Andamento do Processo n. 455.249 - Re no Agrg no Habeas Corpus - 03/09/2019 do STJ

Superior Tribunal de Justiça
mês passado

A ta n. 9527 de Registro e Distribuição de Processos

do dia 31 de agosto de 2019.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de processamento de dados, os seguintes feitos:

RE no AgRg no HABEAS CORPUS Nº 455.249 - SC (2018/0149717-1)

RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RECORRIDO : LUIS CARLOS WEISS

RECORRIDO : JOSE JAIME GAUDENCIO

ADVOGADO : ARÃO DOS SANTOS - SC009760

EMENTA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL

PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA

RESTRITIVA DE DIREITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL.

ARE Nº 964.246 (TEMA 925). PRECEDENTES DO STF.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO ADMITIDO.

DECISÃO

Trata-se de recurso extraordinário, interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, com fundamento no art. 102, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCIDENTE INCOMPATÍVEL COM O CÉLERE RITO PROCESSUAL DESTE WRIT. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA RESTRITIVA DE DIREITO. ART. 147 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO.

1. Consoante entendimento desta Corte Superior, "a instauração do incidente de inconstitucionalidade é incompatível com o rito do habeas corpus, ante a impossibilidade de suspensão do feito e da afetação do tema à Corte Especial para exame do pedido" (AgRg no RHC 90.145/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018). Precedentes.

2. Embora o Supremo Tribunal Federal tenha decidido pela viabilidade da imediata execução da pena (privativa de liberdade e restritivas de direitos) imposta ou confirmada pelos tribunais locais após esgotadas as respectivas jurisdições, esta Corte Superior de Justiça tem se posicionado no sentido de que tal possibilidade não se estende às penas restritivas de direitos, tendo em vista a norma contida no art. 147 da Lei de Execução Penal. Entendimento firmado pela Terceira Seção do STJ.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

Nas razões do recurso extraordinário (fls. 208/230), sustenta o recorrente que está presente a repercussão geral da questão tratada e que houve contrariedade ao art. , XLVI, d, e e, LIV e LVII, da Constituição Federal.

Não foram apresentadas as contrarrazões (fl. 238).

É o relatório.

A Terceira Seção desta Corte, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.619.087/SC, firmou orientação no sentido da impossibilidade de execução provisória das penas restritivas de direitos, devendo-se aguardar o trânsito em julgado da condenação. Na oportunidade, prevaleceu o raciocínio segundo o qual a repercussão geral apreciada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 925) refere-se, tão somente, às penas privativas de liberdade.

O aresto recebeu a seguinte ementa:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 147 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. PROIBIÇÃO EXPRESSA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO STF. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Embora o Supremo Tribunal Federal tenha decidido pela viabilidade da imediata execução da pena imposta ou confirmada pelos tribunais locais após esgotadas as respectivas jurisdições, não analisou tal possibilidade quanto às reprimendas restritivas de direitos.

2. Considerando a ausência de manifestação expressa da Corte Suprema e o teor do art. 147 da LEP, não se afigura possível a execução da pena restritiva de direitos antes do trânsito em julgado da condenação.

3. Embargos de divergência rejeitados. (EREsp 1.619.087/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, julgado em 14/6/2017, DJe 24/8/2017)

Em 24 de outubro de 2018, a Terceira Seção enfrentou novamente o tema e manteve o referido posicionamento em acórdão assim ementado:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. 2. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. NÃO POSSIBILIDADE. ART. 147 DA LEP. AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À SÚMULA VINCULANTE 10/STF. 3. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. CF/88, ART. 97. VIGÊNCIA DA LEI 7.210/1984 (ART. 147). 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM MANTIDA.

1. O fato de haver decisões monocráticas ou de órgãos fracionários do Supremo Tribunal Federal considerando que o entendimento firmado no Agravo em Recurso Especial n. 964.246/SP, submetido ao rito da repercussão geral, abrange também a execução provisória de penas restritivas de direitos, não enseja, data venia, a retratação do julgado. A diretriz firmada em repercussão geral não faz referência ao disposto no art. 147 da Lei de Execucoes Penais, o qual se mantém hígido e não pode deixar de ser aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de violação da cláusula de reserva de plenário.

2. De outra parte, há pronunciamento expresso da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no AgRg no RE nos EDcl no AgRg no AREsp 971.249/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 28/11/2017) no sentido da vigência do art. 147 da LEP, não vislumbrando o Órgão máximo deste Tribunal razão para afastar o dispositivo em tela por inconstitucionalidade ou "interpretação conforme". Este dado é muito importante no caso concreto, em que se pretende que a Terceira Seção reveja sua posição consolidada (EREsp. 1.619.087/SC, Rel. p/ Acórdão Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, julgado em 14/06/2017, DJe 24/08/2017) e oferte interpretação "conforme" ou "inconstitucionalidade por arrastamento", contrariando, todavia, a diretriz da Corte Especial supramencionada. Dessa forma, enquanto não houver declaração expressa de inconstitucionalidade do referido comando normativo, quer pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal quer pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (CF/88, art. 97), não é possível deixar de aplicá-lo, sob pena de violação da Súmula Vinculante n. 10 do Pretório Excelso. Doutrina e jurisprudência.

3. Em suma: a) o Supremo Tribunal Federal, ao tratar sobre a execução provisória da pena, no HC n. 126.292/SP, no ARE n. 964.246/SP e nas Ações Diretas de Constitucionalidade 43 e 44, decidiu apenas acerca da pena privativa de liberdade, nada dispondo sobre as penas restritivas de direito; b) somente em sede de tutela cautelar nas aludidas ADCs é que foi examinado o art. 283 do CPP e não houve, na ocasião, qualquer arrastamento quanto ao art. 147 da Lei 7.210/1984; c) ao tempo em que vigorava o entendimento de ser possível a execução provisória da pena (até 05/02/2009, com o julgamento do HC 84.078/MG), como agora, a Suprema Corte não a autorizava para as penas restritivas de direito. Precedentes do STF e do STJ; d) incidência, portanto, na espécie, da Súmula Vinculante n. 10.

4. Agravo regimental a que se nega provimento, para manter a concessão da ordem. Aplicação do disposto no art. 1.041 do NCPC, c/c art. do CPP. Retorno dos autos à Vice-Presidência do STJ.

(AgRg no HC 435.092/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ Acórdão Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/10/2018, DJe 26/11/2018)

Ocorre, contudo, que o Supremo Tribunal Federal vem admitindo a aplicação do Tema 925 na execução provisória de penas restritivas de direitos, ao entendimento de que não teria sido estabelecida qualquer distinção ao se assentar o cabimento da execução provisória da condenação exaurida nas instâncias ordinárias (quando pendente apenas recursos de índole extraordinária), não importando se tratar de pena privativa de liberdade ou de restritiva de direitos.

A propósito:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. , LVII). EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. 1. Jurisprudência acolhida por esta CORTE, consoante o julgamento do ARE 964.246-RG/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Plenário Virtual, DJe de 25.11.2016, sob a

sistemática da repercussão geral, nos seguintes termos: a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência, prevista no art. , inciso LVII, da Constituição Federal. 2. O entendimento consolidado não se restringiu aos réus condenados a penas privativas de liberdade, alcançando também aqueles cujas penas corporais tenham sido substituídas por restritivas de direitos . Precedentes. 3. RECEBO os embargos de declaração como agravo regimental, AO QUAL NEGO PROVIMENTO.

(RE 1.169.624 ED, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 15/02/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-039 DIVULG 25-02-2019 PUBLIC 26-02-2019)

DIREITO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 964.246-RG, Rel. Min. Edson Fachin, após reconhecer a repercussão geral da matéria, entendeu que a execução de decisão penal condenatória proferida em segundo grau de jurisdição, ainda que sujeita a recurso especial ou extraordinário, não viola o princípio constitucional da presunção de inocência ou não culpabilidade. 2. Naquela ocasião, o STF não restringiu o alcance da decisão apenas aos condenados a penas privativas de liberdade não substituídas (RHC 142.845, de minha relatoria, HCs 142.750 e 141.978, ambos da relatoria do Min. Luiz Fux, REs 1.125.909-AgR e 1.153.996-AgR, ambos de minha relatoria; e RE 1.055.792, Rel. Min. Celso de Mello). 3. Agravo interno provido.

(RE 1.109.611 AgR, Relator (a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/10/2018, DJe-163 DIVULG 31-01-2019 PUBLIC 01-02-2019)

No mesmo sentido, diversas decisões monocráticas foram proferidas por Ministros do Supremo Tribunal Federal, dando provimento ao recurso extraordinário para determinar a imediata execução da pena restritiva de direitos após a conclusão do julgamento em segunda instância, entre as quais: RE n. 1.161.548/SC, Ministro Edson Fachin, publicada em 18/02/2019; RE n. 1.187.477/MG, Ministro Alexandre de Moraes, publicada em 14/02/2019; RE n. 1.179.943/SP, Ministro Celso de Mello, publicada em 18/02/2019; RE n. 1.183.946/PR, Ministro Luiz Fux, publicada em 06/02/2019; RE n. 1.172.224/SC, Ministra Carmen Lúcia, publicada em 06/02/2019; e, mais recentemente, RE n. 1.190.840/PR, assim sintetizado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE USO DE DOCUMENTO FALSO. ARTIGOS 297 E 304 DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS , CAPUT, LIV, LV, LVII, E 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS 126.292. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. ARE 964.246. TEMA 925. RECURSO PROVIDO.

(...) o artigo 147 da Lei de Execução Penal, ao versar sobre a

execução das penas restritivas de direitos, à similitude do artigo 283 do CPP, traz a expressão “trânsito em julgado”. Assim, embora a pena restritiva de direitos não tenha como pressuposto a segregação do condenado em estabelecimento prisional, é, de igual forma, sanção penal, mercê de decorrer de um juízo condenatório em ação penal promovida pelo Estado. O que se tem é, conforme previsto pelo legislador, uma “pena”, e, portanto, instituto que ostenta a natureza de sanção penal, a qual, acaso reste injustificadamente descumprida, nos termos do artigo 44, § 4º, acarreta a sua conversão em privativa de liberdade. Em suma, não se visualiza qualquer justificativa para diferenciação das penas restritivas de direitos em relação à pena privativa de liberdade no que condiz à possibilidade de execução provisória da condenação. (...)

(RE 1190840, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 20/03/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 21/03/2019 PUBLIC 22/03/2019)

Assim, constata-se que a interpretação do Superior Tribunal de Justiça acerca da extensão do Tema 925, firmado em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, conflita com julgados daquela Alta Corte, sendo de bom alvitre que o recurso extraordinário seja apreciado na instância ad quem.

Ante o exposto, presentes os pressupostos de admissibilidade, admito o recurso extraordinário , nos termos do art. 1.030, inciso V, alínea a, do Código de Processo Civil.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 26 de agosto de 2019.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

Vice-Presidente