicados todos os elementos, constantes dos autos, que alicerçaram o convencimento desta Relatora.

Advirto as partes para os exatos termos dos artigos 80, 81 e 1026, parágrafo único, todos do Código de Processo Civil de 2015, eis que não cabem embargos de declaração para rever fatos, provas e a própria decisão.

Acórdão

Presidiu o julgamento a Exma. Desembargadora Regina Duarte.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Desembargadores Dâmia Avoli (relatora), Orlando Apuene Bertão (revisor) e Fernanda Oliva Cobra Valdívia.

Sustentação oral realizada pelo (a) Dr (a). Thiago Graminha Pedroso (Rcte)

Posto isso,

ACORDAM os Magistrados da 16ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: por unanimidade de votos, CONHECER dos recursos ordinários interpostos pelas partes e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao da reclamada e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao do reclamante para determinar a aplicação do adicional normativo no cálculo das horas extras e acrescer à condenação férias em dobro dos períodos aquisitivos de 2011/2012,

2012/2013, 2013/2014 e 2014/2015, + 1/3, e simples, de 2015/2016, + 1/3, nos termos da fundamentação do voto da Relatora.

Custas pela reclamada, calculadas sobre o novo valor arbitrado à condenação (R$40.000,00), no importe de R$800,00.

DÂMIA AVOLI

Desembargadora Relatora

10 05/2019

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