Andamento do Processo n. 0149227-07.2014.4.02.5101 - Apelação - 03/09/2019 do TRF-2

BOLETIM: 2019000399

Apelação Cível/Reexame Necessário - Turma Espec. III - Administrativo e Cível

Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho

61 - 0149227-07.2014.4.02.5101 Número antigo: 2014.51.01.149227-0 (PROCESSO

ELETRÔNICO)

Atribuição por Competência Exclusiva - 19/08/2019 13:25

Gabinete da Vice-Presidência

Magistrado (a) MESSOD AZULAY NETO

APELANTE: INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVAVEIS -IBAMA

PROCURADOR: PROCURADOR FEDERAL

APELANTE: CARVALHO HOSKEN S.A. ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES

ADVOGADO: RJ112310 - LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA

ADVOGADO: RJ093732 - SANDRO MACHADO DOS REIS

APELADO: OS MESMOS

REMETENTE: JUÍZO DA 6ª VARA FEDERAL DE EXECUÇÃO FISCAL DO RIO DE JANEIRO/RJ

Originário: 0149227-07.2014.4.02.5101 - 06ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro

APELANTE

:

INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVAVEIS - IBAMA E OUTRO

ADVOGADO

:

PROCURADOR FEDERAL, LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA, SANDRO MACHADO DOS REIS

APELADO

: OS MESMOS

ADVOGADO

:

ORIGEM

:

06ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro (01492270720144025101)

Decisão

Trata-se de recurso especial, interposto pela CARVALHO HOSKEN S/A ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea a, da Lei Maior, contra acórdão da 6ª Turma Especializada deste Egrégio Tribunal que negou provimento ao apelo por ela interposto, como se vê a seguir (fls. 2831/2836):

APELAÇÃO CÍVEL. IBAMA. BOTA-FORA. MERITO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE. MULTA MANTIDA.

1. Trata-se de remessa necessária e de recursos de apelação interpostos por Carvalho Hosken S/A Engenharia e Construções e pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente – IBAMA em razão de sentença de parcial procedência proferida pelo juízo da 6ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro.

2. Cinge-se a controvérsia em saber se há prescrição para cobrança de multa ambiental, se o IBAMA pode fiscalizar conduta não sendo o responsável pelo licenciamento da correspondente atividade, se o procedimento administrativo foi hígido com respeito ao contraditório e à ampla defesa, se a construtora pode ser responsabilidade pelo “bota-fora”

de rejeito orgânico em desrespeito ao artigo 44 do Decreto 3.179/99, se a existência de procedimento administrativo com similar infração que culminou na atipicidade exige o reconhecimento de fato novo e extinção da cobrança e se a multa foi aplicada com critérios legais e razoáveis.

3. No caso, discute-se a prescrição referente a multa administrativa decorrente do Auto de Infração nº 361605-D, lavrado em 03/06/2005 (fl. 317), com a devida intimação da embargante/apelante para ciência do AI e de seu prazo para apresentação de defesa, a qual foi protocolizada em 28/03/2006 (fls. 363/375). Após o não acolhimento da impugnação, (fls. 421/425), houve a aplicação de multa pecuniária, com acréscimo pela reincidência (fl. 421/439).

4. Intimada da decisão para apresentar recurso e efetuar o pagamento da multa (fl. 443), a embargante/apelante interpôs recurso em 22/02/2007 (fls. 445/467), o qual não foi provido, permanecendo o Auto de Infração e a multa aplicada, com decisão final em 14/09/2012 (fl. 537). Intimada a se manifestar sobre a decisão (fl. 599 e 603), a embargante quedou-se inerte. Após, o processo foi encaminhado ao setor competente para inclusão do débito no CADIN e na dívida ativa (fl. 611).

5. Nesse cenário, não há se falar em decadência para a constituição do débito, tampouco prescrição no curso do procedimento administrativo ou para a veiculação da cobrança.

6. A tese de que a defesa foi intempestiva de modo a não obstar a const ituição definitiva do débito devendo-se contar daí a prescrição não prospera. Isso porque não havia certeza da dívida, tampouco exigibilidade. Por isso, não há se falar em fluência da prescrição para cobrança até a constituição que se deu em 2012 a partir da decisão final conjugada à inércia da interessada.

7. Ainda, o feito administrativo não permaneceu inalterado no lustro trienal a justificar a prescrição. Ao revés, a análise dos documentos constantes nos autos permite identificar constante movimentação para fins de apuração da infração administrativa. E, com a veiculação da cobrança em 2014, não há se falar em extinção por prescrição.

8. Superado o ponto, tem-se que o direito e dever de fiscalizar o cumprimento de normas ambientes não segue a sistemática da competência para licenciamento de modo a poder ser exercida por todos os interessados em cessar o risco ou dano ambiental, justamente no sentido de se cumprir o mandamento constitucional de salvaguarda do ecossistema.

9. Nessa esteira, seguindo o entendimento esposado na Constituição Federal, a Lei nº 9.605/98 previu, no seu art. 70, § 1º, a competência comum dos órgãos ambientais das três esferas da Federação para lavrar auto de infração e instaurar processo administrativo para apuração de infração administrativa ambiental sem que haja qualquer irregularidade, no caso, pela fiscalização do IBAMA.

10. Então, à luz da jurisprudência do STJ, "não há falar em competência exclusiva de um ente da federação para promover medidas protetivas. Impõe-se amplo aparato de fiscalização a ser exercido pelos quatro entes federados, independentemente do local onde a ameaça ou o dano estejam ocorrendo. O Poder de Polícia Ambiental pode - e deve – ser exercido por todos os entes da Federação, pois se trata de competência comum, prevista constitucionalmente. Portanto, a competência material parao trato das questões ambiental é comum a todos os entes. Diante de uma infração ambiental, os agentes de fiscalização ambiental federal, estadual ou municipal terão o dever de agir imediatamente, obstando aperpetuação da infraç ão" (STJ, AgRg no REsp 1.417.023/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,SEGUNDA TURMA, DJe de

25/08/2015). No mesmo sentido: STJ, REsp 1.560.916/AL, Rel. MinistroFRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/12/2016; AgInt no REsp 1.484.933/CE, Rel.Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 29/03/2017."(AgInt no REsp nº1.532.643-SC, 2ª T., rel. Min. Assusete Magalhães, v. u. de 10/10/2017, DJe de 23/10/2017)

11. Assim, ainda que o projeto de revitalização da Lagoa da Barra da Tijuca tenha sido da SERLA e a licença ambiental tenha sido expedida pela FEEMA (atual INEA), o IBAMA tomando conhecimento de uma infração ambiental deve exercer o seu poder de polícia ambiental fiscalizadora, como o fez no presente caso.

12. Configurado o pressuposto para a atuação da autarquia ambiental não há se falar em falta de atribuição à luz da legislação para a concessão de licença.

13. Discute-se, no caso, a multa decorrente de auto de infração nº 361605/D, no valor original de R$ 3.000.000,00 (três milhões) de reais, lavrado por ter a executada despejado produto mineral diverso do orgânico sem a devida licença ambiental, em descumprimento ao contido no art. 70, parágrafo 1º c/c art. 60 da Lei 9605/98 e art. 10 do Decreto 3179/99, além art. II e VII c/c art. 66 parágrafo único I e II do Decreto 6514/2008.

14. Conforme o auto de fls. 317/325, a conduta cingiu-se em “exercer atividade de botafora de rejeito orgânico (areia) em área junto a base do morro Pedra da Panela desrespeitando o embargo nº 198756/C”.

15. O procedimento administrativo de fls. 316/623 denota a estrita observância do devido processo legal para fins de se perquirir a higidez da atuação do agente fiscalizador, inclusive quanto ao exercício do contraditório e da ampla defesa.

16. A apelante foi cientificada com absoluta compreensão dos motivos da multa, sem que tenha sido obstado qualquer meio defensivo para fins de afastar as situações fáticas que a justificam. A sujeição passiva para a cobrança da multa, por sua vez, decorre da contribuição ativa da Construtora executada para o dano ambiental, pouco importando se agiu como proprietária do terreno utilizado para a colocação do material retirado da lagoa ou, ainda, como mera executora de projeto de dragagem do sist ema lagunar da Barra da Tijuca.

17. Vale dizer, a apelante, na qualidade de construtora praticou conduta em descompasso com as normas ambientais na preparação para empreendimento imobiliário, pouco importando se o projeto era de terceiros.

18. Reconhecida a legalidade do procedimento administrativo sancionador, há de se perquirir se sobressai qualquer descumprimento às normas previstas na ordem jurídica para fins de atuação do Poder Judiciário sob pena de indevida interferência no mérito.

19. Com razão as seguintes conclusões: “Não prospera a ilegitimidade alegada pela Embargante para compor o polo passivo da execução fiscal, eis que, ainda que a construtora tenha agido apenas como proprietária do terreno utilizado para colocação do material retirado da lagoa ou, mesmo ainda, como mera executora do projeto de dragagem do sistema lagunar da Barra da Tijuca, visando à recuperação da Lagoa da Tijuca, contribuiu sim para a ocorrência do fato gerador do dano ambiental descrito no auto de infração lavrado pela Exequente, ora Embargada, exercendo atividade de bota-fora de rejeito orgânico em área distinta da permitida, próximo a base do morro da pedra da panela, desrespeitando, assim, a legislação ambiental e ensejando a sua responsabilidade neste âmbito ambiental de forma objetiva, conforme dispõem a teoria do risco integral e o princípio da responsabilidade do poluidor-pagador.”

20. Bem assim, não há questionamento por parte da administrada acerca da efetiva realização do “bota-fora” de modo a se afastar o questionamento vinculado à seara subjetiva da responsabilidade. Desde a lavratura do auto de infração a construtora pôde desincumbir-se do ônus relacionado ao afastamento da conduta, mas não o fez.

21. Quanto à tipicidade é de se notar que a existência de diversos procedimentos administrativos com supostas condutas semelhantes e distintos desfechos não é suficiente para se afastar a conclusão pela penalidade não sendo lícito ao Judiciário suplantar o juízo administrativo frente às peculiaridades de cada caso.

22. Tampouco consubstancia fato novo para afastar multa administrativa a conclusão de processo administrativo com aparente identidade de infrações. Como pontuou o juízo sentenciante: “Com efeito, sobre a suposta identidade entre os Autos de Infração nºs 361605-D e 361607-D, tal alegação não merece prosperar, eis que as condutas praticadas e os seus objetos são distintos, ainda que ambos contenham a descrição de desrespeito ao termo de embargo nº 198756, o objeto do Auto de Infração nº 361605-D cingia-se ao exercício de atividade de bota-fora de rejeito orgânico, diferentemente da infração constante no Auto de Infração nº 361607-D (fls. 317 e 1.122).”

23. Quanto à definição da multa, com observância do procedimento administrativo e do Decreto 3.179 de 1999, é importante atentar para a excepcionalidade da interveniência do Poder Judiciário, porquanto isso exige o reconhecimento de que a fiscalização do Executivo tenha sido desarrazoada, ilegal ou teratológica.

24. Vale dizer, é incorreto a interferência do Judiciário no mérito administrativo sem que exista irregularidades no procedimento administrativo, tampouco excepcionalidade patente comprovada por falta de razoabilidade ou desproporcionalidade de eventual pena aplicada.

25. No caso, novamente, a multa decorre da prática, pela construtora, da conduta descrita no artigo 44 do Dec reto nº 3.179/99, exerc endo atividade de bota -fora de rejeito orgânic o em área junto a base do

morro da pedra da panela, sem a devida licença ambiental de competência da FEEMA, eis que o Auto de Infração é datado de 03/06/2005 (fls. 317) e a

respectiva licença somente fora concedida em 16/06/2005 (fls. 123/125).

26. Com isso, o IBAMA ponderou a existência de reincidência administrativa, não levou em consideração a realização de Termo de Ajustamento de Conduta – TAC ou a obtenção da licença pouco tempo após a data da infração.

27. Nesse cenário, o juízo de primeiro grau considerou aplicável o artigo 60, § 3º do Decreto 3.179 de 1999. Não obstante, não há nos autos a aferição de que teria oc orrido o cumprimento integral das obrigações assumidas.

28. De mais a mais, o § 1º do artigo 60 do aludido Decreto exige a apresentação de projeto técnico de reparação do dano de modo a se reconhecer que há nuances e conjecturas alheias às provas trazidas a os autos e ao conhecimento do Judiciário para se justificar a interferência no mérito administrativo substituindo a penalidade originalmente aplicada.

29. A existência de reincidência, por sua vez, exige perquirir o critério jurídico-positivo para tal qualificação no ramo do direito ambiental como extrai-se do artigo 10 do Decreto 3.179.

30. Frente a isso, não é possível se afastar a reincidência por substituição da interpretação administrativa exigindo-se parâmetros alheios ao critério jurídico-positivo. Ou seja, a norma ambiental não exige o encerramento da fiscalização para a configuração da reincidência não sendo lícito ao Judiciário interpretá-la diferentemente do sujeito competente.

31. Ora, o juízo sentenciante substituiu o poder de polícia do IBAMA adotando nova conceituação de reincidência administrativa sem que haja substrato normativo para tanto. Desse modo, há indevida intromissão na fiscalização da autarquia com violação à separação dos Poderes.

32. Convém reforçar que o IBAMA possui o conhecimento técnico da matéria para proceder ao acompanhamento das atividades nocivas ao meio ambiente, motivo pelo qual detém a experiência necessária para avaliar a pena que deve ser aplicada para preservar o meio ambiente à luz das normas de tal ramo jurídico.

33. Outro aspecto a se considerar é que a aplicação da multa com valores módicos pode tornar mais vantajosa à prática infracional do que a adequação da conduta às normas fixadas pela legislação ambiental, inviabilizando o poder inibitório da pena, a atividade de regulação e a proteção ao meio ambiente.

34. Nesse passo, a imprescindibilidade de realização da dragagem do sistema lagunar da Barra da Tijuca tampouco é suficiente para eximir a infratora da penalidade assentada pelo IBAMA.

35. Em arremate, o montante definido a título de multa pela autarquia ambiental à construtora faltosa não deixou de levar em cotejo os limites legais, as circunstâncias fáticas e a condição econômica do infrator, porque foi-lhe aplicada multa de R$3.000.000,00 (três milhões) de reais considerando-se o mínimo de R$500,00 (quinhentos) e máximo de R$10.000.000,00 (dez milhões) de reais, a reincidência nos parâmetros ambientais e o porte da administrada.

36. Por isso, não há margem de atuação para o Judiciário substituir a atividade do administrador. Recursos conhecidos com provimento da remessa necessária e do recurso do IBAMA para manter a decisão administrativa por seus próprios termos e a integral cobrança da multa veiculada nos autos da execução fiscal 2014.51.01.018827-4.

A parte recorrente sustenta, em síntese, que o v. acórdão recorrido teria contrariado o disposto nos arts. 489 § 1º e 1.022 do CPC; 4º, VII e 14 §§ 1º e da Lei nº 6.938/81; e art. , IV da Lei nº 9.873/1999 (fls. 2859/2875).

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 2971/3004). É o breve relatório. Decido.

Não deve ser admitido o recurso. Nada há no acórdão impugnado que contrarie, in abstracto, os dispositivos infraconstitucionais alegadamente violados.

O resultado do julgamento baseia-se em determinadas premissas fáticas. Admitidos os fatos, as conclusões não destoam da lei, daí que não cabe recurso especial, pois a aferição da ofensa a texto de lei teria que reanalisar os fatos, e isto é incabível.

Por seu turno, os embargos de declaração foram regularmente apreciados. De fato, alegar que não o foram, quando isto pressuponha, para que acatado, reexaminar os fatos e, só assim, perquirir a correção ou não do julgado, torna inviável a via extrema.

À luz da súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça, é vedado, em sede de recurso especial, o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"). Significa dizer que a premissa equivocada deve ser demonstrada com o corpo teórico constatado pelo acórdão atacado, à luz das premissas de fato por ele vislumbradas.

In casu, verifica-se que o órgão julgador decidiu a controvérsia após análise dos fatos, sendo certo que, para se chegar à conclusão diversa, tornar-se-ia imprescindível reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, o que, como visto, é vedado.

Além disso, o julgado, em princípio e em juízo de delibação, parece não destoar da linha do STJ, e torna imperativa a inc idênc ia da súmula n.º 83 do próprio STJ.

O debate no especial encontra óbice na súmula nº 7 do STJ. Não restou demonstrado, sem necessidade de exame dos fatos e provas, que o julgado contrariou os dispositivos legais citados ou, ainda, que conferiu à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído o Superior Tribunal de Justiça.

Do exposto, INADMITO o recurso especial.

Rio de Janeiro, 27 de agosto de 2019.

MESSOD AZULAY NETO

Desembargador Federal

Vice-Presidente

(T215936)

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