Andamento do Processo n. 57.303 - Recurso em Mandado de Segurança - 30/08/2019 do STJ

Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses

AUTOS COM VISTA AOS INTERESSADOS

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do AgInt:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 57.303 - RS (2018/0097662-0)

RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

RECORRENTE : SERGIO ADRIANO DE MORAES

ADVOGADO : VLADIMIR NUNES ROGERIO E OUTRO (S) - RS047584

RECORRIDO : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PROCURADORES : FREDERICO DE SAMPAIO DIDONET - RS023828 FLÁVIA SUSANA DE CESARO E OUTRO (S) - RS054290 CAROLINA OLIVEIRA DE LIMA - RS054394

DECISÃO

Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, com pedido de concessão de antecipação dos efeitos da tutela (fls. 1.080/1.148e), interposto por SÉRGIO ADRIANDO DE MORAES , com fundamento no art. 105, II, b , da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:

"MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRELIMINAR LITISPENDÊNCIA REJEITADA. RESOLUÇÃO. NULIDADE NÃO RECONHECIDA.

Preliminar Litispendência.

O processo administrativo disciplinar foi instaurado para apurar possível fraude na devolução de veículo automotor, com o uso de documentação falsificada, considerando o acusado como transgressor, conforme o artigo 81, incisos XXXVIII e XLIII, da Lei nº 7.366/1980 1 , punível com a pena de demissão.

Identidade de partes e causa de pedir semelhantes.

Entretanto, sem identidade de objeto com o mandado de segurança nº 70067017335. O caso presente trata de documentação falsificada. O paradigma tratou de crime de estelionato.

Preliminar rejeitada.

Mérito.

As Resoluções fizeram referência aos seguintes enquadramentos XXXVIII (praticar ato definido como infração penal que, por sua natureza e configuração, o incompatibilize para o exercício da função policial) e XLIII (praticar ato degradante ou ser convencido de incontinência pública e escandalosa), do artigo 81 da Lei 7.366/1980 (fl. 652). E o ato demissional assinado pelo Governador do Estado, bem como a sua publicação, fez referência ao artigo 81, incisos XXXIII (provocar a paralisação, total ou parcial, de tarefa ou serviço policial, ou dela participar), XL (receber, exigir ou solicitar propinas, ou auferir vantagens e proveitos pessoais de qualquer espécie e sob qualquer pretexto, em razão da função ou cargo) e

XLIII (praticar insubordinação grave contra superior hierárquico), da Lei nº 7.366/80.

Prescrição O prazo prescricional aplicável na hipótese em exame é cinco anos, contados pela data em que o assunto chegou ao Conselho Superior de Polícia (07/10/2008 – fl. 175), até a instauração da ação disciplinar (23/06/2010), afastando a perda do direito de agir do Estado, observado o estabelecido nos artigos 95, IV, da Lei Estadual nº 7.366/80 e Lei Complementar nº 14.828/2016 (inciso III).

Prescrição Afastada.

Nulidade do Ato Administrativo.

O impetrante alega nulidade do ato administrativo que determinou a sua demissão, em razão da ilegalidade da inclusão de condutas não descritas na peça acusatória.

Em processo administrativo disciplinar o Servidor se defende contra os fatos ilícitos que lhe são imputados, podendo a Autoridade administrativa adotar capitulação legal diversa da que lhes deu a Comissão de inquérito, sem que implique cerceamento de defesa. De acordo com os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, não há que se falar em nulidade do julgamento por haver capitulação diferente da prevista na Resolução inaugural do Processo Administrativo.

PRELIMINAR REJEITADA. MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO. UNÂNIME" (fls. 894/895e).

Ainda inconformada, após a rejeição dos Declaratórios (fls. 953/964e), nas razões recursais, sustenta a parte recorrente que:

"Buscou o autor da ação da mandado de segurança a decretação da nulidade do ato administrativo praticado pelo Sr. Governador do Estado em autos de Processo administrativo disciplinar (fl. 784 dos autos eletrônicos), baseado no judicioso Parecer de n.º 16.751/16 da Procuradoria Geral do Estado do RS (fls. 768/783 Pje), em razão de não ter reconhecido a superveniência da prescrição da pretensão punitiva administrativa, bem como ter incluído infrações administrativas não previstas na peça acusatória, nem descrita e nem de forma capitulada e, por fim, não ter levado em consideração a superveniência de lei material mais benéfica . O Órgão Especial do E. Tribunal de Justiça do Estado do RS, mesmo tendo o autor apresentado Embargos de Declaração em razão de omissões contidas no acórdão do MS, entendeu não haver nada a retificar no recorrido acórdão, razão pela qual apresentamos uma preliminar de mérito.

(...) O autor foi servidor da Polícia Civil Gaúcha até o dia 02.10.2015,

quando por ato ilegal do Sr. Governador do Estado do RS, publicado na pg. 4 do Diário Oficial do Estado, foi-lhe aplicada a pena disciplinar de DEMISSÃO do cargo de Escrivão de Polícia que ora ocupava (autos do processo administrativo disciplinar de n.º 036279.1204/02-01, o qual não é objeto de discussão nesses autos.

Em razão do fracionamento da acusação de eventuais e novas infrações atribuídas ao demandante, respondeu a outro processo administrativo disciplinar (PAD de n.º 040171.1204/08-3), que é objeto dessa ação, sendo que lhe foi aplicada a pena de DEMISSÃO, mas com execução suspensa até que ocorra eventual reintegração no cargo policial.

(...)

A penalidade foi publicada no Diário Oficial do Estado (DOE) do dia 15.06.2016, nos seguintes termos, conforme abaixo (ato assinado na fl. 784 do Pje):

(...)

O desencadeamento do processo administrativo ora em comento se deu porque o autor foi acusado de ter praticado um crime de falsidade ideológica (art. 299 do CPB), cujo processo criminal tramitou junto a Comarca Montenegro- RS.

(...)

O judicioso e bem lançado parecer da PGE afastou a incidência da infração penal do art. 299 do CPB em razão da insuficiência de provas da autoria, mas também pelo fato de que a ação penal foi arquivada pela extinção da punibilidade, como consta na fl. 780 do Parecer (Pje), o que deveria ter caminhado para o arquivamento do PAD em razão da inexistência de novas infrações disciplinares residuais.

Entretanto, nos autos do PAD foram trazidas informações sobre a prática de outras infrações penais, apuradas em outros dois inquéritos policiais pela Corregedoria da Polícia Civil (IP's 187 e 188/2007), mas que foram objeto do mesmo processo-crime, pelo qual o autor foi absolvido.

(...)

Ao final, a PGE entendeu configuradas as infrações dos incisos XXXIII, XL e XLIII do art. 81 da Lei n.º 7366-80 e sugeriu a demissão do autor novamente, sendo o ato administrativo publicado na data de 15.06.2016 com base nesses dispositivos da Lei n.º 7.366/80 (nenhuma das infrações sequer foram narradas na peça acusatória e nem capituladas).

A decisao do E. Tribunal de Justiça do Estado do RS nos autos do MS negou a ocorrência da prescrição e também a existência de prejuízo a defesa, conforme se vê no acórdão das fls. 866/892, do qual se extrai omissões em relação a análise dos termos interruptivos de prescrição e falta de análise de lei mais benéfica.

(...)

II – Preliminar: nulidade do acórdão dos Embargos Aclaratórios : Antes do mérito da presente apelação, necessário requerer a decretação de nulidade do r. acórdão dos Embargos de Declaração, eis que mais uma vez deixou de apreciar os argumentos da defesa e não sanou as omissões existentes no r. acórdão do M.S.

(...)

Ora, a partir da interrupção ocorrida com a instauração do PAD, deve ser analisado se o transcurso do prazo de 5 anos (este definido e indiscutível nos autos até pelo próprio Parecer da PGE já citado que afasta as faltas penais em razão da absolvição e do arquivamento da ação penal contra o autor), e se esse não ocorreu até a data da demissão ou de qualquer causa suspensiva ou de nova interrupção de prazo.

Sabe-se que após a interrupção soma-se o prazo de 140 dias, conforme majoritária jurispridência, e recomeça-se a contagem do prazo de 5 anos no presente caso.

(...)

Explicamos: A data da instauração do PAD em 23/06/2010, pela Resolução do Conselho Superior de Polícia, de n.º 48779 (fl. 253 e verso Pje), deve ser acrescida de 140 dias, o que dá a data de a data de 12/11/2010. A partir daí, somando-se 5 anos atingiremos a data de 12/11/2015, sendo que a demissão do autor/apelante se deu em 16/06/2016 (fl. 784, Pje).

Portanto, temos transcorridos mais de 5 anos da data da instauração acrescida dos 140 dias conforme já decidido pela jurisprudência.

Veja-se que estamos aqui considerando válida a Resolução de instauração, mas a ela não se deve ter como causa interruptiva, porque ela não narra nenhum dos fatos pela qual o servidor restou demito.

A Resolução 48779, depois aditada pela Resolução 49167 (fl. 271/275) apenas narra um fato penal e a sua capitulação (art. 299, CPB), pelo qual restou absolvido na esfera pela (ausência de prova da autoria) e também o fato penal foi claramente afastado pelo Parecer da PGE (fl. 780, Pje), o que não permite ter a Resolução como causa interruptiva da prescrição.

(...)

Em segundo lugar, mesmo que se tivesse a Resolução como válida mesmo não tendo sido o apelante demitido por fatos ali narrados, mas por outros que ainda estão em apuração em outro PAD, dado o equívoco da PGE ao considerar outros fatos não apurados no PAD em questão, ainda teria o acórdão que ter analisado a superveniência da Lei mais benéfica referida na inicial e nos embargos de declaração.

(...)

Nesse sentido, o princípio da retroatividade de lei penal mais benéfica deve ter interpretação extensiva, atingindo, também a esfera administrativa mesmo não existindo norma administrativa expressa.

(...)

Da data de 26/11/2007 e somando-se 140 dias, temos a data de 18/03/2008 como marco inicial do prazo de 5 anos da prescrição, o que termina em 18/03/013.

Portanto, além de nula a inclusão das infrações como causa de demissão, estão acobertadas pelo manto inarredável da prescrição.

(...)

III – MÉRITO: a prescrição e a inclusão ilegal de novas tipificações administrativas (nulidades)

O ato do Sr. Governador do Estado antes referido (fl. 784 do Pje) teve como base jurídica o referido Parecer de n.º 16.751/16 da Procuradoria-Geral do Estado, que analisou os autos do Processo Administrativo Disciplinar de n.º 040171-1204/08.3 (cópia integral nos autos), e propôs a aplicação da pena de demissão ao autor, capitulada no inc. VI do art. 83, da Lei n.º 7.366/80, por ter supostamente infringido os incisos XXXIII, XL e XLIII do art. 81 do referido diploma legal.

E esse foi o ato administrativo publicado:

(…) DEMISSÃO ao servidor SÉRGIO ADRIANO DE MORAES, Escrivão de Polícia, identidade funcional/vínculo nº 1890417/01, por infringência ao artigo 81, incisos XXXIII, XL e XLIII, da Lei nº 7.366/80, na forma do artigo 83, inciso VI (...)

As condutas administrativamente tipificadas na Lei n.º 7.366/80 e pelas quais o autor foi demitido de seu cargo são (ato publicado no D.O.E.):

Art. 81 – Constituem transgressões disciplinares:

XXXIII - provocar a paralisação, total ou parcial, de tarefa ou serviço policial, ou dela participar;

XL – receber, exigir ou solicitar propinas, ou auferir vantagens e proveitos pessoais de qualquer espécie e sob qualquer pretexto, em razão da função ou cargo;

XLIII – praticar ato degradante ou ser convencido de incontinência pública e escandalosa.

A primeira conduta do inciso XXXIII cremos que foi colocada por equívoco pois os fatos apurados nada se referem a greve ou paralisação de serviço e, portanto, nem deve ser discutida.

As outras duas infrações entendidas como residuais sequer foram narradas na peça acusatória, nem por aditamento, porque o autor somente havia sido acusado do crime de falsidade ideológica, pelo qual a ação penal terminou arquivada, sendo somente esta conduta que foi referida no termo de citação como se vê na peça da fl. 404 (Pje) do PAD (que também é nulo por não narrar o fato de acordo com o art. 101, parágrafo único da Lei 7366/80):

(...) As ditas faltas residuais, se existirem são as apuradas em outro processo administrativo que ainda está em tramitação junto ao Conselho Superior de Polícia como antes mencionado, mas não podem ser objeto de aplicação de pena neste PAD, que somente foi instaurado para apurar um eventual crime de falsidade ideológica no qual restou a absolvição do acusado e arquivamento da ação penal (2º fato do processo criminal).

(...) Pois bem, o caso em análise é exatamente o mesmo, com a inclusão de infrações administrativas residuais não previstas na peça acusatória, o que é causa de nulidade tanto do ato de demissão publicado, quanto do processo a partir da Resolução de n.º 58.933 do Conselho Superior de Polícia (fls. 692/744), que inclui novos fatos e que são os mesmos apurados em outro PAD ainda em andamento, como antes mencionado.

(...) Assim, da data do conhecimento do fato em 26/11/2007 até a deliberação do CSP em 16/03/2015, transcorreu prazo superior a 5 anos, como visto, mesmo somando-se os 140 dias aceitáveis relativo a instrução do processo.

(...) Ainda, mesmo que fossem válidas as novas infrações incluídas indevidamente, também a nulidade pela superveniência da prescrição como demonstrado, tudo configurando infringência à lei n.º 7.366/80, art. 101, e ao art. , incisos LIV e LV, da C.F./88.

O devido processo legal é o previsto na legislação estatutária em combinação com os princípios e garantias constitucionais.

Deixa-se prequestionada a matéria constitucional para fins de eventual Recurso a Corte Suprema, o que se acredita não ser necessário ocorrer, em nome da Justiça" (fls. 968/983e).

Por fim, requer o "acolhimento da preliminar de nulidade do acórdão dos embargos de declaração apresentados ao E. TJRS, com a baixa do processo para que outro julgamento seja realizado. Vencida a prefacial, o provimento do presente recurso ordinário para os fins de reconhecer a existência das nulidades apontadas, bem como a superveniência da prescrição da pretensão punitiva estatal, com a consequente decretação da nulidade do ato administrativo, determinando-se a imediata reintegração do recorrente

ao cargo que ocupava com todas as suas consequências (inclusão em folha, efetividade, pagamento de férias, 13º e outros direitos estatutários)" (fl. 984e).

Contrarrazões, a fls. 1.009/1.018e, aduzindo que: "No caso, não houve nulidade dos embargos declaratórios, como faz crer o recorrente, vez que não analisada prescrição, bem como da teses de nulidade do ato administrativo que determinou a demissão" (fl. 1.012e); "diversamente do que alega o recorrente, há necessidade de interpretação global da legislação estadual relativa à regências dos prazos prescricionais de Processos Administrativos Disciplinares, pois os policiais civis, caso em tela, possuem norma especial, Lei 7366/80, além da aplicação advinda da LCE 10.098/94" (fl. 1.014e); "entre a ciência dos fatos por superior hierárquico, ou mesmo a instauração do PAD e a apresentação do relatório final pela autoridade processante, verifica- se que não houve a fluência nem do prazo prescricional de um lustro e nem do prazo prescricional da pena em concreto. Ademais, registre-se que uma vez que foi condenado na seara criminal, decisão transitada em julgada, obriga-se o cômputo da pena em concreto para fins de cálculo de prescrição. No caso concreto, como exaustivamente exposto nas informações prestadas, o lapso prescricional oriundo da lei penal a ser computado no caso é de 12 anos, se contarmos exclusivamente este prazo, sendo as regras oriundas do estatuto funcional, conforme firme entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça"(fl. 1.015e),"no PAD o acusado se defende dos fatos e não da capitulação legal, como consta no libelo acusatório. Ainda, não há do que se falar em nulidade de citação, como faz crer o recorrente, nem cerceamento de defesa" (fl. 1.016e).

Requer, por fim, o improvimento do recurso (fl. 1.016e).

Parecer do MPF, a fls. 1.034/1.043e, pelo improvimento do recurso, restando assim sumariado:

"ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO ACÓRDÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO POR AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENALIDADE DE DEMISSÃO APLICADA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. NÃO OCORRÊNCIA. ATRIBUIÇÃO DE NOVA CAPITULAÇÃO LEGAL AOS MESMOS FATOS ANTERIORMENTE RELACIONADOS NA PORTARIA INAUGURAL ACUSATÓRIA. POSSIBILIDADE. PARECER PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO" (fl. 1.034e).

Petição de fls. 1.046/1.067e, requerendo juntadas de novas provas. Despacho, a fls. 1.069e, abrindo vista para manifestação da parte

recorrida, sobre as peças acostadas.

Manifestação do Estado do Rio Grande do Sul, a fls. 1.073/1.076e, pela rejeição das peças acostadas.

Pedido de tutela provisória incidental, a fls. 1.080/1.148e.

De início – e para a certeza das coisas –, é esta a letra do acórdão recorrido, transcrita no que interesse à espécie:

"Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por SÉRGIO ADRIANO DE MORAES contra ato do GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, que aplicou a pena de demissão ao impetrante, do cargo de escrivão da polícia, por infringência ao artigo 81, incisos XXXIII, XL e XLIII da Lei Estadual n. 7.366/80, na forma do artigo 83, inciso VI, do mesmo diploma. Ato publicado no Diário Oficial do Estado de 14.06.2016, nos termos do Parecer n. 16.577/16, da Procuradoria-Geral do Estado, tendo em vista o que consta do Processo Administrativo Disciplinar n. 036279.1204/02-01.

Em síntese sustenta dois vícios formais no procedimento administrativo que o levou à demissão. Em primeiro lugar, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva administrativa; e o não acolhimento da lei mais benéfica. Em segundo lugar, a inclusão de infração administrativa não prevista na peça acusatória . Menciona que a conduta do artigo 81, XXXIII, da Lei nº 7.366/80 foi colocada por equívoco, pois os fatos apurados em nada se referem à greve ou à paralisação do serviço.

(...)

Consta nos autos que no dia 27 de dezembro de 2004, por volta de 8h26min, na Delegacia de Polícia de Salvador do Sul, o denunciado Sérgio Adriano de Moraes, Policial Civil, com o fim de obter vantagem indevida para si e para os demais co-denunciados, inseriu dados falsos no sistema informatizado da Policia Civil, consistente no registro de restituição do veículo VW Gol, placas IJW 0433, para o proprietário Andrews Márcio Oliveira Rangel, quando, de fato, tal não ocorreu, tendo o veículo sido entregue a Juliano Menezes, conhecido como “Cabelo”, com uso de documentos falsos. Segundo as informações existentes nos autos, assim como da narrativa da parte, há um processo Administrativo Disciplinar, instaurado através da Resolução CSP nº 48.779, de 23 de junho de 2010, julgado em 16 de março de 2015 reconhecendo a prática das infrações previstas nos incisos XXXVIII e XLIII do artigo 81 da Lei nº 7.366/80. Esse entendimento fora revisado pela Procuradoria-Geral do Estado, para reconhecer o enquadramento na Lei nº 7.366/1980, bem como a pratica de

ato tipificado de descumprir com suas obrigações funcionais (inciso XXXIII), auferindo vantagem indevida (inciso XL) e agindo de forma degradante e comprometedora da moral policial e da instituição Polícia Civil (inciso XLIII).

O inquérito Policial foi instaurado para apurar possível fraude na devolução de veículo automotor, com o uso de documentação falsificada, considerando o acusado como transgressor ao artigo 81, XXXVIII, da Lei nº 7.366/1980, puníveis com a pena de demissão.

A argüição da prescrição da pretensão punitiva estatal, em tese não merece ser acolhida, uma vez que o prazo prescricional aplicável na hipótese em exame é cinco anos, contados pela data em que o assunto chegou ao Conselho Superior de Polícia (07/10/2008 – fl. 175), até a instauração da ação disciplinar (23/06/2010), afastando, por ora, a perda do direito de agir do Estado, observado o estabelecido nos artigos 95, IV, da Lei Estadual nº 7.366/80 8 e Lei Complementar nº 14.828/2016 (inciso III).

Nesse sentido, o parecer da Procuradoria Geral do Estado, “com mais razão ainda deve ser afastada a prescrição, cujo “dies a quo” é, na verdade, contabilizado pela data em que o assunto chegou ao Conselho Superior de Polícia, que é quem tem a competência para instaurar o PAD, nos termos do artigo 101 da Lei Estadual nº 7.366/80, ou seja, o início do prazo prescricional se daria em 07/10/2008 (ciência das irregularidades pelo Conselho Superior de Polícia), conforme se vê da fl. 175 dos autos, outra razão para se afastar em definitivo a ocorrência de possível prescrição.” (fl. 680)

Por outro lado, a alegação de nulidade do ato administrativo que determinou a demissão, em razão da ilegalidade da inclusão de condutas não descritas na peça acusatória, também em tese não é fundamento para concessão da tutela liminar. A Resolução delimita o alcance das acusações, estando a comissão adstrita aos fatos ali descritos. Todavia, em tese não haveria impedimento para o alcance de outros fatos, quando estes forem vinculados com as irregularidades descritas na Resolução, sendo a hipótese de se aguardar as informações completas da Autoridade para efeito de verificação plena das garantias constitucionais .

(...)

No caso o impetrante sustenta seu direito líquido e certo de anulação da pena aplicada e do respectivo processo disciplinar, a contar da Resolução nº 58.933, alegando os seguintes argumentos: a) ausência

de reconhecimento da superveniência da prescrição da pretensão punitiva da Administração; b) não ter sido acolhida a lei mais benéfica ao servidor na contagem do lapso prescricional; c) ter sido incluída penalização por infração administrativa, não descrita na peça acusatória.

Analisando os documentos que instruem o processo verifica-se que o Conselho Superior de Polícia, em 23 de junho de 2010, emitiu a Resolução nº 48.799, determinando a abertura de processo adminitrativo-disciplinar contra o impetrante para “apurar a prática, em tese, do delito previsto no artigo 299 (falsidade ideológica) do Código Penal, na conduta do Escrivão de Polícia SÉRGIO ADRIANO DE MORAES, em virtude de fato ocorrido em 27.12.2004, na Delegacia de Polícia de Salvador do Sul/RS”.(fls. 205/206)

Em 21 de setembro de 2010, o Conselho Superior de Polícia emitiu a Resolução nº 49.167, aditando a anterior, para contar o enquadramento Estatutário do inciso XXXVIII do artigo 81 da Lei n. 7.366/80 (fl. 224).

O Conselho Superior de Polícia, em 25 de julho de 2011, concluiu, após regular instrução do feito, que “da análise contida no presente Processo Administrativo-Disciplinar [...] não vislumbro, indícios suficientes que comprovam que a atuação do acusado, como funcionário público, teria infringido o disposto no artigo 299 do Código Penal, Crime de Falsidade Ideológica”. (fl. 471) Em 1º de dezembro de 2014 a Conselheira Superior de Polícia, Conceição Cardoso Pinheiro, votou no sentido de absolver o impetrado da imputação da prática da infração prevista no artigo 81, inciso XXXVIII, da Lei Estadual nº 7.366/1980, em face da absolvição na seara criminal (fls. 525/526), e de reconhecer a prescrição da pretensão punitiva quanto às eventuais infrações remanescentes, e de menor potencial e, por fim, pelo arquivamento do feito (fls. 527/545). O Procurador do Estado, Conselheiro Luiz Felipe Targa, opinou “pela procedência da ação disciplinar e aplicar ao indiciado a pena de demissão com base no artigo 81, incisos XXXIII e XLIII, da Lei Estadual nº 7.366/80, o primeiro inciso combinado com o artigo 299, parágrafo único, do Código Penal” (fls. 595). Com isso, a Conselheira Relatora Conceição Cardoso Pinheiro reviu o seu voto proferido na sessão de 1º de dezembro de 2014, passando a reconhecer o cometimento das infrações previstas nos incisos XXXVIII e XLIII, do artigo 81 da Lei nº 7.366/80 (fl. 598), reconhecendo a existência de agravante § 3º, alínea d, do artigo 81, da Lei nº 7.366/80, e propôs aplicação de pena de demissão prevista no artigo 83, IV, da Lei nº 7.366/80, bem como ordenou o afastamento preventivo do acusado (fls. 598/599).

Em 16 de março de 2016 o Conselho Superior de Polícia, emitiu a

Resolução nº 58.933, deliberou em unanimidade para reconhecer o cometimento das infrações “previstas nos incisos XXXVIII e XLIII do artigo 81 da Lei nº 7.366/80, reconhecendo a inexistência de atenuantes que venham em favor do acusado e a existência de agravante (artigo 84, § 3º, alínea d), propondo a aplicação de pena de demissão ao servidor” (fls. 652).

Por fim, a Procuradoria Geral do Estado, através da Procuradoria Disciplinar e de Probidade Administrativa, emitiu o parecer nº 16.751/2016, pela “procedência das imputações ao servidor SÉRGIO DE ADRIANO DE MORAES, Escrivão de Polícia, identidade funcional nº 1890417, vínculo 01, por infringência ao artigo 81, inciso XXXIII, XL e XLIII, da Lei nº 7.366/80, com aplicação da pena de demissão, nos termos do artigo 83, inciso IV, do mesmo diploma legal” (fls. 686).

O Procurador-Geral do Estado acolheu o Parecer nº 16.751/16 da Procuradoria Disciplinar e de Probidade Administrativa à fl.

687.

Em 14 de junho de 2016 o Governador do Estado aprovou o Parecer nº 16.751/16 da Procuradoria-Geral do Estado, adotando os fundamentos para aplicar pena de demissão ao servidor Sérgio Adriano de Moraes (fl. 688).

Em 14 de junho de 2016 foi publicada a demissão do impetrante (fl. 691).

(...)

O prazo prescricional aplicável na hipótese em exame é de cinco anos, contados pela data em que o assunto chegou ao Conselho Superior de Polícia (07/10/2008 – fl. 175), até a instauração da ação disciplinar (23/06/2010), afastando a perda do direito de agir do Estado, observado o estabelecido nos artigos 95, IV, da Lei Estadual nº 7.366/80 29 e Lei Complementar nº 14.828/2016 (inciso III) 30 .

Nesse sentido o parecer da Procuradoria Geral do Estado, “com mais razão ainda deve ser afastada a prescrição, cujo “dies a quo” é, na verdade, contabilizado pela data em que o assunto chegou ao Conselho Superior de Polícia, que é quem tem a competência para instaurar o PAD, nos termos do artigo 101 da Lei Estadual nº 7.366/80, ou seja, o início do prazo prescricional se daria em 07/10/2008 (ciência das irregularidades pelo Conselho Superior de Polícia), conforme se vê da fl.

175 dos autos, outra razão para se afastar em definitivo a ocorrência de possível prescrição.” (fl. 680) Em conseqüência, pelo afastamento da prescrição alegada.

(...)

Diante dos fatos narrados, o impetrante alega a nulidade do ato administrativo que determinou a demissão, em razão da ilegalidade da inclusão de condutas não descritas na peça acusatória.

A Resolução delimita o alcance das acusações, estando adstrita aos fatos ali descritos.

A Conselheira relatora reconheceu o cometimento das infrações previstas nos incisos XXXVIII (praticar ato definido como infração penal que, por sua natureza e configuração, o incompatibilize para o exercício da função policial) e XLIII (praticar ato degradante ou ser convencido de incontinência pública e escandalosa), artigo 81 da Lei nº 7.366/80, de parte de Sérgio Adriano de Moraes. (fl. 598) A Resolução nº 48.779, “instaurado para apurar a prática, em tese, do delito previsto no artigo 299 (falsidade ideológica) do Código Penal, na conduta do Escrivão de Polícia SÉRGIO ADRIANO DE MORAES, em virtude do fato ocorrido”. (fl. 205) Já Resolução nº 49.167, “aditou à Resolução 48.779, de 23.6.2010, deste Colegiado, fazendo agora nela constar o enquadramento Estatutário do inciso XXXVIII do artigo 81 da Lei nº 7.366/80, no qual incidiu, em tese, o Escrivão de Polícia SÉRGIO ADRIANO DE MORAES, por ter praticado, também, em tese, o delito de falsidade ideológica, previsto no artigo 299 do Código Penal, fato que teri a ocorrido no dia 27.12.2004, às 08h26min, na Rua da Estação n. 104, na Delegacia de Polícia de Salvador do Sul/RS”. (fl. 224) E a Resolução nº 58.933 reconheceu o cometimento das infrações previstas nos incisos XXXVIII (praticar ato definido como infração penal que, por sua natureza e configuração, o incompatibilize para o exercício da função policial) e XLIII (praticar ato degradante ou ser convencido de incontinência pública e escandalosa) (fl. 652).

A Procuradora do Estado emitiu parecer nº 16.751/16 “pela procedência das imputações do servidor SÉRGIO ADRIANO DE MORAES, Escrivão de Polícia, identidade funcional nº 1890417, vínculo 01, por infringência ao artigo 81, incisos XXXIII 31 , XL 32 e XLII 33 , da Lei 7.366/80, com aplicação de pena de demissão, nos termos do artigo 83, inciso VI, do mesmo diploma legal”. (fl. 686) O Governador do Estado, José Ivo Sartori, aprovou o parecer “da Procuradoria-Geral do Estado, Processo Administrativo Disciplinar nº 040171-12.04/08-3, cujos fundamentos adotou para aplicar a pena de DEMISSÃO ao servidor SÉRGIO ADRIANO DE MORAES, Escrivão de Polícia, identidade funcional/vínculo nº 1890417/01, por infringência ao artigo 81, incisos XXXIII, XL e XLIII, da Lei nº 7.366/80, na forma do artigo 83, inciso VI, do mesmo diploma legal, cuja execução resta suspensa em razão de já ter sido aplicada penalidade demissória com base no Parecer PGE nº 16.577/15.” (fl. 688) Como se transcreveu acima, as Resoluções fizeram referência aos seguintes enquadramentos XXXVIII (praticar ato definido como infração penal que, por sua natureza e configuração, o incompatibilize para o exercício da função policial) e XLIII (praticar ato degradante ou ser convencido de incontinência pública e

escandalosa), do artigo 81 da Lei 7.366/1980 (fl. 652). E o ato demissional assinado pelo Governador do Estado, bem como sua publicação fez referência aos ao artigo 81, incisos XXXIII (provocar a paralisação, total ou parcial, de tarefa ou serviço policial, ou dela participar), XL (receber, exigir ou solicitar propinas, ou auferir vantagens e proveitos pessoais de qualquer espécie e sob qualquer pretexto, em razão da função ou cargo) e XLIII (praticar ato degradante ou ser convencido de incontinência pública e escandalosa), da Lei nº 7.366/80.

(,,,)

Uma vez definidos na Resolução instauradora os fatos atribuídos ao servidor, são justamente os fatos que delimitam os limites da condenação e asseguram a sua defesa, mesmo que a tipificação expressa não conste daquela peça, estando ela adstrita aos fatos. O impetrante se defende de fatos e não de definições legais.

(...)

A Resolução foi clara ao descrever as condutas atribuídas ao servidor, o que lhe possibilitou a ampla defesa quanto aos fatos pelos quais foi demitido. Em processo administrativo disciplinar o Servidor se defende dos fatos e das condutas que lhe são imputadas, podendo a Autoridade administrativa adotar capitulação legal diversa da que lhes deu a Comissão de inquérito, sem que isso implique em cerceamento de defesa.

Assim, não reconheço a nulidade do ato administrativo aplicado.

Todavia, deverá a administração promover na retificação do ato de demissão, excluindo a tipificação constante do artigo 81, incisos XXXIII, da Lei nº 7.366/1980 (provocar a paralisação, total ou parcial, de tarefa ou serviço policial, ou dela participar), tendo em vista que foi incluída supostamente por equivoco, pois não guardam pertinência com a imputação fática feita ao impetrante, ou com o que foi apurado durante a instrução (fls. 524/545).

Entretanto, a retificação da capitulação referida no parágrafo acima não altera a conclusão da pena aplicada prevista no artigo 83, inciso VI, da Lei 7.366/80 34 . Foi reconhecido o cometimento das infrações previstas nos incisos XXXVIII, XL e XLIII do artigo 81 da Lei nº 7.366/80 35 . Inclusive com a agravante prevista artigo 84, § 3º, alínea d, do mesmo dispositivo 36 . Frente a isso, os fatos atribuídos ao servidor estabeleceram a condenação, com a punição prevista em lei, e teve o mesmo assegurada a sua defesa.

Voto, pois, por REJEITAR A PRELIMINAR, AFASTAR A PRESCRIÇÃO e, no mérito, por DENEGAR A SEGURANÇA, de acordo com a fundamentação" (fls. 896/920e).

O acórdão impugnado, ao que se tem, não merece censura.

De início, mister se faz registrar que o Mandado de Segurança é via célere

que exige prova pré-constituída apta a demostrar com clareza o direito líquido e certo que assiste ao impetrante, o que não foi observado, in casu .

Verifica-se, por primeiro, que o Tribunal de origem analisou fundamentadamente a matéria posta ao deslinde da controvérsia, que foi dirimida de forma clara, suficiente e fundamentada, ainda que de maneira contrária à pretensão recursal, não havendo que se falar em negativa de prestação jurisdicional (fls. 957/963e).

De igual modo, quanto ao mais, sem razão o recorrente.

Com efeito, "de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, o termo inicial do lapso prescricional para apuração de infrações disciplinares é a data do conhecimento dos fatos por parte da autoridade competente para instaurar o Processo Administrativo Disciplinar. Neste sentido: RO nos EDcl nos EDcl no MS 11.493/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Terceira Seção, julgado em 25/10/2017, DJe de 6/11/2017; MS 20615/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 0/03/2017, DJe 31/03/2017" (STJ, AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no MS 23.582/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 04/06/2019).

Assim, no caso, deve-se firmar o termo inicial do prazo prescricional da pretensão punitiva disciplinar do Estado, que se inicia na data do conhecimento dos fatos pela autoridade competente para a instauração do PAD, na espécie, o Conselho Superior de Polícia, o que ocorreu em 07/10/2008 (fl. 220e).

De fato, a Portaria de instauração do Processo Administrativo Disciplinar foi publicada em 23/06/2010 (fl. 913e). Considerando que, na hipótese dos autos, a ação disciplinar prescreve em 05 (cinco) anos, não decorreu o prazo prescricional, consoante restou consignado, in verbis :

"O prazo prescricional aplicável na hipótese em exame é de cinco anos, contados pela data em que o assunto chegou ao Conselho Superior de Polícia (07/10/2008 – fl. 175), até a instauração da ação disciplinar (23/06/2010), afastando a perda do direito de agir do Estado, observado o estabelecido nos artigos 95, IV, da Lei Estadual nº 7.366/8029 e Lei Complementar nº 14.828/2016 (inciso III). Nesse sentido o parecer da Procuradoria Geral do Estado, “com mais razão ainda deve ser afastada a prescrição, cujo “dies a quo” é, na verdade, contabilizado pela data em que o assunto chegou ao Conselho Superior de Polícia, que é quem tem a competência para instaurar o PAD, nos termos do artigo 101 da Lei Estadual nº 7.366/80, ou seja, o início do prazo prescricional se daria em 07/10/2008 (ciência das irregularidades pelo Conselho Superior de Polícia), conforme se vê da fl. 175 dos autos, outra razão para se afastar em definitivo a ocorrência de possível prescrição" (fl. 913e).

Portanto, não há falar, no caso, em prescrição da pretensão punitiva.

De igual modo, quanto à suposta nulidade do ato administrativo

demissional por haver sido imputado ao recorrente, ao final, tipificação diferente da prevista na portaria inaugural do Processo Administrativo Disciplinar, observa-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento firmado nesta Corte, no sentido de que o acusado se defende dos fatos imputados, pouco importando a sua capitulação legal se a narrativa permite o exercício de direito de defesa.

Com efeito, "é firme o entendimento jurisprudencial no âmbito desta Corte Superior no sentido de que apenas quando do indiciamento do servidor, posteriormente à fase instrutória do processo administrativo disciplinar, deve haver a descrição detalhada dos fatos a serem apurados, sendo desnecessária tal providência na portaria inaugural, de modo que, ainda que tenha ocorrido a descrição da irregularidade pela Portaria Instauradora, tal fato impede a apuração de infrações disciplinares conexas ou o aprofundamento das investigações" (STJ, MS 16.121/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 06/04/2016).

A propósito:

"MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL FEDERAL. PAD. FATO APURADO: PRISÃO EM FLAGRANTE DO SERVIDOR EM SUPOSTA ESCOLTA DE CAMINHÃO QUE TRANSPORTAVA PRODUTOS CONTRABANDEADOS (ART. 132, IV DA LEI 8.112/90 E 43, VIII E XLVIII DA LEI 4.878/65). PENA APLICADA: DEMISSÃO. DECISÃO FUNDAMENTADA. PENALIZAÇÃO COERENTE COM OS POSTULADOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. ALTERAÇÃO QUE SE SUBMETERIA À NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA O QUE, CONTUDO, É DEFESO NA VIA DO MANDADO DE SEGURANÇA. NULIDADE DA PORTARIA INAUGURAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO MINUCIOSA DOS FATOS INVESTIGADOS E CAPITULAÇÃO. POSSIBILIDADE DE PRORROGAÇÃO DOS MEMBROS DA COMISSÃO PROCESSANTE. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA.

1. O indiciado se defende dos fatos que lhe são imputados e não de sua classificação legal, de sorte que a posterior alteração da capitulação legal da conduta, não tem o condão de inquinar de nulidade o Processo Administrativo Disciplinar; a descrição dos fatos ocorridos, desde que feita de modo a viabilizar a defesa do acusado, afasta a alegação de ofensa ao princípio da ampla defesa.

(...) 7. Ordem denegada, com ressalva das vias ordinárias" (STJ, MS 19.726/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 18/12/2017).

Por fim, é de se registrar a independência das esferas penal e administrativa, em relação a apuração das penalidades, e a vinculação da resolução do presente feito ao pedido e a causa de pedir.

Ante o exposto, nego provimento ao Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Prejudicado o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, de fls. 1.080/1.148e.

I.

Brasília, 23 de agosto de 2019.

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

Relatora