Andamento do Processo n. 0000426-50.2018.5.17.0012 - ROT - 06/09/2019 do TRT-17

Presidência

Processo Nº ROT-0000426-50.2018.5.17.0012

Relator JAILSON PEREIRA DA SILVA

RECORRENTE WANDERSON OLIVEIRA TEIXEIRA

ADVOGADO SORAYA RODRIGUES FARDIN(OAB: 11656/ES)

ADVOGADO ALICE CARDOSO DE MENEZES(OAB: 13322/ES)

RECORRIDO TECNO MANIA COMERCIO DE ELETROELETRONICOS LTDA - ME ADVOGADO LAINA PESSIMILIO CASER(OAB: 12829/ES)

Intimado (s)/Citado (s):

- TECNO MANIA COMERCIO DE ELETROELETRONICOS LTDA - ME PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17ª REGIÃO

PROCESSO nº 0000426-50.2018.5.17.0012 (RO)

RECORRENTE: WANDERSON OLIVEIRA TEIXEIRA RECORRIDO: TECNO MANIA COMERCIO DE ELETROELETRONICOS LTDA - ME RELATOR: DESEMBARGADOR JAILSON PEREIRA DA SILVA EMENTA

MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. BASE DE CÁLCULO. A multa em questão deve ter como base de cálculo o salário do empregado, o qual engloba todas as parcelas salariais percebidas como contraprestação dos serviços.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso ordinário interposto pelo reclamante (ID. f07821c), por meio do qual se insurge em face da r. sentença (ID. c2484a9), integrada pela r. sentença resolutória de embargos declaratórios (ID. 82090aa), proferida pela MM. 12ª Vara do Trabalho de Vitória-ES, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial.

Postula o reclamante a reforma do julgado em relação às seguintes matérias: multa por embargos protelatórios, base de cálculo da multa do artigo 477 da CLT, anotação da remuneração na CTPS, domingos e feriados e honorários de sucumbência.

Contrarrazões da reclamada (ID. 8208a8b).

Em atendimento à Consolidação dos Provimentos da CGJT, não houve remessa dos autos ao Ministério Público para emissão de parecer.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso ordinário interposto pelo reclamante, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.

Todavia, desconsidero os documento de ID. adc647a (Convenção Coletiva de Trabalho 2018/2019), por ter sido apresentado extemporaneamente e por não se tratar de documento novo (artigo 435 do NCPC e Súmula 08 do E. TST). Além disso, o reclamante não comprovou o justo impedimento para apresentação oportuna.

Considero as contrarrazões apresentadas.

MÉRITO

Recurso Ordinário do Reclamante MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS

O juízo a quo, ao apreciar o recurso de embargos de declaração interposto pelo reclamante, considerou patente o intuito de protelar o andamento do feito. Em conseqüência, aplicou multa no importe de R$ 627,29.

No entanto, argumenta o recorrente que lançou mão do referido recurso com finalidade legítima: sanar contradição quanto à base de cálculo da multa do § 8º do artigo 477 da CLT.

Os embargos declaratórios devem ser encarados como instrumento de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, sendo que a multa cominada no artigo 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil reservase à hipótese em que se faz evidente o abuso, fato que não se vislumbra na hipótese em comento.

Destarte, dou provimento ao apelo para excluir da condenação a multa por embargos procrastinatórios aplicada pelo Douto Juízo de primeiro grau.

BASE DE CÁLCULO DA MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT

Consta da r. sentença:

O autor diz que a rescisão foi quitada com atraso.

A reclamada afirma que, conforme e-mails em anexo o autor esteve na sede do departamento de recursos humanos em 11/04/2018, data em que realizou o exame demissional e recebeu a rescisão em dinheiro, em mãos.

Ressalta que não há verbas rescisórias incontroversas.

Tendo em vista que é ônus do empregador comprovar o pagamento tempestivo da rescisão, o que não ocorreu, defiro ao reclamante multa no valor de R$ 1.065,00 (salário fixo).

Insurge-se o reclamante, requerendo seja "fixada a multa do art. 477, § 8º, da CLT tendo como base de cálculo o valor de R$2.041,00 (salário base R$ 1.065,00 + gratificação R$ 426,00 + comissão fixada na sentença R$ 550,00)".

Com razão.

A norma consolidada estabelece que a remuneração do empregado corresponde ao somatório do seu salário, pago pelo empregador, com as gorjetas recebidas de terceiros (CLT, art. 457, caput). Nessa linha, a remuneração equivalerá ao salário quando o obreiro não perceber gorjetas, como no caso dos autos.

Nos termos do § 1º do art. 457 da CLT, o salário é composto, além da importância fixa estipulada, das comissões, percentagens, gratificações ajustadas e outras verbas de natureza salarial. Já o caput do art. 458 estabelece que "compreende-se no salário, para todos os efeitos legais as prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado".

Portanto, infere-se que a multa em tela deverá ter como base de cálculo o salário do reclamante (in casu, equivalente a sua remuneração), considerando-se como tal o somatório das parcelas salariais que o obreiro percebeu normalmente da reclamada como contraprestação pelos serviços prestados.

Sobre o tema, merece transcrição aresto do C. TST assim ementado:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. [...]. 2. BASE DE CÁLCULO DA MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. Na hipótese, o TRT concluiu que a base de cálculo da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT é o salário em sentido estrito. Segundo a jurisprudência desta Corte, no cálculo da multa em questão, deve-se considerar a soma das parcelas salariais recebidas pelo empregado, ou seja, a sua remuneração e não o salário básico. Esse posicionamento decorre das disposições dos arts. 457, § 1º e 458 da CLT. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 2992-53.2013.5.03.0103 , Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 30/11/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/12/2016)

MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. BASE DE CÁLCULO. A multa cominada no artigo 477, § 8º, da CLT deve incidir sobre a remuneração, assim considerada as parcelas salariais que o empregado recebe normalmente como contraprestação dos serviços prestados, e não sobre o salário básico. Embargos não conhecidos. (...) Embargos conhecidos e providos. (TST-E-ED-RR-

564.126/1999.5, Relator Ministro Vantuil Abdala, DJ - 23/11/2007)

Portanto, dou provimento ao apelo para determinar que se considere como base de cálculo da multa do art. 477, § 8º, da CLT o valor de R$2.041,00 (salário base R$ 1.065,00 + gratificação R$ 426,00 + comissão fixada na sentença R$ 550,00).

COMISSÕES. ANOTAÇÃO NA CTPS. COMISSÕES. ANOTAÇÃO NA CTPS.

Consta da r. sentença:

O alega que durante o contrato recebeu, em média, de R$ 500,00 a R$ 600,00 por fora do contracheque a título de comissões, o que ocorria com todos os vendedores.

Relata que deixou de receber os reflexos decorrentes da integração desses valores.

Postula o pagamento das diferenças não recebidas.

A reclamada afirma que nos meses de maio/2013 a dezembro/2017 foram pagas "comissões" ou "salário variável valor", demonstrando que os valores a título de comissões não eram quitados por fora, mas devidamente inseridos no contracheque.

Também assevera que o valor médio indicado pelo reclamante era inferior ao indicado na inicial, conforme se extrai do histórico de valores pagos em contracheque.

A preposta da reclamada confessou o pagamento de salário por fora do contracheque, indicando média de R$ 600,00 mensais, resultante da incidência de 1,5% sobre R$ 40.000,00.

Por outro lado, se o autor recebia comissões sobre o valor das vendas da loja, certamente deveria haver nos contracheques pagamento da parcela por todo o período contratual, e não apenas em parte dele.

Diante do cristalino conjunto probatório, e ainda considerando que pelo depoimento da preposta a quantia média mensal seria mesmo de R$ 600,00, por adstrição ao pedido fixo as comissões por fora em R$ 550,00 mensais.

Nos meses em que houver registro de pagamento de comissão em contracheque, os reflexos serão calculados apenas pela diferença entre o valor lançado e o fixado acima.

Em consequência, defiro reflexos desse pagamento em DSR, 13º salários, férias com o terço, FGTS+40%, verbas rescisórias pagas, limitado ao valor indicado no item "3" do rol da exordial.

Improcede o pedido de reflexos em adicional noturno e horas extras (autor confessou não receber), pois o próprio horário de trabalho narrado afasta o adicional noturno.

Rejeito o pedido de anotação das comissões na CTPS, por falta de previsão legal.

Insurge-se o reclamante, alegando que "uma vez reconhecido pela sentença o pagamento por fora, é direito do trabalhador ter o seu salário devidamente anotado em sua CTPS, a teor do art. 29, caput e § 1º da CLT".

Diz que "no caso dos trabalhadores da categoria do autor, a anotação da remuneração paga por comissão deve obrigatoriamente ser anotada. Vejamos cláusula 10ª da Convenção Coletiva de Trabalho do SINDIBARES".

Requer, pois, "seja condenada a recorrida a proceder a retificação da CTPS para constar o salário de R$ 2.041,00 ou, sucessivamente, a comissão de 1,5% sobre vendas, confessados pela recorrida durante seu depoimento colhido em audiência e fixados na sentença".

Examina-se.

O artigo 13, § 4º, inciso I, da CLT determina que o empregador anote o salário e a forma de seu pagamento na CTPS do empregado.

No caso vertente, restou incontroverso que o reclamante, além do salário fixo, recebia comissão e gratificação de função.

Portanto, dou provimento ao apelo para condenar a reclamada na obrigação de anotar na CTPS do reclamante o salário variável e a gratificação de função.

HORAS EXTRAS. DOMINGOS E FERIADOS.

Consta da r. sentença:

O autor aduz que laborava seis dias por semana das 14 às 22 horas, sendo das 10 às 22 horas aos sábados, sempre com uma folga às quartas-feiras.

Relata que uma vez ao ano substituiu outro vendedor, cumprindo durante um mês jornada das 10 às 22 horas, com uma hora de intervalo.

Sustenta que normalmente laborava 49 horas semanais, além de ter feito 108 horas extras durante o mês em que substituiu outro empregado de férias, isso no período de 2013 a 2017.

Postula o pagamento como extras das horas excedentes da 8ª diária, 44ª semanal, bem como as 08 horas extras por anos, no período de 2013 a 2017.

Requer ainda o pagamento pelo labor em dias feriados, tudo acrescido de adicionais legais e reflexos.

Defende-se a reclamada, alegando que o autor laborava das 14 às 22 horas, com uma hora de intervalo, com folga às quartas-feiras.

Narra que em 23/11/2013 o autor foi promovido a gerente de loja, recebendo gratificação legal em contracheque.

Destaca que na loja há menos de 10 empregados, o que afasta a presunção de veracidade da jornada da inicial.

Sustenta que por aplicação do art. 62 da CLT não são devidas horas extras ao reclamante.

Razão está com a reclamada.

No período inicial do contrato, o reclamante era apenas vendedor. Como a reclamada tinha menos de 10 empregados, o ônus de comprovar a jornada narrada é do reclamante.

A primeira testemunha foi contratada em 2014. Logo, não tem condições de confirmar a jornada do período inicial do contrato.

A segunda testemunha não tratou do período inicial do contrato, mas apenas da parte em que o autor era gerente de loja.

Dessa forma, por não se desvencilhar o reclamante do ônus de comprovar a jornada da exordial, rejeito o pedido de horas extras relativas ao período de maio a novembro/2013.

No que se refere ao período de novembro/2013 em diante, as duas testemunhas confirmaram que autor era gerente.

O contracheque de pag. 76 indica que a reclamada pagava gratificação de 40% do salário fixo.

No caso em tela, por se tratar de pequeno empreendimento, loja com menos de dez empregados, não se exige a presença de amplos poderes para a caracterização de cargo de confiança (como poderia ser exigido no caso de uma grande empresa).

Percebe-se que no contexto de trabalho do reclamante ele era a autoridade máxima no local, e este é o ponto que atrai a incidência do art. 62, II, da CLT. O fato de ter que se reportar a um supervisor, em certos casos, não altera a conclusão, tendo em vista que para a maior parte das situações o trabalho era desenvolvido sob a gestão do reclamante.

Dessa forma, pela configuração da hipótese do art. 62, II, da CLT, rejeito o pedido de horas extras relativas ao período de novembro/2013 até final do contrato.

Insurge-se o reclamante, alegando que "ainda que reconhecido o cargo de gerente, o enquadramento não afasta o direito previsto nos artigos , XV, da Constituição Federal e art. da Lei n. 605/49, sendo devidos ao recorrente o pagamento pelos domingos e feriados trabalhados, como requerido na inicial".

Requer, pois, "a condenação da recorrida ao pagamento em dobro dos domingos e feriados trabalhados pelo recorrente, na forma requerida na inicial".

Examina-se.

Inicialmente, pontuo que o reclamante insurge-se apenas contra o indeferimento do pedido de pagamento em dobro dos domingos e feriados laborados relativo ao período de novembro/2013 até o final do contrato, quando trabalhou como gerente.

Sobre este tema, a jurisprudência do c. TST é no sentido de que o empregado enquadrado no art. 62, II, da CLT faz jus ao pagamento em dobro pelo trabalho realizado aos domingos e feriados, porquanto o direito previsto nos artigos 7.º, XV, da Constituição Federal e 1.º da Lei 605/49, é assegurado a todos os trabalhadores indistintamente. Nesse sentido, citam-se os seguintes precedentes:

DOMINGOS E FERIADOS LABORADOS. CARGO DE CONFIANÇA. ARTIGO 62, II, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. 1. O artigo 62, II, da Consolidação das Leis do Trabalho objetivou excluir o empregador da obrigação de remunerar, como extraordinário, o trabalho prestado pelos ocupantes de cargo de confiança. Não se pretendeu, assim, retirar do trabalhador o direito ao repouso semanal remunerado, garantido no inciso XV do artigo da Constituição da República. Tal disposição assegurada aos trabalhadores não se subsume a exceção contida no artigo 62, II, da Consolidação das Leis do Trabalho. 2. Nesse sentido, os ocupantes de cargo de confiança, enquadrados na exceção contida no artigo 62, II, da CLT, têm jus ao pagamento em dobro dos repousos semanais e feriados laborados. Precedentes desta Corte superior. 3. Recurso de revista conhecido e provido (TST-RR-44300-56.2009.5.04.0661, Relator Ministro: Lelio Bentes, 1ª Turma, DEJT 21/12/2012).

RECURSO DE REVISTA. CARGO DE CONFIANÇA. ARTIGO 62, II, DA CLT. TRABALHO EM FERIADOS. Cinge-se a controvérsia a se definir se o trabalhador exercente de cargo de confiança, nos moldes do artigo 62, II, da CLT, faz jus ao pagamento em dobro dos feriados laborados. Esta Corte Superior entende que os ocupantes de cargo de confiança têm direito ao pagamento em dobro dos domingos e feriados laborados. Precedentes. Recurso de revista conhecido e não provido. (TST-RR-1149-14.2010.5.01.0071, 3ª Turma, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 26/9/2014)

No caso vertente, restou incontroverso que o reclamante, em decorrência do trabalho aos domingos, usufruía folga compensatória na semana, notadamente, às quartas-feiras. Logo, não é devido o pagamento em dobro, nos termos da Súmula nº 146 do c. TST.

Registre-se que a testemunha Wellignton David, indicada pelo obreiro, admitiu que folgava um domingo por mês, por obrigação legal, e que usufruía folga compensatória na semana quando havia labor aos domingos (00:17:20).

Em relação aos feriados, entendo que assiste razão ao obreiro, porque a reclamada, em sua petição de defesa, justificou não ser devido o pagamento em dobro sob a alegação de que "no período compreendido entre 23/11/2013 até seu desligamento, o Reclamante ocupou cargo de Gerente Comercial, atraindo a incidência do artigo 62, II, da CLT, não fazendo jus a horas extras, em absoluto".

A testemunha Wellignton David, indicada pelo obreiro, confirmou o labor aos feriados (00:16:00), sem a respectiva folga compensatória (00:17:40).

A testemunha Paula Eduardo, indicada pela empresa ré, admitiu que o reclamante trabalhava em alguns feriados, recebendo o respectivo pagamento no caixa, mas que não havia recibo (00:23:12).

Logo, não restou provada a folga compensatória, tampouco o pagamento dos feriados laborados.

Assim sendo, dou provimento ao apelo para deferir o pagamento em dobro dos feriados listados na petição inicial, no período compreendido entre 23/11/2013 até o término do contrato de trabalho, com exceção daqueles que coincidirem com dia de domingo.

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

Consta da r. sentença:

Considerando a soma dos pedidos (R$ 56.894,93, com exclusão dos honorários de advogado), e o montante deferido à parte reclamante R$ 24.387,34, tem-se que a parte obreira restou sucumbente na diferença entre esses valores (R$ 32.507,59).

Assim, nos termos do art. 791-A da CLT, em especial o seu § 3o, acolho o pedido de honorários advocatícios, para deferir à parte autora 10% sobre o valor da condenação R$ 2.438,74 e condená-la a pagar os honorários advocatícios à reclamada sobre o valor em que restou sucumbente R$ 3.513,22 (10%).

Insurge-se o reclamante, requerendo "a majoração dos honorários advocatícios somente para as suas patronas para o percentual de 15%, bem somo seja determinada a suspensão da exigibilidade dos honorários de sucumbência arbitrados em favor da recorrida".

Examina-se.

Preambularmente, registre-se que a presente ação foi ajuizada em 17/05/2018, portanto, depois da vigência da Lei 13.467/17, razão pela qual a referida Lei será aplicada ao caso.

Outrossim, sobre o tema, adoto como razões de decidir o entendimento adotado pela i. Des. Daniele Correa Santa Catarina, ao apreciar caso idêntico (Proc. Nº 0000296-66.2018.5.17.0010, julgado em 10/12/2018 e publicado em 18/12/2018), in verbis

A presente ação foi ajuizada em 11/04/2018, depois da vigência da Lei 13.467/17, sendo cabível a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, já que não há ofensa aos princípios da vedação à decisão surpresa (art. 10 do CPC/2015) e da irretroatividade das leis (art. , XXXVI, da CF).

Cabe ressaltar, contudo, que pende de julgamento no Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5766, de relatoria do Ministro Barroso, na qual a Procuradoria Geral da República visa a declaração da inconstitucionalidade de diversos dispositivos inseridos pela Lei 13.467/17 na CLT, dentre eles o que trata da necessidade de pagamento de honorários advocatícios pela parte sucumbente, ainda que beneficiária da justiça gratuita.

Não obstante o meu entendimento pessoal de que referida norma

viola princípios constitucionais como o amplo acesso a justiça e violação ao retrocesso social, irei me limitar à análise dos dispositivos sem declaração da inconstitucionalidade dos dispositivos (tampouco me furtarei a sua aplicação), visando a não violação do previsto na Súmula Vinculante 10 do E. STF. Dito isso, passa-se a análise dos dispositivos referentes à questão em comento.

O artigo 791-A da CLT, inserido no ordenamento celetário pela Lei 13.467/17 (Reforma Trabalhista) dispõe textualmente que:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 1oOs honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 2oAo fixar os honorários, o juízo observará: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

I - o grau de zelo do profissional; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

: II - o lugar de prestação do serviço; (Incluído pela Lei nº 13.467, de

2017)

III - a natureza e a importância da causa; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 3oNa hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 4oVencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente

poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 5oSão devidos honorários de sucumbência na reconvenção. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Pela análise do dispositivo em comento e entendendo que teria ocorrido sucumbência recíproca no processo, o Exmº Juiz de piso condenou a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono do reclamante, mas também condenou o reclamante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais ao patronos da ré.

Em primeiro lugar, impõem-se fazer uma análise do disposto no § 3º do dispositivo em comento.

Segundo o referido parágrafo, no caso de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedando a eventual compensação.

Não há como discordar da impossibilidade de compensação entre honorários, visto que esta somente se dá no caso de partes que são, ao mesmo tempo credores e devedores, o que não ocorre no caso visto que o credor dos honorários é o advogado e não a parte.

Contudo, em relação à interpretação do termo "procedência parcial", entendo que a análise deve ser feita em relação à procedência ou não de cada pedido da ação, e não pelo provimento parcial do pedido.

Essa tese se coaduna com o entendimento jurisprudencial quanto à questão, conforme se observa na Súmula 326 do E. STJ, in verbis:

Súmula 326 - Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca. (Súmula 326, CORTE ESPECIAL, julgado em 22/05/2006, DJ 07/06/2006 p. 240)

Vê-se que o E. STJ ficou posicionamento no sentido de que a condenação em valor inferior ao pleiteado não implica sucumbência parcial do pedido, não havendo que se falar, portanto, em sucumbência recíproca.

Nesse sentido também vem se inclinando a doutrina, conforme lecionam os professores Élisson Miessa e Henrique Correia (in Manual da Reforma Trabalhista - Lei 13.467/2017, o que mudou? Comentários artigo por artigo, Salvador : Juspodivm, 2018, p. 745-746), in verbis:

Parte da doutrina tem defendido que a sucumbência deve ser analisada pelo próprio pedido formulado, sendo sucumbente sempre que o pedido for integralmente indeferido. (...) Justifica-se tal posicionamento no fato de que o processo do trabalho tem a peculiaridade de ter poderosa inclinação pela cumulação de pedidos, bem como para que o pedido acessório relacionado aos honorários não possa, por vezes, provocar condenação superior ao que o reclamante tem direito na demanda. Assim, usa-se a mesma sistemática da Súmula nº 326 do STJ, a qual descreve que "na indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica a sucumbência recíproca." Nesse sentido, o Enunciado nº 99 da 2ª Jornada de direito material e processual do trabalho:

Enunciado nº 99 - Sucumbência recíproca

O juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca (art. 791-A, par.3º, da CLT) apenas em caso de indeferimento total do pedido específico. O acolhimento do pedido, com quantificação inferior ao postulado, não caracteriza sucumbência parcial, pois a verba postulada restou acolhida. Quando o legislador mencionou 'sucumbência parcial' referiu-se ao acolhimento de parte dos pedidos formulados na inicial."

Verifica-se que o entendimento aqui defendido se coaduna com os próprios precedentes que levaram à edição da súmula 326 do E. STJ, razão pela qual peço vênia para transcrever algumas das ementas dos julgados:

"A fixação da proporcionalidade da sucumbência cabe às instâncias ordinárias, porquanto resulta da avaliação subjetiva do órgão julgador diante das circunstâncias fáticas da causa, por isso que insusceptível de ser revista em sede de recurso especial, a teor da Súmula 07 desta Corte. 2. Nos casos de indenização por danos morais, fixado o valor indenizatório menor do que o indicado na inicial, não se pode, para fins de arbitramento de sucumbência, incidir no paradoxo de impor-se à vítima o pagamento de honorários advocatícios superiores ao deferido a título indenizatório."(AgRg no Ag 459509 RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado

em 25/11/2003, DJ 19/12/2003)

"Em princípio, a sentença que defere menos do que foi pedido a título de indenização por dano moral acarreta a sucumbência recíproca, exigindo a aplicação do artigo 21 do Código de Processo Civil. Solução que se afasta, porque, observado esse critério na espécie, a vítima do dano moral pagaria mais à guisa de honorários advocatícios do que receberia por conta do ressarcimento."(EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no AgRg nos EDcl nos EREsp 197411 ES, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/08/2001, DJ 17/09/2001)

Sendo assim, tem-se que o indeferimento integral do pedido não se caracteriza como sucumbência parcial para fins de fixação de honorários advocatícios.

Passa-se à analise do § 4º do dispositivo. Segundo previsto no referido parágrafo:

§ 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

A análise do dispositivo em comento não pode ser literal, devendo levar em consideração alguns aspectos pertinentes às verbas em comento.

Isso porque o pagamento de verba honorária pelo beneficiário da justiça gratuita não pode ser considerada como uma compensação (pois como dito acima, as partes não são credoras e devedoras recíprocas), tampouco dedução, pois não se trata de parcelas de mesma natureza.

O que se tem no caso de pagamento da verba honorária utilizandose os créditos devidos ao reclamante é uma espécie de penhora de créditos, na qual o Juízo, para pagamento de uma determinada verba (honorários), reterá valores que seriam devidos ao trabalhador.

Contudo, não se pode perder de vista que, apesar de ser pacífico que os honorários advocatícios configuram verba de caráter alimentar, e que nos termos da nova redação da OJ 153 da SDI-II, bem como da mudança de entendimento daquela Seção quanto à matéria, é possível a penhora de"salário"(ou verbas salariais) para pagamento de verba alimentar, essa penhora deve ser limitada até 50% do crédito (percentual máximo, devendo ser analisado caso a caso), utilizando-se, por analogia, o previsto no § 3º do artigo 529 do NCPC.

Assim, a priori, não se mostra possível a penhora de todo o crédito do autor beneficiário da justiça gratuita para pagamento da verba honorária devida, devendo-se respeitar os limites impostos pelo próprio ordenamento.

Nesse caso, o que sobejar ao valor eventual constrito nos autos, deverá ser pleiteado na forma da 2ª parte do parágrafo em comento (outro processo ou se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário).

Feitas essas considerações, passa-se a análise do caso concreto.

Quanto aos pedidos relativos à integração do valor pago por fora, ressarcimento dos descontos indevidos e pagamento da parcela quebra de caixa, a reclamada será responsável pelo pagamento dos honorários sucumbenciais, nos moldes determinados na r. sentença, em razão da sua sucumbência.

No que tange aos pedidos de horas extras, intervalo intrajornada, intervalo interjornada, adicional noturno, conversão do pedido de demissão em dispensa sem justa causa e multa do art. 477 da CLT, verifica-se que foram julgados improcedentes na r. sentença, não havendo recurso de tais matérias. Considerando a sucumbência total da reclamante, a mesmo deverá arcar com os honorários sucumbenciais relativos a esses pedidos, os quais mantenho o percentual arbitrado pelo magistrado de piso de 5% sobre o valor atribuído ao pedido na petição inicial, levando-se em consideração os parâmetros acima fixados, ou seja, nos termos do § 4º do artigo 791-A da CLT, sendo a autora beneficiária da justiça gratuita, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação

de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário, e em caso de haver crédito nos presentes autos, tratando-se de verba alimentar, limita-se em 20% o percentual a ser utilizado do crédito da reclamante neste processo para suportar a referida despesa com honorários.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso da reclamante para que os honorários advocatícios sucumbenciais em favor da reclamada sejam calculados na forma da fundamentação, limitandose em 20% o percentual a ser utilizado do crédito da reclamante neste processo para suportar a referida despesa com honorários.

No caso dos autos, a sucumbência é recíproca, ante a procedência parcial dos pedidos autorais, razão pela qual foram arbitrados, pelo juízo de piso, honorários advocatícios sucumbenciais em 10% sobre os pedidos julgados improcedentes, em favor do patrono da parte ré, ainda que o reclamante seja beneficiário da justiça gratuita (art. 791-A, §§ 2º, e 4º da CLT; artigos 86, parágrafo único, e 322, § 1º, do CPC).

Assim, o reclamante deverá arcar com os honorários sucumbenciais relativos aos pedidos em que foi sucumbente, sendo que mantenho o percentual arbitrado pelo magistrado de piso de 10% sobre a diferença entre a soma dos pedidos e o valor da condenação.

Igualmente, mantenho o percentual de 10% sobre o valor da condenação em favor do patrono do reclamante, pois os honorários advocatícios se encontram fixados com base na apreciação equitativa do juiz e estão em consonância com a regra processual comum, conforme disposição do art. 791-A, caput e § 2º, da CLT.

Levando-se em consideração os parâmetros acima fixados, nos termos do § 4º do artigo 791-A da CLT, sendo o autor beneficiário da justiça gratuita, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário, e, em caso de haver crédito nos presentes autos, tratando-se de verba alimentar, limita-se em 20% o percentual a ser utilizado do crédito do reclamante neste processo para suportar a referida despesa com honorários.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso do reclamante para que os honorários advocatícios sucumbenciais em favor do patrono da reclamada sejam calculados na forma da fundamentação, limitando-se em 20% o percentual a ser utilizado do crédito do reclamante neste processo para suportar a referida despesa com honorários.

Acórdão

Acordam os Magistrados da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, na Sessão Ordinária realizada no dia 26/08/2019, às 13h30min , sob a Presidência da Exma. Desembargadora Sônia das Dores Dionísio Mendes, com a presença dos Exmos. Desembargadores Jailson Pereira da Silva e José Carlos Rizk, e presente o Ministério Público do Trabalho, Procurador Antonio Carlos Lopes Soares, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário interposto pelo reclamante e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para 1) excluir da condenação a multa por embargos procrastinatórios aplicada pelo Douto Juízo de primeiro grau; 2) determinar que se considere como base de cálculo da multa do art. 477, § 8º, da CLT o valor de R$2.041,00 (salário base R$ 1.065,00 + gratificação R$ 426,00 + comissão

fixada na sentença R$ 550,00); 3) condenar a reclamada na obrigação de anotar na CTPS do reclamante o salário variável e a gratificação de função; 4) deferir o pagamento em dobro dos feriados listados na petição inicial, no período compreendido entre 23/11/2013 até o término do contrato de trabalho, com exceção daqueles que coincidirem com dia de domingo; 5) determinar que os honorários advocatícios sucumbenciais em favor do patrono da reclamada sejam calculados na forma da fundamentação, limitandose em 20% o percentual a ser utilizado do crédito do reclamante neste processo para suportar a referida despesa com honorários. Mantido o valor da condenação. Presença da Advogada Drª Alice Cardoso de Menezes, pelo reclamante.

DESEMBARGADOR JAILSON PEREIRA DA SILVA

Relator

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