Andamento do Processo n. 1001771-37.2017.5.02.0319 - ROT - 09/09/2019 do TRT-2

15ª Turma - Cadeira

Processo Nº ROT-1001771-37.2017.5.02.0319

Relator MARCIO MENDES GRANCONATO

RECORRENTE JUNIOR TADEU DA SILVA

ADVOGADO Artur Francisco Neto (OAB: 89892-D/SP)

ADVOGADO RENATO FRANCISCO (OAB: 134660-D/SP)

RECORRENTE ATACADISTA DE BANANAS SOUZA & NOBREGA LTDA - ME ADVOGADO WILSON ROBERTO FLORIO (OAB: 188280/SP)

RECORRIDO JUNIOR TADEU DA SILVA

ADVOGADO Artur Francisco Neto (OAB: 89892-D/SP)

ADVOGADO RENATO FRANCISCO (OAB: 134660-D/SP)

RECORRIDO ATACADISTA DE BANANAS SOUZA & NOBREGA LTDA - ME ADVOGADO WILSON ROBERTO FLORIO (OAB: 188280/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- JUNIOR TADEU DA SILVA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO TRT/SP nº 1001771-37.2017.5.02.0319

PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO - PJE RECURSO ORDINÁRIO DA 09ª VT DE GUARULHOS RECORRENTES: 1.JUNIOR TADEU DA SILVA 2.ATACADISTA DE BANANAS SOUZA & NOBREGA LTDA - ME RECORRIDOS: OS MESMOS RELATOR: MARCIO MENDES GRANCONATO RELATOR: MARCIO MENDES GRANCONATO

Inconformados com a r. sentença de fls. 134/142, cujo relatório adoto, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na reclamação, recorre ordinariamente a reclamada, às fls. 152/164 e, adesivamente, o reclamante, às fls. 179/181.

Contrarrazões pelo reclamante, às fls. 173/178 e pela reclamada, às fls. 184/188.

É o relatório .

VOTO

Admissibilidade

Conheço dos recursos, eis que preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

Mérito

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

a) Jornada de trabalho

a.1) Intervalo intrajornada

Para os trabalhadores que exercem atividades externas, ainda que controladas no início e no final de cada jornada, presume-se que haja gozo integral do intervalo intrajornada estabelecido no contrato. A menos que façam prova cabal da sua inexistência por absolutamente impossibilidade do seu cumprimento em razão de sobrecarga de trabalho, pois ao contrário seriam eles próprios quem estariam a descumprir a lei e o pactuado.

Na espécie, embora a testemunha ouvida a convite do autor tenha declarado que fazia o intervalo intrajornada no máximo em dez minutos já que tinha que terminar as entregas, o seu depoimento não merece credibilidade, porquanto contraria as assertivas do próprio autor que informa que o intervalo era reduzido, porque não havia cofre no caminhão e tinha que levar o dinheiro do bolso e ficava com medo de ser assaltado.

Ora, a testemunha arrolada pelo autor não possui ânimo de isenção para depor, já que declarou justificativa diversa do autor para o gozo do intervalo em tempo inferior ao mínimo legal, em nítida intenção de beneficiá-lo, o que não pode ser admitido.

Assim, não havendo provas de que eventual redução no intervalo intrajornada decorria de imposição do empregador e/ou em razão da sobrecarga de trabalho, há de se presumir que se o reclamante não gozou integralmente da pausa para repouso e alimentação, o fez por sua livre e espontânea vontade, não podendo a ré ser responsabilizada por aquilo que não deu causa.

Por todo exposto, dou provimento ao recurso no particular para excluir da condenação o pagamento das horas extras e reflexos pela concessão irregular do intervalo intrajornada.

a.2) Das horas extras

O reclamante narra, na exordial, que laborava de segunda a sábado, sem intervalo, das 07h00 às 18h00, e, ainda, que, em média, três vezes por semana, estendia a jornada até as 19h00. Em prosseguimento, alega que chegava 15 minutos antes da jornada e ficava outros 15 minutos após o encerramento desta, além de laborar todos os feriados durante o contrato de trabalho. Aduz, por fim, que não obstante a jornada descrita a ré não procedia o correto pagamento das horas extras, o que postula.

A reclamada, em defesa, infirma a pretensão autoral. Sustenta, em síntese, que o reclamante laborava externamente, sem controle de jornada, razão porque não estava submetido a duração de trabalho prevista na legislação e, ainda, que a empresa conta com menos de dez empregados, sendo portanto, desobrigada de manter o controle de horários dos seus funcionários.

A sentença a quo acolheu parcialmente a pretensão autoral, por entender que, ainda, que o autor atuasse externamente e que a empresa possuísse menos de dez empregados, havia o efetivo controle de jornada, seja porque o reclamante iniciava e terminava a jornada na sede da empresa, seja porque havia o pagamento de horas extras em contracheque. Assim, condenou a ré ao pagamento de horas extras e reflexos, inclusive pelo labor em feriados,

conforme média da jornada informada na prova oral colhida.

Inconformada recorre a reclamada.

Pois bem.

Os empregados que exercem atividades externas, ou seja, fora do recinto da empresa, não são abrangidos pela jornada de trabalho prevista na legislação, como bem ensina o art. 62, I, da CLT, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados.

Destarte, o dispositivo legal mencionado prevê apenas uma presunção de que o empregado que exerça atividade fora do estabelecimento comercial do empregador não se submete à fiscalização e ao controle de horário, de modo que referida presunção pode ser afastada, quando restar comprovado que a empresa detinha meios de monitorar sua jornada diária de trabalho, hipótese em que o empregado passará a fazer jus da jornada estipulada em lei.

No mais, registra-se que a presunção de que a atividade externa é praticada sem fiscalização de jornada milita em favor do empregador, incumbindo ao reclamante, portanto, o ônus da prova quanto a existência efetiva a de fiscalização da jornada. Neste mesmo sentido, os precedentes do C. TST, abaixo transcritos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DE JORNADA. ÔNUS PROBATÓRIO. (...). Para que o trabalhador seja enquadrado na exceção do art. 62, I, da CLT, além do trabalho externo, há que restar demonstrada a impossibilidade de qualquer controle de jornada. A norma consolidada estabelece apenas uma presunção de que o empregado não se submete à fiscalização e ao controle de horário. Essa presunção pode ser afastada quando demonstrado que havia controle efetivo de jornada, hipótese em que o trabalhador se sujeita às regras gerais de duração do trabalho . Mas essa não é a situação dos autos, uma vez que o acórdão fixou a premissa fática de que não comprovado, com êxito, a possibilidade e efetiva fiscalização da jornada. A solução sufragada está em conformidade com o entendimento desta Corte de que, configurado o trabalho externo, milita em favor do empregador a presunção de que a atividade era exercida sem controle, competindo ao reclamante o ônus probatório da existência de fiscalização da jornada. Precedente da 7ª Turma. Agravo de instrumento desprovido . (TST - AIRR:

25453120105020028, Data de Julgamento: 29/04/2015, Data de Publicação: DEJT 05/05/2015) ( g.n. )

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. 1. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. 2. DIFERENÇAS SALARIAIS. VERBA PRODUÇÃO. ÔNUS DA PROVA. O artigo 62 da CLT indica dois tipos de empregados como inseridos em situação empregatícia tal que se tornam inviáveis efetivos controle e fiscalização sobre o cotidiano de suas jornadas laboradas. Trata-se, de um lado, dos trabalhadores que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho ; de outro lado, os exercentes de cargos de gestão, desde que também recebam acréscimo salarial igual ou superior a 40% do salário do cargo efetivo (art. 62, I e II e parágrafo único, CLT). No grupo dos trabalhadores que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho é onde de desenvolve a presente controvérsia. A maneira como esses trabalhadores desempenham suas funções contratuais, efetivamente longe das vistas do empregador e de suas chefias, com singular liberdade de tempo, de horário de prestação de serviços, sem frequência significativa aos estabelecimentos físicos da empresa e laborando no plano geográfico realmente externo, tudo conduz à regra celetista de considerar tais profissionais insuscetíveis de controle real e minucioso de seu cotidiano contratual. Por essa razão de caráter fático, razão essencialmente objetiva, é que não se enquadram no requisito imprescindível para a fixação e mensuração da jornada - o controle dos efetivos horários de trabalho pelo empregador. Os empregados situados nessa circunstância contratual tem contra si a presunção de que, laborando externamente, não se submetem a real e eficaz controle de horários, não se lhes aplicando as regras concernentes a jornada de trabalho (art. 62, I, CLT). Essa presunção atinge, por exemplo, vendedores viajantes e outros empregados posicionados em situação similar. Registre-se, a propósito, não ser relevante o tipo de categoria ou de atividade profissional do trabalhador, porém o fato de efetivamente exercer atividade externa não submetida a controle e fiscalização de horários. É o que deixou claro a nova redação do art. 62, I, da CLT, conferida pela Lei n. 8.966, de 1994, em contraponto com o texto tradicional do mencionado. Na hipótese, é incontroverso o fato de que o Reclamante realizava atividades externas, como instalador de linhas, circunstância que atrai a presunção de

ausência de controle de horários. Nessa situação, seria possível ao trabalhador suplantar a presunção jurídica -meramente relativa, como se sabe -, por meio de provas que demonstrem a existência de mecanismos constantes, minuciosos e eficazes de controle e mensuração da jornada de trabalho. Contudo, no caso concreto, as provas produzidas, notadamente a oral, não foram suficientes para atestar a existência de controle da jornada do Obreiro. Nesse sentido, ponderou o TRT que "a testemunha ouvida em Juízo sequer trabalhava com o Reclamante", destacando o Regional que "a mesma disse em Juízo que ela e o Reclamante tinham uma hora de intervalo intrajornada, com jornada das 07h30 às 19h00, enquanto o Autor afirma apenas vinte minutos de descanso com jornada das 07h00 às 20h00, vindo a estendê-la a até das 06h00 às 21h30". Desse modo, não se desincumbindo o Autor do seu ônus probatório, prevalece a presunção determinada pela ordem jurídica, de que o trabalho realizado em atividades externas não estava submetido a controle e fiscalização de horários. (....) . (TST - AIRR: 11650520145200004, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 04/10/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/10/2017) ( g.n. )

Na espécie, embora o trabalho do reclamante fosse majoritariamente fora das dependências da ré, a prova oral colhida informa que o obreiro iniciava e terminava a sua jornada na sede da empresa e, ainda, os contracheques acusam, quase que mensalmente o pagamento de horas extras, a título de exemplo, cito os meses de janeiro a julho de 2016 (fls. 82/88), do que se dessume o controle da jornada do obreiro.

Demais disso, no tocante a obrigação ou não do controle de jornada, cumpre ressaltar que embora o § 2º do art. 74 da CLT e o item I da Súmula 338, do C. TST, desobrigue o empregador que conta com menos de 10 da exibição dos cartões de ponto, entendese que, se por liberalidade ele adotar alguma forma de controle da jornada, deve apresentar tais documentos com relação ao período trabalhado pelo empregado, sob pena de incorrer na confissão ficta a que alude o item I da Súmula retro.

Assim, na hipótese, comprovado o controle de jornada, havendo, inclusive, a quitação do labor em sobrejornada, e ante a não apresentação injustificada dos cartões em juízo, presume-se verdadeira a jornada de trabalho alegada na inicial e, por conseguinte, são devidas as horas extras vindicadas.

No entanto, referida presunção é relativa e pode ser infirmada por provas em sentido contrário, pelo que se passa a análise dos autos.

O reclamante, em depoimento pessoal, confirmou a jornada no introito, limitando apenas no que tange aos feriados laborados, tendo asseverado que laborou cerca de seis por ano.

O preposto da reclamada, por sua vez, afirmou que o autor trabalhava de segunda a sábados, das 8h00 às 17h00, com uma hora de intervalo.

O depoimento da testemunha convidada pelo autor não merece credibilidade, conforme decidido no tópico antecedente.

Por fim, a testemunha arrolada pela ré asseverou que chegava as 08h00 e que neste horário o reclamante já estava na empresa, e, que, em média, 04 vezes por semana, ao sair às 17h00, visualizava o reclamante retornando das entregas e descarregando o caminhão.

Destarte, ante a ausência dos cartões de ponto, sendo da ré o ônus quanto à jornada de trabalho, e, ainda, a média dos horários declinados pela prova oral, escorreito a decisão a quo que fixou que o obreiro laborava, em média, "de segunda a sábado e em feriados alternados, das 7h45 às 17h, prorrogando até 18h30 cinco vezes na

semana", não havendo razões para sua reforma.

Mantenho.

RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE

a) Das férias não gozadas 2015/2016

O ônus da prova da concessão e do pagamento das férias é do empregador - e não do empregado - conforme interpretação que se faz dos preceitos contidos no § 2º do artigo 135 e § 2º do artigo 74, ambos da CLT. E, para tanto, são necessários o aviso e o recibo de férias.

No caso dos autos, no entanto, a reclamada não trouxe nenhum dos documentos citados.

Ademais, considerando que a alegação do autor é no sentido de que as férias foram pagas e, no entanto, não gozadas, o contracheque do reclamante à fl. 90 indicando, tão somente, o pagamento das férias do período aquisitivo 2015/2016, fato este, inclusive, incontroverso, não exime a ré do seu ônus processual de

comprovar a respectiva concessão do período.

Nesta toada, entendo que houve supressão do gozo das férias relativas ao período aquisitivo de 2015/2016, e, considerando o pagamento já realizado (fl. 90), defere-se a dobra devida, a teor do disposto pelo 137 da CLT, acrescida do terço constitucional.

Pelo exposto , dou provimento ao recurso obreiro, no particular, para acrescer à condenação o pagamento da dobra das férias + 1/3 de 2015/2016.

b) Das diferenças salariais - acúmulo de função

Aduziu o recorrente, na exordial, que além de laborar como motorista, fazia, também, os serviços de ajudante (carga e descarga), cobrador (recebimento de valores), sem receber qualquer adicional. Postulando, portanto, plus salarial em razão do alegado acúmulo de funções.

A reclamada, em defesa, negou que fosse exigido do autor o exercício das funções de ajudante, até porque alega que conta com diversos profissionais neste cargo e que o motorista não andava sozinho, e, no tocante às atividades de cobrança, destacou que não existia tal tarefa, vez que os clientes pagavam por meio de boleto e/ou transferência bancária.

E a r. sentença indeferiu o pedido por falta de base legal e por não haver nos autos instrumento coletivo que ampare a pretensão.

O recorrente busca a reforma da r. sentença a quo.

Analiso.

O acúmulo de funções tem como característica a sobrecarga de trabalho, desempenho de atribuição que não sejam precípuas à função para a qual foi contratado. O deferimento do adicional devido está condicionado à demonstração inequívoca de que as atividades inerentes às duas funções eram executadas concomitantemente.

Registre-se, ademais, que o acúmulo de atividades correlatas e/ou complementares à função, e realizadas durante a jornada de trabalho, não implica acúmulo de funções, desde que compatíveis com a condição pessoal do trabalhador e que não provoquem desvirtuamento da função principal (Inteligência do parágrafo único do art. 456 da CLT).

Assim, por se tratar de fato constitutivo do seu direito, cabia à parte autora a produção de provas a comprovar o alegado acúmulo de funções, a teor dos art. 818, da CLT, e 373, I, do CPC/2015, encargo do qual não se desvencilhou.

Isso porque, no tocante a alegada atividade de ajudante de carga e descarga, contrariando o alegado na exordial, o reclamante confessou, em depoimento pessoal, que "tinha ajudante de nome João, no caminhão, um VUC 8.150", e quanto as tarefas de cobrador, não produziu qualquer prova no tocante.

Escorreita, portanto, a decisão de primeiro que julgou improcedente o pleito.

Portanto, nada a modificar.

c) Multas dos arts. 467 e 477 da CLT

Sem razão ao recorrente.

A indenização prevista no art. 477 da CLT é devida quando não ocorre o pagamento das verbas rescisórias no tempo oportuno. Não é cabível, apenas, na hipótese de o empregado dar causa à mora, o que não é o caso dos autos.

No caso dos autos, a citada penalidade não tem incidência, visto que é incontroverso que o pagamento das verbas rescisórias foi efetuado dentro do prazo legal, tendo sido, extemporânea, apenas, a homologação da rescisão pelo sindicato.

Entretanto, a homologação sindical, depende de pauta a ser disponibilizada pelo sindicato, não podendo imputar a demora à reclamada. Desta feita, inaplicável a multa do art. 477 da CLT, no particular.

Outrossim, também não é o caso de aplicação da multa do art. 467, porquanto essa incide sobre as verbas rescisórias incontroversas, o que não é o caso de diferenças reconhecidas em juízo.

Por todo exposto, não há razões para reforma da sentença.

Mantenho.

Prequestionamento

Por derradeiro, à vista dos termos deste voto e pelas razões expostas em cada um de seus itens, entendo inexistir afronta a quaisquer dos dispositivos legais invocados (do contrário, outras teriam sido as conclusões esposadas). Tenho por atingida a finalidade do prequestionamento, salientando-se, de qualquer sorte, que foram expressamente indicados todos os elementos, constantes dos autos, que alicerçaram o convencimento deste Relator.

Advirto as partes para os exatos termos dos artigos 80, 81 e 1.026, parágrafo único, todos do Código de Processo Civil de 2015, eis que não cabem embargos de declaração para rever fatos, provas e a própria decisão.

Acórdão

Presidiu o julgamento a Exma. Desembargadora Regina Duarte.

Tomaram parte no julgamento o MM. Juiz Márcio Mendes Granconato (relator - cadeira 2), e os Exmos. Desembargadores Orlando Apuene Bertão (revisor) e Regina Duarte.

Sustentação oral realizada pelo (a) Dr (a).

Posto isso,

ACORDAM os Magistrados da 16ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: por unanimidade de votos, CONHECER dos recursos interpostos pelas partes e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da reclamante ,para acrescer à condenação o pagamento da dobra das férias + 1/3 de 2015/2016, e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da reclamada , para excluir da condenação o pagamento das horas extras e reflexos pela concessão irregular do intervalo intrajornada, tudo nos termos da fundamentação do voto do Relator.

Mantém-se, para fins recursais, inalterado o valor já atribuído à condenação.

MÁRCIO GRANCONATO

Juiz Relator

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