Andamento do Processo n. 1000947-89.2018.5.02.0401 - AIRO - 05/09/2019 do TRT-2

Secretaria do Trabalho do Ministério da Economia), Regulamentando o Art.193, § 4º, da Clt.

Processo Nº AIRO-1000947-89.2018.5.02.0401

Relator ANTERO ARANTES MARTINS

AGRAVANTE FUNDACAO DO ABC

ADVOGADO CAMILA RODRIGUES LUIZ (OAB: 374049/SP)

AGRAVADO MUNICIPIO DE PRAIA GRANDE

ADVOGADO MARCELO OLIVEIRA ROCHA (OAB: 113887/SP)

AGRAVADO LUCIANA VELASQUES PELEGRINELI

ADVOGADO CRISTINA BORGES DA COSTA (OAB: 321021/SP)

ADVOGADO THIAGO RODRIGUES XAVIER (OAB: 324334/SP)

CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

Intimado (s)/Citado (s):

- FUNDACAO DO ABC

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO TRT/SP n. 1000947-89.2018.5.02.0401

AGRAVO DE INSTRUMENTO e RECURSO ORDINÁRIO DA

1ª VARA DO TRABALHO DE PRAIA GRANDE RITO ORDINÁRIO AGRAVANTE: FUNDACAO DO ABC AGRAVADA: LUCIANA VELASQUES PELEGRINELI RELATOR: ANTERO ARANTES MARTINS EMENTA

Justiça Gratuita objeto do recurso principal. Indeferimento de seu processamento por deserção. Impossibilidade.

Se a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça é objeto do próprio recurso principal, é vedado ao Juízo "a quo" denegar processamento a este sob o fundamento de deserção, à luz do art. 99, § 7º do CPC. A análise do preparo como pressuposto processual, neste caso, é exclusivamente do Juízo "ad quem". RELATÓRIO

Inconformado com a r. decisão de fls. 675, da lavra da MMª. Juíza Bruna Gabriela Martins Fonseca que denegou seguimento ao seu recurso ordinário por deserto, agrava de instrumento a reclamada, com as razões de fls. 677/685, pretendendo a reforma da decisão a fim de que seja processado o recurso.

A medida é tempestiva. Contraminuta apresentada tempestivamente.

Manifestação circunstanciada do M.D. Representante do Ministério Público do Trabalho às fls. 703/704 pelo prosseguimento do feito, sem prejuízo de futura manifestação.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO FUNDAMENTAÇÃO

V O T O 1. Admissibilidade.

Na hipótese do recurso ordinário discutir a concessão de justiça gratuita o MM. Juízo "a quo" não deve trancar sua tramitação, à luz do que estabelece o art. 99, § 7º do CPC, que estabelece:

Art. 99. ...

§ 7oRequerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo, incumbindo ao relator, neste caso, apreciar o requerimento e, se indeferi-lo, fixar prazo para realização do recolhimento.

Neste caso, como se viu, a análise quanto ao preenchimento da admissibilidade recursal pertence exclusivamente ao Juízo "quem".

Assim, incorreto o indeferimento de processamento do recurso ordinário, obrigando a parte a interpor, desnecessariamente, o recurso do agravo de instrumento.

Entretanto, como assim procedeu (equivocadamente, repita-se) o MM. Juízo "a quo", então conheço do agravo, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

2. Mérito. Justiça gratuita.

O § 4º do art. 790 da CLT, inserido pela Lei 13.467/2017, explicitou que o benefício da justiça gratuita será concedido à parte e não mais ao trabalhador, eliminando, assim, a resistência para a concessão da justiça gratuita ao empregador que dela necessite.

A reclamada comprovou que é entidade filantrópica (fl. 668), o que a isenta do depósito recursal, consoante o novel § 10º do art. 899 da CLT.

Também comprovou satisfatoriamente estar em dificuldades financeiras (Súmula 463, II, do C. TST), conforme relatórios

financeiros de fls. 669/670.

Sendo assim, dou provimento ao agravo de instrumento para conceder à reclamada os benefícios da gratuidade de justiça e conhecer do recurso ordinário.

Por conseqüência, passo de imediato à análise do recurso ordinário cujo seguimento havia sido denegado (art. 897, § 7º, CLT), bem como do recurso ordinário da autora.

Versa a hipótese sobre recursos ordinários interpostos pelas partes em face à r. sentença de fls. 641/645 proferida pela MMª. Juíza Bruna Gabriela Martins Fonseca que julgou o feito procedente em parte e cujo relatório adoto.

Postula a reclamante recorrente através das razões de fls. 646/650 a reforma da r. sentença de primeiro grau eis que devido o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da segunda reclamada.

Postula a terceira reclamada recorrente através das razões de fls. 651/667 a reforma da r. sentença de primeiro grau eis que (i) devida ad a concessão dos benefícios da justiça gratuita; (ii) indevido o

reconhecimento da responsabilidade subsidiária e (iii) indevidas horas extras e reflexos.

Contrarrazões apresentadas tempestivamente.

Manifestação circunstanciada do M.D. Representante do Ministério Público do Trabalho às fls. 703/704 pelo prosseguimento do feito, sem prejuízo de futura manifestação.

É o relatório.

V O T O 1. Admissibilidade.

Os recursos foram interpostos tempestivamente (fl.668), subscritos por procuradores com instrumento de mandato nos autos (fls. 16 e 483), sendo isentos de preparo, diante da concessão da justiça gratuita.

Conheço dos recursos interposto, vez que atendidas as formalidades legais, exceto o recurso da reclamada no tópico "horas extras e reflexos", haja vista que não houve condenação

nesse sentindo, porquanto, carece de interesse recursal, não conheço , portanto.

2. Mérito. Recurso da reclamante. Responsabilidade subsidiária da segunda reclamada (Município de Estância Balneária de Praia Grande).

Alega a reclamante que é devido o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da segunda reclamada.

Com razão.

O instituto "contrato de gestão" encontra amparo diretamente no art. 37, § 8º, da CF/1988, que previu a possibilidade de ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira de órgãos e entidades da administração direta e indireta.

Ante o presente contexto, é importante ressaltar que a Administração Pública não pode se beneficiar ilicitamente por meio da substituição de seus servidores por terceirizados (prestadores de serviços em geral), sob o fundamento da impossibilidade de reconhecimento de vínculo diretamente com a Administração e com isso pretender se isentar do pagamento de valores devidos.

Ressalte-se, por oportuno, que por se tratar de contrato de gestão, o pacto é levado a cabo por meio de chamamento público, que não é modalidade de licitação.

Logo, inaplicável à hipótese qualquer dispositivo de que trata a Lei 8.666/93, eis que o Diploma legal refere-se à contratação através de certame licitatório.

Por consequência, inaplicável à hipótese o teor da decisão proferida pelo E. STF na Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) 16, cujo objeto é a discussão da constitucionalidade de um dispositivo da Lei 8.666/93 atinente, portanto, ao procedimento licitatório, inexistente na hipótese ora examinada.

Por consequência, inaplicável o inciso V da Súmula 331 do C. TST, criado em virtude da força "erga omnes" que decorre do entendimento esposado na V. decisão da ADC 16.

A hipótese dos autos é de contratação sem licitação e, portanto, de responsabilidade subsidiária pelo mero inadimplemento.

No caso, o fato de que o Município Estância Balneária de Praia Grande celebrou contrato de Gestão com a Fundação do ABC (3ª reclamada), mas o empregador da reclamante foi Biofast Medicina e Saúde Ltda (1ª reclamada), não exclui a responsabilidade do ente público.

Logo, dou provimento ao recurso para reconhecer a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada (Município de Estância Balneária de Praia Grande) pelos débitos trabalhistas da empregadora (primeira reclamada).

3. Mérito. Recurso da Reclamada.

3.1. Justiça gratuita.

Concedida a Justiça Gratuita na análise do agravo de instrumento.

3.2. Responsabilidade subsidiária.

A recorrente sustenta a impossibilidade de condenação subsidiária sob o fundamento de que é entidade que exerce atividade administrativa pública e, portanto, não há responsabilidade subsidiária por força do art. 71 da Lei 8.666/93, não lhe sendo aplicável a Súmula 331 do C. TST.

Por primeiro é de se dizer que a recorrente não trouxe aos autos o processo de licitação, a demonstrar que a fornecedora de mão-deobra ré fora contratada sob o manto da Lei 8.666/93, o que, por si só, já afastaria a aplicabilidade do referido Diploma Legal.

Com efeito, sem prova de que houve licitação, não há como ser aplicada a Lei de Licitações.

Entretanto, para esgotar a jurisdição, avanço na análise meritória da excludente legal levantada no recurso ora examinado.

Em face à v. decisão proferida pelo E. STF na ADC 16, e ao que dispõe a Súmula Vinculante nº 10, foi alterada a redação da Súmula 331, IV do C. TST e, mesmo tendo sido acrescentado o inciso V naquele verbete sumular, não o adoto como razão de decidir.

A interpretação do o art. 71, § 1º da Lei 8.666/93 deve ser feita sistematicamente com outros dispositivos da mesma lei que obrigam a administração pública, em caso de terceirização, a fiscalizar o cumprimento do contrato, inclusive no que tange ao cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte da contratada.

A obrigação da fiscalização está contida no artigo 67 da Lei 8.666/93, que assim dispõe:

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

(sem grifos no original).

No caso em concreto (fatos da causa), é evidente que a recorrente não cumpriu integralmente tal obrigação, tendo em vista que a reclamante laborava nas dependências da contratante e restou comprovado o inadimplemento das verbas rescisórias de praxe, incluindo diferenças de FGTS, recebimento de cesta básica e atraso no pagamento das verbas rescisórias (multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT).

A culpa "in vigilando" atrai a responsabilidade subsidiária da recorrente. Em outras palavras, não basta licitar. É preciso cumprir integralmente a Lei de licitações para que se possa aplicar a excludente do art. 71, § 1º da CLT.

Posto isto, agiu bem o MM. Juízo a quo ao manter a recorrente no polo passivo da ação como responsável subsidiária pelos débitos trabalhistas da empregadora (primeira reclamada). Mantenho .

3.3. Alcance da responsabilidade subsidiária.

A responsabilidade subsidiária tem natureza econômica e não jurídica. A recorrente é garantidora da satisfação econômica das prestações a que está obrigada a devedora principal, porquanto agiu com culpa "in eligendo" e "in vigilando".

Sua responsabilidade, portanto, não é analisada "verba a verba" (posto que não é jurídica) e sim pelo total da dívida no momento em que a devedora principal for inadimplente.

Não cabe, portanto, discutir que não tem responsabilidade por verbas rescisórias, multas ou indenizações. Se a devedora principal tem tais obrigações, a recorrente as tem de forma subsidiária (garantidora financeira).

Neste sentido, a Súmula 331, VI do C. TST:

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (Inserido - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)

Logo, reconheço a reponsabilidade subsidiária da segunda reclamada por todo período laborado pela reclamante. Mantenho.

ACÓRDÃO ACÓRDÃO

DO EXPOSTO

ACORDAM os Magistrados da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em CONHECER do agravo de instrumento e, no mérito DAR-LHE PROVIMENTO , para conceder à reclamada os benefícios da justiça gratuita, CONHECER do recurso ordinário interposto pelo reclamante e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, para reconhecer a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada (Município de Estância Balneária de Praia Grande), NEGAR PROVIMENTO ao recurso da reclamada, tudo na forma e limites da fundamentação constante do voto do Relator. No mais, fica mantida a r. sentença recorrida, inclusive no que tange aos valores arbitrados para condenação e custas para os fins a que se destinam

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

Certifico que, em sessão realizada nesta data, a 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região, julgando o presente processo, resolveu: por unanimidade de votos, CONHECER do agravo de instrumento e, no mérito DAR-LHE PROVIMENTO , para conceder à reclamada os benefícios da justiça gratuita, CONHECER do recurso ordinário interposto pelo reclamante e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, para reconhecer a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada (Município de Estância Balneária de Praia Grande), NEGAR PROVIMENTO ao recurso da reclamada, tudo na forma e limites da fundamentação constante do voto do Relator. No mais, fica mantida a r. sentença recorrida, inclusive no que tange aos valores arbitrados para condenação e custas para os fins a que se destinam.

Presidiu Regimentalmente o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador VALDIR FLORINDO

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Sr (a) s. ANTERO ARANTES MARTINS, WILSON FERNANDES e VALDIR FLORINDO

Relator: o Exmo. Sr. Desembargador ANTERO ARANTES MARTINS

Revisor: o Exmo. Sr. Desembargador WILSON FERNANDES

São Paulo, 03 de setembro de 2019.

Priscila Maceti Ferrarini

Secretária da 6ª Turma

ANTERO ARANTES MARTINS

Desembargador Relator

Tópicos relacionados