Andamento do Processo n. 1000145-63.2016.5.02.0433 - ROT - 30/08/2019 do TRT-2

16ª Turma

Processo Nº ROT-1000145-63.2016.5.02.0433

Relator DAMIA AVOLI

RECORRENTE ABC FAST FOOD COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA

ADVOGADO alvaro barbosa da silva junior (OAB: 206388-D/SP)

RECORRENTE JOSE ADILSON DURAES

ADVOGADO MARCOS CESAR JACOB (OAB: 96788/SP)

RECORRIDO ABC FAST FOOD COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA

ADVOGADO alvaro barbosa da silva junior (OAB: 206388-D/SP)

RECORRIDO JOSE ADILSON DURAES

ADVOGADO MARCOS CESAR JACOB (OAB: 96788/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- ABC FAST FOOD COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO TRT/SP nº 1000145-63.2016.5.02.0433

RECURSO ORDINÁRIO DA 03ª VT DE SANTO ANDRÉ RECORRENTES: 1.JOSÉ ADILSON DURAES 2.ABC FAST FOOD COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA. RECORRIDOS: OS MESMOS RELATORA: DÂMIA AVOLI RELATORA: DÂMIA AVOLI

Inconformados com a r. sentença de fls. 792/799, cujo relatório adoto, complementada pela decisão de embargos de declaração à fl. 811 e 817, que julgou procedentes em parte os pedidos formulados na reclamação, recorrem ordinariamente as partes. O reclamante, às fls. 819/822 e a reclamada às fls. 823/849.

Contrarrazões pelo reclamante às fls. 856/857. A reclamada não apresentou contraminuta ao apelo do autor.

É o relatório .

VOTO

I - Admissibilidade

Conheço dos recursos, eis que preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

Por questão de prejudicialidade, a análise do recurso patronal precederá à do reclamante.

II - Prejudicial de mérito

Da prescrição

Pretende a reclamada que sejam declarados prescritos os pleitos decorrentes do acidente de trabalho.

Segundo a argumentação recursal, a data do acidente, ocorrido em 03/07/2004 , deve ser considerada como o dies a quo para a contagem do prazo prescricional.

Em prosseguimento sustenta a ré que, no caso dos autos, tendo em vista a data do infortúnio, a prescrição que deve incidir é civilista (trienal).

Pois bem.

Em se tratando de acidente de trabalho e doença ocupacional, o

entendimento firmado pelo TST é no sentido de que o marco inicial para a contagem do prazo prescricional para a propositura da ação de indenização não é a data do afastamento ou da constatação da doença ou mesmo da extinção do contrato de trabalho, e sim a da ciência inequívoca da extensão do dano/consolidação da lesão , por se considerar o critério da actio nata: se posterior à publicação da Emenda Constitucional 45/04, a qual alterou a competência desta Justiça Especializada para processar tal tipo de ação, o prazo prescricional aplicável é aquele previsto no artigo , XXIX, da CF; se anterior à publicação da EC 45/04, a prescrição incidente é a civil.

Nesse sentido, também, as Súmulas 230 do STF e 278 do STJ.

Importa notar, ainda, que o dies a quo da contagem do prazo prescricional, ainda de acordo com entendimento firmado pelo TST, ocorre quando da aposentadoria por invalidez , da alta do benefício previdenciário ou, ainda, da produção de laudo pericial atestando a incapacidade laboral decorrente do extinto contrato . Nesse sentido:

RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. DOENÇA OCUPACIONAL. MARCO INICIAL. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA LESÃO. 1. O Tribunal Regional relatou que a reclamante "contraiu a patologia da síndrome do túnel do carpo e outras" e que, por tal razão, "não teve mais condições laborais". Consignou que "o acidente ou a doença incapacitante foi detectada em 06/12/2000 e confirmada em 01/10/2004", com a emissão da CAT, "dando conta do acidente do trabalho em 2000, com a concessão de benefício previdenciário de auxílio-doença", a corroborar que "a autora tomou conhecimento inequívoco de sua incapacidade laboral - em 2000 -quase dez anos antes do ajuizamento da presente ação", que se deu em abril de 2010. Diante desse quadro, a Corte de origem pronunciou a prescrição da pretensão indenizatória por danos morais e materiais, aplicando, para tanto, a regra do artigo 206, § 3º, V, do CCB, que prevê o prazo de 3 anos para a propositura de tal demanda. 2. Em caso como o dos autos, o termo a quo para a contagem da prescrição é a data em que o empregado teve ciência da incapacidade gerada em razão do labor, o que corresponde, segundo o entendimento firmado na SDI-1 desta Corte, ao momento da concessão da aposentadoria por invalidez ou, não havendo consolidação da enfermidade, a ocasião do retorno do empregado ao trabalho, findo o benefício de auxílio doença . 3. Na espécie, restou incontroverso que até 01.03.2010 a reclamante ainda permanecia em gozo de auxílio doença, porquanto inapta para o trabalho. Em tal situação, segundo entendimento consagrado nesta e. Corte, não há falar em ciência inequívoca da lesão. Dessarte, qualquer que seja a regra aplicável, não se cogita da prescrição da pretensão indenizatória, considerada a propositura da demanda também no ano de 2010. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 384-91.2010.5.05.0019 , Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 04/03/2015, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/03/2015, grifou -se).

Na espécie, a ciência inequívoca da lesão se deu em 05/06/2007 -data da última alta previdenciária (NB 5041932197 - fl. 700). Logo, aplica-se a prescrição trabalhista, porquanto o dies a quo é posterior à EC 45/04.

Assim, considerando que o término do pacto laboral se deu em 23/03/2015, a presente ação, proposta em 27/01/2016, respeitou o biênio prescricional. Outrossim, conforme previsto no artigo , XXIX, da CF, prescrevem as pretensões referentes a eventuais a fatos ocorridos há mais de cinco anos da data da propositura da ação, ou seja, anteriores a 27/01/2011.

Desta feita, uma vez que a ciência inequívoca se deu em 05/06/2007, ACOLHO a prejudicial de prescrição, para DECLARAR prescritos os pleitos indenizatórios decorrentes do acidente de trabalho e, por conseguinte, EXTINGUI-LOS com resolução do mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC.

Sentença alterada .

III - Mérito

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

a) Honorários periciais

Ainda que reconhecida a prescrição quinquenal e extintos os pleitos indenizatórios decorrentes do acidente de trabalho, é certo que a parte sucumbente no objeto da perícia (art. 790-B da CLT)é a reclamada e, em razão disso, deverá arcar com os honorários do perito, pois o pagamento do título em comento não se confunde com a sucumbência no objeto da demanda.

No tocante ao valor arbitrado a título de verba honorária, destaca-se que o trabalho despendido pelo Sr. Perito, na elaboração de um laudo pericial, não se resume apenas a sua redação. Deve ser considerado também o tempo gasto para a realização da consulta,

vistoria ambiental, a retirada e a entrega dos autos à Vara, todo o aparato utilizado para a realização da perícia e os futuros esclarecimentos às partes, além do compromisso de entregar os trabalhos nos prazos predeterminados.

Assim, entendo que os honorários periciais, arbitrados, no importe de R$3.500,00, são adequados ao caso, não havendo que se falar em redução.

Mantenho .

b) Justiça gratuita

Busca a reclamada a reforma da sentença de primeiro grau que concedeu o benefício da justiça gratuita ao trabalhador. Sustenta, para tanto, que não foram preenchidos todos os requisitos para a concessão da benesse.

Pois bem.

A reclamação foi ajuizada em 27.01.2016, razão porque as alterações, quanto ao tema, trazidas pela Lei nº 13.467/2017, não se aplicam aos autos.

Na espécie, o reclamante requereu a isenção e cumpriu os requisitos legais previstos na Lei n. 7.115/83, firmando declaração, que poderia até ser subscrita por procurador bastante (Orientação Jurisprudencial 304 da SDI-1 do C. TST).

Assim, a isenção era um direito, conforme o § 3º do art. 790 da CLT (redação vigente à época) e Súmula 5 deste Egrégio TRT da 2ª Região.

Mantenho .

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

a) Jornada de trabalho - horas extras - adicional noturno -intervalo intrajornada - no período de outubro de 2013 à rescisão contratual (23.03.2015)

O autor narra, no libelo, que laborava de segunda à segunda, das 07h00 às 15h00, com uma folga na semana, que, geralmente, recaia na quinta-feira, à exceção de uma vez ao mês, que era no domingo. Em prosseguimento, relata que, às sextas-feiras, sábados e domingos, a jornada de trabalho era estendida até às 23h00, aduzindo, ainda, que somente usufruía de 10/15 minutos de intervalo para refeição e descanso. Dito isso, postulou a condenação da ré ao pagamento de horas extras, inclusive, pela concessão irregular do intervalo intrajornada, e adicional noturno.

O juízo a quo julgou improcedente a pretensão autoral, sob fundamento de que a prova oral não corrobora a jornada declinada pelo obreiro.

Inconformado, recorre o autor sustentando, em síntese, que a ré não colacionou os cartões de ponto do período de outubro de 2013 até a rescisão contratual, razão porque neste interstício faz jus às horas extras pleiteadas.

Pois bem.

A prova da jornada de trabalho é ônus do empregador, conforme entendimento consubstanciado na Súmula 338 do C. TST.

Na hipótese, conquanto o contrato de trabalho tenha perdurado de 1998 a 2015 e observado o período imprescrito do pacto laboral, vêse que a ré não colacionou a totalidade dos controles de jornada, omitindo-se quanto ao período de outubro de 2013 a março de 2015, acarretando a presunção de veracidade da jornada de trabalho alegada na exordial, consoante item I da Súmula em epígrafe, no referido interstício.

Ocorre que tal presunção é juris tantum, e não iuri et iuri, admitindo prova em contrário, e, in casu, as testemunhas ouvidas a convite da reclamada foram uníssonas no sentido de que não havia a extrapolação da jornada, nos moldes narrados na inicial, comprovando, no mais, o horário de trabalho declinado na defesa e concessão regular da pausa para descanso e refeição.

Importante salientar, ainda, que o depoimento isolado da testemunha arrolada pelo obreiro, não é capaz de alterar a conclusão que aqui se chega, até porque a elevada carga horária declarada por ela nos moldes da peça proemial (16 horas por dia, três vezes na semana, com 10/15 minutos de intervalo para descanso, por mais de 15 anos) extrapola a razoabilidade.

Assim, por qualquer ângulo que se veja a questão, inquestionável a ausência de direito às horas extras vindicadas, inclusive pelo intervalo intrajornada e adicional noturno.

Mantenho a sentença.

b) Férias

O reclamante aduz, na exordial, que durante todo o contrato de trabalho "gozava no máximo de 5 a 10 dias de férias e logicamente jamais recebeu a devida compensação (pagamento) por estes dias trabalhados, ou seja, só recebeu as férias, porém trabalhando; ocorre, todavia, que da mesma forma que não podia anotar suas horas extras em seus cartões de ponto, notadamente, não podia anotar os dias trabalhados nas férias, ficando 'em branco', como se realmente tivesse de férias o mês inteiro, o que não é verdade" 04). Dito isso, postulou a condenação da ré ao pagamento das férias acrescida de 1/3.

O juízo a quo indeferiu o pleito, sob fundamento de que a prova oral não foi capaz de comprovar os fatos narrados no libelo.

Inconformado recorre o obreiro, ao argumento de que a ré deixou de colacionar os cartões de ponto de outubro de 2013 a março de 2015, pelo que, ao menos neste período, deveria ser condenada ao pagamento da parcela em questão, porquanto não se desincumbiu do seu encargo probatório quanto a regular concessão dos dias de férias.

Pois bem.

O ônus da prova da concessão e do pagamento das férias é do empregador - e não do empregado - conforme interpretação que se faz dos preceitos contidos no § 2º, do artigo 135 e § 2º, do artigo 74, ambos da CLT. E, para tanto, são necessários o aviso e o recibo de férias.

No caso dos autos, a reclamada trouxe os citados documentos referentes aos períodos aquisitivos 2009/2010, 2010/2011,

2011/2012, 2012/2013 e 2013/2014, com registro de gozo de férias, respectivamente, de 01/08/2010 a 30/08/2010, 01/08/2011 a

30/08/2011, 01/08/2012 a 30/08/2012, 01/08/2013 a 30/08/2013, 01/08/2014 a 30/08/2014 (fls. 207/214).

Nessa toada, competia ao reclamante fazer prova robusta e convincente a infirmar o conteúdo de tais documentos (artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC), ônus do qual não se desincumbiu satisfatoriamente.

A testemunha ouvida a seu convite divergiu da versão defendida pelo autor, na inicial, de que "gozava no máximo de 5 a 10 dias de

férias" (fl. 04), ao declarar que "nunca viu o autor sair de férias" (fl. 785). Além disso, a referida testemunha afirmou que "tirou todas as férias no período em que trabalhou" (fl. 785). Nesse mesmo sentido asseveraram a testemunha ouvida a rogo da ré.

Com efeito, como bem asseverou o d. magistrado de primeiro grau, não há qualquer prova, nem sequer alegação, nos autos, que diferenciasse o reclamante dos demais empregados a justificar o fato de que aquele nunca conseguiu usufruir as férias, enquanto estes, sim.

(fl.

Assim, por todo o exposto, não há razões para divergir do decisum primário, pelo que mantenho a improcedência do pleito.

MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS

Honorários advocatícios sucumbenciais

O Tribunal Superior do Trabalho editou a Instrução Normativa nº 41, de 21/06/2018, a qual estabelece, no artigo , que "Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nºs 219 e 329 do TST)".

Dito isso, e considerando que a presente ação foi ajuizada em 27.01.2016 , não há que se falar em condenação em honorários advocatícios com fulcro na nova redação do art. 791-A, da CLT, razão porque dou provimento aos recursos, no particular, para excluir da condenação o pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

Reformo.

IV - Prequestionamento

Por derradeiro, à vista dos termos deste voto e pelas razões expostas em cada um de seus itens, entendo inexistir afronta a quaisquer dos dispositivos legais invocados (do contrário, outras teriam sido as conclusões esposadas). Tenho por atingida a finalidade do prequestionamento , salientando-se, de qualquer sorte, que foram expressamente indicados todos os elementos, constantes dos autos, que alicerçaram o convencimento desta Relatora.

Advirto as partes para os exatos termos dos artigos 80, 81 e 1.026, parágrafo único, todos do Código de Processo Civil de 2015, eis que não cabem embargos de declaração para rever fatos, provas e a própria decisão.

Tópicos relacionados