Andamento do Processo Administrativo n. 2018-15187 - - 06/09/2019 do TJAL

Tribunal de Justiça

Procuradoria do Poder Judiciário

O Procurador Geral, Dr. Rodrigo José Rodrigues Bezerra, no uso de suas atribuições legais, despachou e encaminhou ao DCA, o seguinte processo:

SOLICITAÇÕES - REPACTUAÇÃO

PROC. VIRTUAL 2018-15187 - REQUERENTE: PARTNERS COMUNICAÇÃO INTEGRADA LTDA

PARECER GPGPJ _394_/2019

ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. REPACTUAÇÃO. ACORDO COLETIVO. OBSERVÂNCIA DE PERIODICIDADE MÍNIMA DESDE O FATO GERADOR DA ÚLTIMA REPACTUAÇÃO. POSSIBILIDADE. REVISÃO DE PREÇOS DE REPACTUAÇÃO ANTERIOR EM RAZÃO DA REINCLUSÃO DE CUSTOS FIXOS NÃO RENOVÁVEIS NAS PLANILHAS. IMPOSSIBILIDADE. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. PLANILHAS DE CUSTOS COM CARÁTER ACESSÓRIO. ACEITE DO VALOR CONTRATUAL RESULTANTE DA ÚLTIMA REPACTUAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, SALVO FLAGRANTE MÁFÉ, NÃO COGITADA NO CASO CONCRETO.

Versa o processo em epígrafe sobre pedido de repactuação do contrato 23/2016, em que figura como contratada a empresa epigrafada. O pedido baseia-se no acordo coletivo da categoria alocada pelo contrato referente ao ano de 2018. O pedido foi instruído com planilhas de formação de custo demonstrativas do valor pleiteado.

O processo tramitou por vários setores até que fosse consignada a manifestação presente no ID 753448, de autoria da Comissão especialmente instituída para análise de feitos desta natureza. No documento, a comissão avaliou criticamente as planilhas apresentadas em conjunto com o pedido, fazendo ressalvas em relação aos módulos 1, 2 e 3.

Ato contínuo, foi oportunizada manifestação da empresa interessada sobre o conteúdo do parecer da comissão. No ID 790906, a empresa manifestou concordância com as ressalvas apresentadas pela comissão no que concerne aos módulos 1, 2 e 4 e aos submódulos 3.1, 3.2, 3.3, 3.4 e 3.5.

A despeito disso, a empresa manifestou irresignação em relação a glosas relativas as valores de vale-transporte e diárias de viagens não comprovadas, reiterando que tais itens não foram tratados na modalidade reembolso, o que obstaria as glosas mencionadas. Além disso, externou “absoluta oposição” à providência cogitada pela comissão de repetição de valores pagos a maior decorrentes dos ajustes sugeridos sobre o cálculo do módulo 3 – encargos sociais e trabalhistas, ressaltando que restou preclusa a oportunidade para tanto com o acatamento das planilhas que fundamentaram a proposta inicial e que foram ratificadas nas prorrogações anteriores.

É o relatório.

Inicia-se a análise pela avaliação do pedido em si. Repactuação e reequilíbrio são institutos aproximados, que derivam seu fundamento do que prescreve o art. 37, XX, da Constituição, que prevê como pressuposto em contratações públicas a manutenção das condições efetivas da proposta.

O art. 65, II, d, da Lei de Licitações, ademais, prevê a possibilidade de alteração contratual por acordo das partes para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

No escólio de Marçal Justen Filho, “o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo significa a relação (de fato) existente entre o conjunto dos encargos impostos ao particular e a remuneração correspondente”.

O institutos em questão se prestam, portanto, à recomposição do reequilíbrio pela incidência das áleas econômicas ordinária e extraordinária e extracontratual.

Fala-se, no primeiro caso, em repactuação, particularmente destinada aos contratos continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, para fazer frente a alterações previsíveis da equação econômico-financeira, em virtude de aumentos cotidianos de custos para o contratado. É o que ocorre com aumentos salariais anualmente incidentes em virtude de convenções coletivas, bem como com aumentos de custos de insumos sobre os quais incide indexador mais ou menos previsível.

Por ser entendido tradicionalmente como espécie de reajuste contratual, costuma-se impôr à repactuação a anualidade de que cuida o art. da Lei 10.192/01. No entanto, a compatibilização desta regra com a garantia de manutenção da equação econômico financeira exige a adoção de termos a quo distintos para as várias repactuações possíveis, conforme a parcela de sobre a qual incida. Esta orientação foi expressamente acolhida, por exemplo, pela IN 5/2017, que trata das contratações de serviços na Administração Pública federal. O §º de seu art. 54, por exemplo, determina que: a repactuação poderá ser dividida em tantas parcelas quanto forem necessárias, em respeito ao princípio da anualidade do reajuste dos preços da contratação, podendo ser realizada em momentos distintos para discutir a variação de custos que tenham sua anualidade resultante em datas diferenciadas, tais como os custos decorrentes da mão de obra e os custos decorrentes dos insumos necessários à execução do serviço. A Instrução distingue, nessa linha, a data a partir da qual deve ser contada a anualidade das repactuações:

Art. 55. O interregno mínimo de um ano para a primeira repactuação será contado a partir:

I - da data limite para apresentação das propostas constante do ato convocatório, em relação aos custos com a execução do serviço decorrentes do mercado, tais como o custo dos materiais e equipamentos necessários à execução do serviço; ou

II - da data do Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho ou equivalente vigente à época da apresentação da proposta, quando a variação dos custos for decorrente da mão de obra e estiver vinculada às datas-bases destes instrumentos.

Art. 56. Nas repactuações subsequentes à primeira, a anualidade será contada a partir da data do fato gerador que deu ensejo à última repactuação.

Com inspiração naquela norma, o Ato Normativo 13/2019, em âmbito local, o parágrafo único do art. 69, ao disciplinar o marco inicial para apuração da anualidade de reajustes e repactuações, estabeleceu o seguinte:

Parágrafo único. Para contratos de serviços a serem executados de forma indireta e contínua, com locação de mão-de-obra, será adotada como data do orçamento a que a proposta se referir, a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta, vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de antecipações e de benefícios não previstos originariamente.

Nota-se, assim, que a anualidade deve ser apurada de acordo com a data de referência da proposta ou do orçamento, e não simplesmente a partir do momento cronológico de sua apresentação, o que torna possível, portanto, que um contrato esteja sujeito a repactuação logo após sua celebração, se o fato gerador tiver mediado a apresentação da proposta e a assinatura do instrumento. É também a orientação consignada na Orientação Normativa n. 25 da AGU: “no contrato de serviço continuado com dedicação exclusiva de mão de obra, o interregno de um ano para que se autorize a repactuação deverá ser contado da data do orçamento a que a proposta

se referir, assim entendido o acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho, para os custos decorrentes de mão de obra, e da data limite para a apresentação da proposta em relação aos demais insumos”. Mantida a anualidade, as repactuações seguintes, a partir da segunda, devem observar a periodicidade mínima de 12 meses contada a partir do fato gerador da anterior.

No caso presente, os documentos que instruem os autos indicam a última repactuação efetuada decorreu de acordos ou dissídios coletivos de 2017, com efeitos a partir de janeiro daquele ano, o que satisfaz o requisito temporal mencionado, autorizando, portanto, o deferimento da repactuação, cuja formalização, se entendida como espécie de reajuste, pode ser procedida através de mero apostilamento, como admite, inclusive, a jurisprudência do TCU (vg. Acórdão nº 1.827/2008 – Plenário), muito embora não seja vedado o uso do Termo Aditivo.

Derivando a repactuação do incremento de custos da álea econômica ordinária é pressuposto, para a sua admissão, a efetiva demonstração analítica da alteração dos custos por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação, sendo vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de benefícios não previstos na proposta inicial, exceto quando se tornarem obrigatórios por força de instrumento legal, Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho. Com efeito, se o intuito é manter a equação econômico-financeira, a contratada poderá repassar à Administração apenas os custos efetiva e obrigatoriamente implementados, devendo o valor adicional resultante ser proporcional ao impacto do item onerado o valor da contratação.

Observe-se que, uma vez concedida a repactuação, o novo valor contratual dela decorrente deve, de ordinário, retroagir à data do fato gerador que lhe deu causa, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração.

Neste tema, ressalte-se que a avaliação aritmética da higidez destas planilhas e sua correspondência com o instrumento coletivo que lhe serve de fundamento não é tarefa afeta à Procuradoria, à qual compete se manifestar sobre a viabilidade jurídica do pleito, uma vez instruídos os autos. No limite, a Procuradoria pode colaborar para o deslinde de questão jurídica controvertida da qual dependam os cálculos a serem efetuados.

Mas, no caso presente, em sua última manifestação, a empresa concordou com os cálculos da comissão encarregada de apreciar as novas planilhas de formação de custo, fazendo ressalva, contudo, de sua discordância acerca de dois temas: glosas efetuadas em pagamento anterior em virtude da não comprovação da concessão de vale-transporte e diárias de viagem e a sugestão cogitada pela comissão de repetição de valores de pagamentos anteriores baseados em planilhas “viciadas” pelas mesmas imprecisões notadas na planilha da proposta de repactuação.

O primeiro tema foi abordado especificamente pela Procuradoria no Despacho GPGPJ 642/2019, lavrado no bojo do processo 2019-7824, ao qual se remete. Resumidamente, entendeu-se, naquela ocasião, que as despesas relativas a vale-transporte e despesas de viagens, pela caracterização do contrato, constituíam custos variáveis que deveriam ser comprovados mês a mês e pagos sob regime de reembolso, não sendo admissível sua conversão em lucro, de sorte que seriam repetíveis os pagamentos a tal título decorrentes de faturamentos mensais desacompanhados da respectiva comprovação.

No entanto, tal entendimento não é extensível a qualquer erro de planilha a respeito de encargo fixo que acarrete custo a maior para a administração. O contrato presente, em que pese contemplar dedicação de mão de obra exclusiva, tem regime de empreitada – contrata-se a atividade, não o profissional: logo, a presença de custos variáveis mês a mês é excepcional.

Nesse contexto, resultando de licitação em que o critério de julgamento foi o preço global, as planilhas de formação de preços passam a ter caráter acessório, sendo mais relevante o valor final da proposta ou da repactuação, conforme o caso. Assim, tais planilhas adquirem importância colateral para averiguação da viabilidade da proposta, para maior transparência da contratação pública e para conferir maior segurança jurídica às partes, vez que a discriminação prévia dos custos do contrato permite a visualização e dimensionamento exato das influências de fatos futuros sobre seus custos iniciais, aí inclusas as repactuações e reequilíbrios.

A repactuação, ressalte-se, acarreta alteração contratual consensual com fundamento no art. 65, I, d, da Lei 8.666/93. O estudo prévio das planilhas de custos fundamenta o valor final do contrato a viger no período a partir da data base da repactuação. Logo, celebrada esta, não parece possível, salvo situação de flagrante má-fé, revisar os valores antes aceitos pela Administração, sob pena de violação à proibição de venire contra factum proprium. Daí porque nos aparenta inviável a sugestão cogitada pela Comissão acerca de revisão dos pagamentos fundados na última repactuação pela verificação de que não foram, na ocasião, eliminados os custos não renováveis do módulo 3 – encargos trabalhistas e previdenciários.

Com tais considerações, a Procuradoria manifesta-se pelo deferimento da repactuação requerida, com as observações complementares acima.

Restitua-se o feito ao DCA, aos cuidados do gestor.

Maceió, 04 de setembro de 2019.

Rodrigo José Rodrigues Bezerra

Procurador-Geral

Vistos: Em 05.09.2019.

Licia Maria A. de Oliveira Menêses

Analista Judiciário – C