Andamento do Processo n. 5001103-37.2017.403.6144. - 10/09/2019 do TRF-3

Subseção Judiciária de Barueri 1ª Vara de Barueri

Expediente Nº 885

Inquerito Policial

5001103-37.2017.403.6144.

Narra a embargante que teve instaurado contra sio processo administrativo nº 53500.208644/2015-64, emque restoudevedora dos tributos Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações – FUST – e Fundo de Desenvolvimento Tecnológico das Telecomunicações – FUNTTEL. Dizque presta serviços de monitoramento de veículos e não de telecomunicações, logo, não pode ser devedora do FUSTe do FUNTTEL. Expõe que, no máximo, como atividade secundária, presta serviços de consultoria em metodologia de tecnologia da informação e de telecomunicações. Relata que, caso os serviços de telecomunicações prestados pelas operadoras de telefonia estejam inoperantes, não se responsabiliza pelo rastreamento dos veículos. Informa que é usuária dos serviços de telecomunicações e não prestadora. Afirma que a questão está pacificada pela Coordenação Geralde Tributação – COSIT, conforme Solução de Divergência nº 10/2008. Narra que, ao pagar pelos serviços de telecomunicações que usufrui, as operadoras de telefonia recolhemos valores ao FUSTe a FUNTTEL, conforme destaques emnotas. Requer a condenação da embargada ao pagamento de multa por litigância de má-fé.

Coma inicialfoijuntada documentação.

Os embargos foramrecebidos coma suspensão parcialda execução (id. 7084745).

Na impugnação (id. 9404393), aANATELnarra que a embargante possuiautorização para: (...) o Serviço 182 (Limitado Especializado por Satélite), que é passível de incidência do FUST, através do Ato 787/2010, de 04/02/2010, publicado em 19/02/2010, portanto, é legítimo a Agência scalizaro devido recolhimento dos tributos FUST/FUNTTEL.

(...).

3.3. No mesmo Contrato Social citado pela embargante, no item“c) APrestação de serviços de pesquisa e tecnologia de informática e telecomunicação;” que remete a interpretação de que a empresa pode prestar serviços de telecomunicações.

3.4. E por outro lado, a ausência de previsão no objeto social, de forma taxativa, não impossibilitaria da empresa a prestação do serviço de telecomunicações, realizando materialmente o fato que temprevisão legal para a contribuição dos tributos do FUST/FUNTTEL.

(...).

3.12. Em relação aos contratos agora apresentados em juízo pela prestadora (Granero transportes LTDA e GRUPO PEDROSO – PONTUAL COMERCIO ATADADISTA DE AREIA E PEDRA LTDA // SERGIO ROBERTO PEDROSO), que são diferente dos solicitados de forma amostral pela scalização através no Oficio 148, resta demonstrado tão somente estes não se caracterizam pela prestação de serviço de telecomunicações, mas serviço de monitoramento e serviço de rastreamento e monitoramento respectivamente. Mas apenas estes. Não servem como amostragemsolicitada pela administração fiscal daANATELporocasião do procedimento administrativo fiscal, nemcomo demonstrativo de todo o faturamento da empresa. 3.13. É possível à ANATEL armar que as receitas oriundas destes exemplos de contratos só agora apresentados não são passíveis de cobrança do tributo FUST/FUNTTEL, por não se caracterizarem como prestação de serviço de telecomunicação, mas não pode ir além, para eventualmente inferir irresponsavelmente que todas as demais receitas tem objeto mesmo dos contratos apresentados agora judicialmente.

(...).

3.15. Com a documentação apresentada em juízo, permanece impossível à scalização afirmar categoriacamente que todas as receitas da conta “PRESTACAO DE SERVICOS” se caracterizam como prestação de serviço outro, que não o de telecomunicações.

3.16. Caso o autuado tivesse enviado os contratos emmomento oportuno, a scalização do processo administrativo poderia ter, no caso concreto, atuado precisamente para excluir ou não os valores específicos de determinados contratos específicos da base de cálculo do FUST/FUNTEL, conforme sejamounão contratos de telecomunicações.

3.17. Tanto assimnão foifeito administrativamente, como encontra-se distante de assimficar demonstrado que os demais contratos de seufaturamento não deveriamter sido objeto da exação. (...).

5. O devedor foi o responsável pela necessidade de realização de lançamento arbitrado, de ofício, em função de sua omissão na obrigação acessória de prestar informações fiscais solicitadas. A ele cabemas condenações por honorários, custas e demais ônus sucumbenciais. (grifado no original).

Instadas, a embargante requereua produção de prova pericial. Aembargada não se manifestou.

O pedido de produção de prova pericialfoiindeferido (id. 11087253).

Empetição sob o id. 11484948, a embargante narra que costumava utilizar somente termo de adesão para prestar serviços a seus clientes. Dizque, em2015, umincêndio destruiugrande parte de sua documentação. Expõe as datas de adesão dos sete clientes ativos em2013. Relata que notas fiscais de venda ou comodato comprovamque são utilizadas as redes de telecomunicações das empresas Vivo, Tim, Oi, Claro e outras, através de sua licença SLE (Serviço MóvelCelular).

Aembargada narra que: Os termos de adesão e os contratos de adesão não remetem ao entendimento de que há prestação de serviços de telecomunicação. Nos documentos apresentados, consta que a comunicação ocorre utilizando a rede das prestadoras do serviço móvel pessoal. Porém, não tem como afirmar se todos os contratos firmados utilizavam esses documentos apresentados.

Com a documentação apresentada, não há como a fiscalização afirmar que havia somente 7 clientes avos, e que todos esses clientes eram atendidos utilizando a rede das prestadoras do serviço móvel pessoal.

Analisando as notas fiscais apresentadas, elas se referem a venda de mercadorias que não foram considerados na apuração, pois somente a conta 64101 P RESTAÇÃO DE SERVIÇOS nos balancetes mensais. Apenas 2 (duas) notas fiscais são referentes ao exercício de 2013.

E por fim, as notas fiscais referente a licença de uso de software são referentes ao mês de maio/2013, totalizando R$ 34.403,00 (trinta e quatro mil, quatrocentos e três reais). Nesse mesmo mês, o valor de receita para a conta P RESTAÇÃO DE SERVIÇOS totalizou R$ 983.385,71 (novecentos e oitenta e três mil trezentos e oitenta e cinco reais e setenta e um centavo). Por essas notas fiscais apresentadas pela embargante, a descrição não se caracteriza como prestação de serviços de telecomunicações.

Não obstante, tendo por base a documentação apresentada, pode-se chegar as seguintes conclusões: . a embargante apenas declarou que havia somente 7 clientes, sem a devida comprovação.

. os termos de adesão e contratos de adesão não são suficientes para afirmar que não houve nenhum outro contrato que possa ter auferido receita de telecomunicações.

. as notas fiscais de venda de mercadorias não foram consideradas pela Anatel na apuração do F UST, portanto, qualquer valor apresentado pela embargante com essa descrição não espelham a verdade dos fatos.

. as notas fiscais de uso de software apresentada pela embargante para o mês de maio/2013, representam apenas 3,5% do total. Assim, caso não apresente nenhuma outra comprovação, apenas esses valores devem ser desconsiderados da apuração original.

Assim, pela análise da documentação apresentada pela embargante, principalmente no que se refere às notas fiscais, caso não se apresente novas comprovações, apenas os valores constantes nas notas fiscais com a descrição de licença de software devem ser desconsiderados. Os valores apresentados representam, apenas, 3,5% dos valores apurados para o mês de maio/2013. (id. 13996515 – grifado no original).

Por fim, vieramos autos conclusos para o julgamento.

2 F UNDAMENTAÇÃO Atenta aos permissivos do artigo 17, parágrafo único, da Lei nº 6.830/1980 e artigo 920, inciso II, c.c. artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo antecipadamente o feito. O processo encontra-se em termos para julgamento.

Os débitos em cobrança referem-se a valores devidos ao F UST, relativos aos meses de 01/2013 a 12/2013.

Nos termos do artigo 6º, IV e parágrafo único, da Lei nº 9.998/2000, que instituiu o F UST:

Art. 6 Constituem receitas do Fundo: (...); IV – contribuição de um por cento sobre a receita operacional bruta, decorrente de prestação de serviços de telecomunicações nos regimes público e privado, exluindo-se o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações – ICMS, o Programa de Integracao Social – P IS e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins; (...).

Parágrafo único. Não haverá a incidência do Fust sobre as transferências feitas de uma prestadora de serviços de telecomunicações para outra e sobre as quais já tenha havido o recolhimento por parte da prestadora que emitiu a conta ao usuário, na forma do disposto no art. 10 desta Lei.

Em prosseguimento, de acordo com os artigos e , do Decreto nº 3.624/2000, que dispõe sobre a regulamentação do F UST: Art. 7o Constituem receitas do Fust: (...);

IV - contribuição de um por cento sobre a receita operacional bruta, decorrente de prestação de serviços de telecomunicações nos regimes público e privado, excluindo-se o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações - ICMS, o Programa de Integracao Social - PIS e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS; (...).

§ 2o Não haverá a incidência da contribuição de que trata este artigo sobre as transferências feitas de uma prestadora de serviços de telecomunicações para outra e sobre as quais já tenha havido o recolhimento porparte da prestadora que emitiu a conta ao usuário, nos termos de regulamentação emitida pela Agência Nacional de Telecomunicações. (...).

Art. 8o A contribuição ao Fust de que trata o inciso IV do art. 7o deste Decreto é devida por todas as prestadoras de serviços de telecomunicações, à alíquota de um por cento sobre o valor da receita operacional bruta de cada mês civil, decorrente da prestação dos serviços de telecomunicações de que trata o art. 60 da Lei no 9.472, de 1997, nos regimes público e privado, e deverá serpaga até o décimo dia do mês seguinte ao de apuração.

§ 1o O descumprimento das obrigações relacionadas ao recolhimento da contribuição de que trata o caput deste artigo implicará aplicação de multa de dois porcento e de juros de um porcento, pormês de atraso, sobre o valorda respectiva contribuição.

§ 2o Aplicam-se, pelo descumprimento citado no parágrafo anterior, as sanções previstas na regulamentação de competência da Agência Nacional de Telecomunicações.

Por fim, de acordo com o artigo 60, da Lei nº 9.472/97, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações e outros:

Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. § 1º Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquernatureza. § 2º Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.

A contribuição ao FUST tem natureza jurídica de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – CIDE e, no caso, se sujeitou ao lançamento de ofício, uma vez que a embargante não apresentou a documentação solicitada em âmbito administrativo, mesmo após reiteradamente intimada, conforme AR positivos endereçados à empresa executada (id. 9405507).

O contrato de locação e prestação de serviços de monitoramento trazido pela embargante sob o id. 5384143 não se presta a comprovarsuas atividades no período de 01/2013 a 12/2013, pois foi firmado em 09/03/2010, com validade de trinta e seis meses.

Por sua vez, o contrato de prestação de serviços de rastreamento e monitoramento sob o id. 5384148 foi firmado em 04/05/2015, não se prestando, da mesma forma, a comprovaras atividades da embargante no ano de 2013.

As propostas/pedidos relativos à empresa Ativa Logística sob o id. 11485676 foram firmadas em 26/09/2017 e 16/02/2018, razão pela qual também não podem serconsideradas.

As notas fiscais eletrônicas de serviços sob os ids. 11485678, 11485680, 11485682, 11485683, 11485684, 11485686, 11485687 e 11485689 foram emitidas em 06/05/2013, 10/05/2013, 13/05/2013, 15/05/2013, 16/05/2013, 20/05/2013 e 24/05/2013 e são relativas a licenciamento ou cessão de uso de programas de informática. Tal serviço não pode ser considerado como de telecomunicações e sobre o seu valornão pode incidira contribuição ao FUST.

Assiste razão, portanto, apenas em parte à embargante, devendo ser excluídas da base de cálculo da contribuição ao FUST as quantias recebidas pelos serviços de licenciamento ou cessão de uso de programas de informática, devidamente comprovados pelas notas fiscais eletrônicas de serviços sob os ids. 11485678, 11485680, 11485682, 11485683, 11485684, 11485686, 11485687 e 11485689.

Em prosseguimento, os Documentos Auxiliares da Nota Fiscal Eletrônica – DANFE sob os ids. 11485692, 11485694, 11485698 e 11486102 foram emitidos em 25/04/2014, 21/05/2012, 25/07/2011 e 24/10/2011, respectivamente. Portanto, não servem para comprovaras atividades da empresa de 01/2013 a 12/2013.

Ainda, tanto os referidos DANFE quanto os sob os ids. 11485690 e 11485697, emitidos em 13/08/2013 e 04/02/2013, referem-se a comodato e revenda de equipamentos, operações não tributadas pela ANATEL.

A minuta de termo de adesão e de contrato de prestação de serviços de rastreamento e monitoramento sob os ids. 11485672 e 11485674 de fato indicam que, para os serviços que foram prestados utilizando-se de tais termo e contrato, não houve a prestação de atividades de telecomunicações.

Porém, não há como saberse os serviços prestados de 01/2013 a 12/2013 se utilizaram dos termos e contratos referidos.

Ainda que a embargante tenha alegado que não presta serviços de telecomunicações, de acordo com seu contrato social, o objeto da empresa consiste em: a) Prestação de serviços de implantação, instalação, treinamento e monitoramento de frotas de veículos automotivos; b) A importação, exportação, compra e venda, o licenciamento, a locação e comodato de software, hardware e equipamentos eletrônicos em geral (exceto leasing); c) A Prestação de serviços de pesquisa e tecnologia de informática e telecomunicação; d) O desenvolvimento de programas de computador, software de aplicação ou software básico, para a comercialização ou para o licenciamento de uso à terceiros; e) O desenvolvimento de programas de computadorsob encomendas de terceiros; f) A prestação de serviços de consultoria na área de informática; g) O fornecimento de serviços de suporte e manutenção em programas de computadorde sua autoria ou de terceiros; h) Prestação de serviços de consultoria em metodologia de tecnologia da informação e telecomunicações. i) Gestão de ativos intangíveis não financeiros.

j) Representação comercial. (id. 5532971).

Conforme o item c do referido contrato social, a embargante presta serviços de pesquisa e tecnologia de informática e telecomunicação.

Ainda, de acordo com a embargada, a embargante possui autorização da própria ANATEL, desde 19/02/2010, para exploração de Serviço Limitado Especializado.

De acordo com os artigos , 54 e 55, do Regulamento do Serviço Limitado Privado, aprovado pela Resolução nº 617/2013ANATEL:

Art. 2º A exploração do Serviço Limitado Privado é regida pela Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações – LGT), pelo Regulamento dos Serviços de Telecomunicações, por este e por outros Regulamentos e Normas aplicáveis ao serviço.

Parágrafo único. Não se aplica ao SLP de que trata este Regulamento o Regulamento do Serviço Limitado, aprovado pelo Decreto nº 2.197 de 8 de abril de 1997, e a Norma nº 13/97, aprovada pela Portaria nº 455, de 18 de setembro de 1997, do Ministério das Comunicações.

(...).

Art. 54. As autorizações para exploração de Serviço Limitado Privado em todas as suas submodalidades, de Serviço Limitado Especializado, de interesse restrito, em todas as suas submodalidades, de Serviço de Rádio-Táxi Especializado, de Serviço Limitado de Fibras Óticas, de Serviço Limitado de Estações com Operação Itinerante, de Serviço Limitado Radioestrada, de Serviço Especial de Supervisão e Controle, de Serviço Especial de Radioautocine, de Serviço Especial de Radiorrecado, de Serviço Especial de Radiochamada, de Serviço Limitado Privado de Radiochamada, de Serviço Limitado Móvel Privativo, de Serviço Avançado de Mensagens, de Serviço Especial de Rádio Acesso e de Serviço Telefônico Público Móvel Rodoviário (Telestrada), serão adaptadas ao regime regulatório deste Regulamento.

§ 1º As adaptações de que trata o caput serão efetuadas automaticamente pela Agência nas informações constantes no Banco de Dados Técnicos e Administrativos, sem ônus para a Autorizada, e assegurando, se for o caso, o direito de uso de radiofrequências pelo prazo remanescente do antigo instrumento de autorização.

§ 2º As estações da Autorizada constantes do Banco de Dados Técnicos e Administrativos da Anatel serão automaticamente atualizadas pela Agência, dispensada a emissão de novas licenças, permanecendo as atuais válidas até seu termo final.

§ 3º A Autorizada será notificada da adaptação de que trata o caput, mediante procedimento simplificado, quando do acesso aos pertinentes sistemas informatizados da Anatel.

§ 4º A adaptação de que trata o caput não se aplica às autorizações para explorar o Serviço Limitado Móvel Marítimo e o Serviço Limitado Móvel Aeronáutico.

Art. 55. Até que seja editada regulamentação técnica específica do SLP, aplica-se à prestação do serviço, no que couber, o conjunto de parâmetros técnicos anteriormente definidos na regulamentação para exploração de Serviço Limitado Privado em todas as suas submodalidades, de Serviço Limitado Especializado, de interesse restrito, em todas as suas submodalidades, de Serviço de Rádio-Táxi Especializado, de Serviço Limitado de Fibras Óticas, de Serviço Limitado de Estações com Operação Itinerante, de Serviço Limitado Radioestrada, de Serviço Especial de Supervisão e Controle, de Serviço Especial de Radioautocine, de Serviço Especial de Radiorrecado, de Serviço Especial de Radiochamada, de Serviço Limitado Privado de Radiochamada, de Serviço Limitado Móvel Privativo, de Serviço Avançado de Mensagens, de Serviço Especial de Rádio Acesso e de Serviço Telefônico Público Móvel Rodoviário (Telestrada).

Em âmbito administrativo, de acordo com o Relatório de Fiscalização (id. 5384133), a embargante, embora intimada por diversas vezes, não apresentou dados suficientes para a apuração da receita auferida por cada serviço de telecomunicação prestado, razão pela qual a embargada arbitrou como remuneração obtida pela embargante a receita da conta 64101 (prestação de serviços) nos balancetes mensais.

Entendo, portanto, que não há como excluir os valores recebidos pela embargante de 01/2013 a 12/2013 da base de cálculo da contribuição ao FUST, com exceção dos constantes nas notas fiscais eletrônicas de serviços sob os ids. 11485678, 11485680, 11485682, 11485683, 11485684, 11485686, 11485687 e 11485689. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO. EXECUÇÃO FISCAL. FUNDO DE UNIVERSALIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES - FUST. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO. RENDA OPERACIONAL BRUTA. INCLUSÃO DA TOTALIDADE DE RENDA. IMPOSSIBILIDADE. FISCALIZAÇÃO. INÉRCIA DO CONTRIBUINTE NA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS DA DISTINÇÃO DA RENDA. FALTA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. CONFIGURAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973. 1. Verificado não haver a origem se debruçado sobre determinada tese imprescindível ao correto deslinde da causa, embora tenha sido oportunamente instada a fazêlo, estão configuradas a inobservância ao dever de prestação jurisdicional e a violação ao art. 535 do CPC/1973. 2. Em demanda na qual se contesta a legalidade de dívida fiscal executada pela ANATEL, a controvérsia orienta o descumprimento da legalidade porque a contribuição ao FUST teria incidido sobre a totalidade da renda bruta operacional apesar de ser restrita às receitas decorrentes de serviço de telecomunicações, carecendo esclarecer, contudo, ponto sobre a legalidade do poder de polícia porque quando da fiscalização o agente não conseguira obter a documentação necessária para proceder qualquer distinção mas por responsabilidade única do contribuinte, que não tinha em mãos ou não quisera apresentar essa documentação. 3. Agravo interno não provido. (STJ, AIRESP -AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1603439 2016.01.32706-4, Segunda Turma, Rel. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE DATA: 14/09/2017).

ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APELAÇÃO. ANATEL. CONTRIBUIÇÃO AO FUST. TELECOMUNICAÇÕES. RADIOCHAMADA: OBJETO SOCIAL. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. O Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações foi instituído pela Lei 9.998/2000, sendo custeado pela contribuição de um por cento sobre a receita operacional bruta, decorrente de prestação de serviços de telecomunicações nos regimes público e privado, nos termos do art. , do referido diploma legal. 2. O conceito de telecomunicações encontra-se disposto no art. 60, § 1º, da Lei nº 9.472/1997. 3. No caso, o contrato social acostado à fl. 58 dispõe que o objeto da sociedade é o comércio varejista de equipamentos eletrônicos, de telecomunicações e de segurança, além da prestação de serviços de radiochamada, serviços de monitoramento e segurança eletrônica. 4. Contudo, a embargante, ora apelada, alega que desde 01/02/2001 alterou seu contrato social, incluindo no objeto da sociedade os serviços de monitoramento de alarme e segurança eletrônica com comércio de equipamento, o que se tornou a atividade principal da empresa. 5. Todavia, a ampliação do objeto da sociedade não permite por si só concluir que os serviços de radiochamada não são mais prestados. 6. Não obstante, a análise das notas fiscais acostadas aos autos demonstra a prestação de serviços não relacionados a telecomunicações, podendo ser excluídos da base de cálculo da contribuição. 7. Em outras palavras, nos autos restou demonstrado que a embargante presta não só serviços de telecomunicações, mas também serviços de monitoramento e instalação de alarmes e sistemas de segurança, devendo a contribuição para o FUST incidirapenas sobre os serviços de radiochamada, nos termos do art. , IV da Lei nº 9.998/2000. 8. Apelação não provida. (TRF3, ApCiv 0000033-38.2014.4.03.6124, Terceira Turma, Rel. DESEMBARGADOR FEDERALANTONIO CEDENHO, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 27/06/2019).

PROCESSO CIVIL: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÃO DEVIDA AO FUNDO DE UNIVERSALIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES - FUST (LEI 9.998/2000, ART. , IV) TRIBUTO SUJEITO À LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - ART. 173, I, CTN. PRAZO DECADENCIAL PARA A CONSTITUIÇÃO E PRAZO PRESCRICIONAL PARA A COBRANÇA DA EXAÇÃO. ART. 174, CTN. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. COBRANÇA RELATIVA À RECEITA DECORRENTE DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. I - Os embargos de declaração se destinam a integrar pronunciamento judicial que contenha omissão, obscuridade, contradição ou erro material (artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil). Não se prestam à revisão da decisão, a não ser que a superação daqueles vícios produza esse efeito, denominado infringente. Não se verifica omissão/contradição alguma na espécie. II - A atenta leitura do acórdão combatido, ao lado das razões trazidas pelo embargante evidencia, inquestionavelmente, que aquilo que se pretende rotular como obscuridade ou contradição ou omissão nada tem a ver com essas espécies de vício no julgado, valendo-se a parte dos presentes, portanto, para expressar sua irresignação com as conclusões tiradas e preparando-se para a interposição de outros recursos mediante um rejulgamento. Deseja, pois, em verdade, que os julgadores reanalisem as questões postas, proferindo nova decisão que lhe seja favorável. Insisto, a pretensa conclusão contrária ou em afronta àquela que, no ver da embargante, deveria ter sido alcançada, conforme os fundamentos expendidos, não caracteriza hipótese de obscuridade ou contradição ou omissão, segundo o exigido pelo legislador neste recurso impróprio. É o acórdão, claro, tendo-se nele apreciado e decidido todas as matérias em relação às quais estavam os julgadores obrigados a pronunciar-se, segundo seu convencimento. III - Pretende a autora obter provimento a desconstituição do título que embasa a ação executiva nº 2009.61.82.031340-7, na qual a ANATEL exige da embargante contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações (FUST). Sustenta, em síntese, que é pessoa jurídica autorizada pela ANATEL a prestar serviço de "Rádio Táxi", mas que "não aufere qualquer receita, ou seja, não lucra e não obtém faturamento pela utilização do sistema de rádio" (fls. 04). Sendo assim, não se lhe poderia exigir qualquer pagamento referente ao FUST, conforme obrigação constante da Lei n.º 9.998/2000. IV - O lançamento efetuado de ofício pela autoridade fiscal, em razão da lavratura de auto de infração, consubstancia a constituição do crédito tributário (art. 142, do CTN), de modo que a respectiva notificação abre oportunidade ao devedor para impugnar a exigência, impugnação essa deflagradora do processo administrativo correspondente, cuja decisão definitiva constitui o termo "a quo" de fluência do prazo prescricional (art. 145, I, do CTN). V- No caso presente, tratando-se de hipótese em que aparentemente inexistiu pagamento antecipado, tendo havido o lançamento de ofício, a notificação ao contribuinte deveria ocorrer dentro do prazo decadencial de 5 (cinco) anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (artigo 173, I, do Código Tributário Nacional). VI - Os débitos venceram no período de fevereiro de 2001 a janeiro de 2002, com fatos geradores de janeiro a dezembro de 2001, e deveriam ser constituídos a partir de 1º de janeiro de 2002, com prazo final em janeiro de 2007. Ocorre que os créditos já estavam constituídos em novembro de 2006, com a notificação do embargante (fl. 95). Afastada, assim, a alegação de decadência. VII - Ademais, os créditos tributários não foram atingidos pela prescrição, pois constituídos em 2006, o processo administrativo foi concluído e a dívida inscrita em 29/05/2009, com o ajuizamento da execução foi ajuizada em 03/08/2009, dando-se a citação da embargante em outubro do mesmo ano. VIII - Fazendo uso de radiofrequência, a apelante configura-se como empresa prestadora de serviços de telecomunicações, conforme autorização da ANATEL para explorar "Serviço Limitado Especializado" (fl. 67). Em outras palavras, a embargante presta serviços de telecomunicações no regime privado, fazendo uso de radiofrequência, sendo exigível a contribuição para o FUST, nos termos do art. , IV da Lei nº 9.998/2000. IX - Por fim, cumpre ressaltarque o relatório de fiscalização (fl. 50) demonstrou que a apelante não apresentou a documentação solicitada pela ANATEL, para fins de apuração da receita auferida pelas estações móveis licenciadas e instaladas nos veículos, tendo sido feita, assim, por arbitramento, calculando a média de preços praticada no mercado, considerando a outras prestadoras que atuam em São Paulo. X - O Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015)é expresso no sentido do reconhecimento do prequestionamento ficto, isto é, a simples interposição dos embargos de declaração já se mostra suficiente para prequestionar a matéria, eis que a redação do art. 1.025 do CPC em vigor é: "consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade". XI - Embargos de declaração rejeitados. (TRF3, ApCiv 0011566-53.2010.4.03.6182, Terceira Turma, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 14/09/2017). DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGÊNCIAS REGULADORAS. ANATEL. FUST. RECURSO DESPROVIDO. 1. A Lei 9.998/2000 instituiu o "Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações - FUST", prevendo sua incidência, em relação às empresas, sobre receita operacional bruta decorrente de prestação de serviços de telecomunicação. 2. Quando da ocorrência dos prováveis fatos geradores da contribuição (obtenção de receita pela prestação de serviços de telecomunicação), apontados pela autoridade fiscalizadora em relação à agravante, esta possuía autorização para prestar "Serviço de Comunicação Multimídia", através do Ato ANATEL 38.097/2003, publicado no DOU de 05/08/2003. 3. A fiscalização da ANATEL constatou que, no período de agosto/2003 a dezembro/2004, quando já autorizada a prestar tais serviços, a empresa declarou não ter obtido nenhuma receita decorrente da prestação de serviços de telecomunicação, a exigiro recolhimento do FUST, embora tenha declarado ter obtido receitas de "vendas de serviço" e "vendas de serviço ao exterior". 4. A ANATEL solicitou ao contribuinte documentos contábeis de tais períodos (2003 a 2004), quais sejam, livro razão relativo às vendas de serviço e vendas de serviço ao exterior, bem como notas fiscais relativas a tais serviços. O contribuinte apresentou resposta, juntando cópias de balancetes, indicando valores de serviços e serviços ao exterior no período, sem, contudo, especificá-los, informando, ainda, que "a UBIK não emitiu Notas Fiscais referentes a serviços de telecomunicações no período ora solicitado". 5. A agravante é empresa autorizada a prestar "Serviços de Comunicação Multimídia", como visto, e tem, no seu objeto social, ainda, a prestação de serviços de telecomunicações, e não apenas serviços de valor adicionado. 6. Caso em que nitidamente plausível a preocupação da fiscalização em obter maiores dados sobre receitas obtidas pela empresa, que teriam sido informadas originalmente apenas de forma genérica, pois se trata de empresa contribuinte do FUST em potencial. 7. Informações requeridas pela ANATEL, de forma complementar, não foram prestadas devidamente, pois não foram apresentadas sequer notas fiscais relativas às "vendas de serviço" e "vendas de serviço ao exterior" declaradas, mencionando-se apenas que em tal período não teria prestado serviços de telecomunicação. Não houve demonstração sequer, através de tais comprovantes fiscais, que tais serviços se refeririam apenas a "serviços de valor adicionado", tal como agora afirma. 8. Manifesta a inexistência de plausibilidade jurídica do pedido de reforma da decisão agravada, pois não há comprovação de que os serviços prestados pela agravante naquele período em que a ANATEL apurou créditos de FUST seriam tão somente relacionados a "serviços de valor adicionado", e que haveria impossibilidade operacional para prestação de serviços de telecomunicação. Desta forma, precipitada a conclusão de que a constituição do crédito tenha se originado de mera presunção, pois sequer há demonstração de realização de serviços relacionados à valor adicionado, como afirmado, em oposição à presunção de legitimidade do ato da autoridade pública. Ao contrário, os documentos constantes dos autos demonstram que a agravante possuiria capacidade jurídica para prestar tais serviços que gerariam a incidência do FUST, sem que haja simples prova fiscal sobre quais serviços foram prestados no período, e que geraram o faturamento declarado no balancete. 9. Agravo inominado desprovido. (TRF3, AI 0021287-09.2014.4.03.0000, Terceira Turma, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 27/01/2015).

No tocante aos honorários advocatícios, assiste razão à embargada. De fato, conforme mesmo por ela referido, a utilização da receita da conta 64101 (prestação de serviços) nos balancetes mensais como remuneração pela embargada somente à embargante pode ser atribuída. A embargante foi omissa, pois não se ativou quando provocada já em sede administrativa, o que evitaria a cobrança judicial nos valores integrais. Instada naquela sede, a embargante não apresentou a documentação solicitada em sua integralidade.

Assim, não se pode atribuir à Anatel a causalidade na propositura da execução embargada em face da embargante com os valores integrais. A Agência lançou mão de tentativas prévias voltadas a esclarecer a questão de fato essencial. Tal questão de fato, contudo, porinação da autuada em sede administrativa, somente neste feito executivo restou parcialmente esclarecida.

Em remate, atenta aos princípios da razoável duração do processo, da bo -fé e da cooperação processual, advirto as partes de que as hipóteses de cabimento de embargos de declaração são estritas. Assim, não cabe a oposição para o fim precípuo de se obter novo julgamento de mérito, ou contra ‘contradição’ entre a sentença e precedente jurisprudencial, ou dispositivo normativo, ou prova carreada aos autos, nem contra ‘omissão’relacionada a esses parâmetros.

Por isso, inobservados os estritos requisitos de cabimento, os embargos serão considerados meramente protelatórios, induzindo a imposição sancionatória do artigo 1026, parágrafo 2.º, do Código de Processo Civil.

3 DISPOSITIVO

Diante do fundamentado, julgo parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal, resolvendo-lhes o mérito nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Assim o fazendo, determino à embargada exclua da base de cálculo da contribuição o FUST as receitas decorrentes das atividades não relacionadas a serviços de telecomunicações, constantes nas notas fiscais eletrônicas de serviços sob os ids. 11485678, 11485680, 11485682, 11485683, 11485684, 11485686, 11485687 e 11485689. Nos termos do juízo de causalidade formado na fundamentação desta, excepcionalmente arcará a embargante com o pagamento de honorários advocatícios. Deixo, contudo, de fixá-los, uma vez que o encargo legal previsto no Decreto nº 1.025/1969, destinado a custeara cobrança da dívida ativa pela representação processual, foi incluído na certidão de dívida ativa.

Sem custas processuais, conforme o artigo , da Lei nº 9.289/96.

Extraia-se cópia desta sentença e a junte aos autos da execução fiscal n.º 5001103-37.2017.403.6144.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se estes autos, observadas as formalidades legais.

Publique-se. Intimem-se.

BARUERI, 10 de julho de 2019.

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