Andamento do Processo n. 1.211.108 - Emb.decl. / Recurso Extraordinário / Agravo - 11/09/2019 do STF

Supremo Tribunal Federal
mês passado

Secretaria Judiciária

Decisões e Despachos dos Relatores

Recursos

EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (1262) 1.211.108

ORIGEM : 00118101120128260047 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCED. : SÃO PAULO

RELATORA :MIN. CÁRMEN LÚCIA

EMBTE.(S) : THIAGO DE ALMEIDA WOLF

ADV.(A/S) : ANTONIO JOSE MATTOS DO AMARAL (08296/PR)

ADV.(A/S) : LEONARDO CORTEZ ABBONDANZA (69524/PR)

EMBDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

INTDO.(A/S) : VAGNER LUIS KRAINER

ADV.(A/S) : ALEXANDRE PACHECO MARTINS (287370/SP)

ADV.(A/S) : CAMILA NAJM STRAPETTI (329200/SP)

ADV.(A/S) : GUILHERME SILVEIRA BRAGA (288973/SP)

DECISÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EMBARGOS ACOLHIDOS PARA ESCLARECIMENTOS, SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. MANTIDA A NEGATIVA DE SEGUIMENTO O RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Relatório

1. Em 17.6.2019, neguei seguimento ao recurso extraordinário interposto por Thiago de Almeida Wolf sob os fundamentos de incidência da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal e harmonia do acórdão recorrido com a jurisprudência deste Supremo Tribunal (e-doc. 48).

2. Publicada essa decisão no DJe de 19.6.2019, o embargante opõe, tempestivamente, em 19.6.2019, embargos de declaração (e-doc. 50).

O embargante aponta omissão da decisão embargada, ao argumento de que teriam sido apreciados “parcialmente os argumentos aduzidos no apelo extremo interposto pelo Recorrente, ora Embargante, apreciando somente a tese relativa à aduzida nulidade das interceptações telefônicas, deixando de apreciar as demais teses expostas nas razões do recurso extraordinário” (fl. 7, e-doc. 50).

Alega que “carece de deliberação judicial as seguintes teses aduzidas pelo Embargante: “(I) Falta De Defesa Prévia Aos Denunciados. Nulidade E Pré-Questiomento Por Violação Do Devido Processo Legal. Controle Difuso De Constitucionalidade; (II) Falta De Fundamentação Nas

Decisões De Determinação De Busca E Apreensão. Falta De Fundamentação Nas Decisões De Quebra De Sigilo Bancário De Fls 649/650. Controle Difuso De Constitucionalidade. Pré-Questionamento; (III) Nulidade Da Sentença E Do V. Acórdão Estadual; (IV) Dosagem Da Pena” (sic, fls. 7-8, e-doc. 50).

Requer o provimento dos “presentes embargos declaratórios para o fim de sanar as omissões acima apontadas” (fl. 8, e-doc. 50).

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO .

3. Os embargos de declaração devem ser acolhidos para sanar erro material constante da decisão embargada quanto às omissões apontadas, sem efeitos modificativos.

4. A alegação de nulidade do acórdão por contrariedade ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República não pode prosperar. Embora em sentido contrário à pretensão do recorrente, o acórdão recorrido apresentou suficiente fundamentação.

Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “o que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional” (Recurso Extraordinário n. 140.370, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 21.5.1993).

5. O Tribunal estadual afastou a tese de nulidade por inobservância do disposto no art. 55 da Lei n. 11.343/2006 nos seguintes termos:

“Em que pese a Lei nº 11.343/2006 estabeleça rito processual próprio, prevendo a notificação do acusado para oferecer defesa prévia escrita após o oferecimento e antes do recebimento da denúncia, o fato é que a inversão dessa ordem não trouxe prejuízo algum à defesa no caso concreto. A resposta à acusação prevista no artigo 396 do Código de Processo Penal em tudo se assemelha à defesa preliminar prevista no artigo 55 da Lei nº 11.343/06, reclamada pela defesa, é substancialmente idêntica, ainda que não formalmente, o que chama aplicação do princípio da instrumentalidade das formas. O processo não é um fim em si mesmo e que não se declara nulidade de que não tenha resultado algum prejuízo para a parte. Tampouco se deve declarar nulidade se, praticado de modo diverso, o ato haja atingido seus fins. Menos ainda, se a renovação é inconsequente. A fase processual cuja ausência a defesa reclama foi superada há muito e a chance perdida, de um julgamento antecipado, foi renovada pelo julgamento final, conclusivo, de desenlace. Não há sentido algum em desconstituir o desfecho conclusivo, para garantir a possibilidade de um desfecho liminar, nesse sentido caminha a jurisprudência (AP. 70056465768 -TJ- RS)” (fl. 54, vol. 28).

Na espécie em exame, o recorrente não demonstrou prejuízo decorrente da inversão da ordem de oferecimento da defesa prévia.

Como se tem no art. 563 do Código de Processo Penal, a demonstração de prejuízo é essencial à alegação de nulidade (HC n. 133.955AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 19.10.2018; HC n. 158.107-ED, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 5.10.2018; HC n. 156.616-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 21.9.2018; HC n. 114.893, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 27.11.2017), não se declarando “nulidade por mera presunção” (HC n. 127.050-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 5.10.2018). Confira-se também o seguinte julgado:

“HABEAS CORPUS – RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL – SUBSTITUIÇÃO. Em jogo na via direta a liberdade de ir e vir do cidadão, cabível é o habeas corpus, ainda que substitutivo do recurso ordinário constitucional. DENÚNCIA – DEFESA PRÉVIA – INOBSERVÂNCIA – NULIDADE – ESPÉCIE. A nulidade ante a inobservância do rito a ensejar a intimação para defesa prévia, antes do recebimento da denúncia, é relativa. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PERCENTAGEM. Não vulnera a ordem jurídica decisão fixando a causa de diminuição da pena no patamar mínimo, ante a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida” (HC n. 114.893, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 27.11.2017).

6. Quanto às alegações de negativa de acesso às mídias das interceptações telefônicas e de falta de fundamentação das decisões pelas quais deferidas a busca e apreensão e a quebra de sigilo bancário, o Tribunal de Justiça de São Paulo assentou:

“É de valia lembrar, também, que os defensores tiveram acesso a todas as provas produzidas durante a instrução processual, inclusive, há também juntada da mídia digital das conversas interceptadas, não se sustentando a tese dos réus de que teria ocorrido ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa ou ainda da paridade entre as partes.

Salienta-se que seria inócua a decisão da quebra de sigilo telefônico se o investigado fosse intimado de referida medida, porém, é direito do réu tomar conhecimento de tudo que foi apurado durante a investigação, o que efetivamente ocorreu nos presentes autos, pois os causídicos, como já mencionado, tiveram acesso a todas as provas produzias e deferidos pelo MM. Juízo Monocrático seus pleitos para a melhor elucidação do conjunto probatório.

De igual sorte, as decisões que deferiram busca e apreensão e quebra dos sigilos bancários também foram devidamente fundamentadas tanto nos fatos relatados nos autos como na lei atinente à espécie, não havendo, assim, qualquer irregularidade a ser sanada ou reconhecida, lembrando, ainda, que as defesas não fizeram prova do alegado, como lhe competiam em consonância com o disposto no artigo 156 do Código de Processo Penal” (fls. 52-53, vol. 28).

O exame da pretensão do recorrente exigiria a análise do conjunto probatório constante dos autos, procedimento incabível em recurso extraordinário, como se tem na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal e como ficou esclarecido na decisão embargada.

A apreciação do pleito recursal exigiria também a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo:

“DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA. FORMAÇÃO DE CARTEL. AÇÃO CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO. REQUISITOS. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. DEVIDO ROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que refoge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, a teor do art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no artigo 85, §§ 2º, e 11, do CPC/2015. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa” (RE n. 1.034.218-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 28.2.2018).

“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. , IV E XI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DENÚNCIA ANÔNIMA. BUSCA E APREENSÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS. SÚMULA 279/STF. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/1973. 1. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que refoge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, a teor do art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (ARE n. 867.091-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2017).

7. Este Supremo Tribunal assentou ser infraconstitucional a matéria referente à individualização da pena. Assim, por exemplo:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ART. , LV, XLVI e XLVIII, DA CF. TEMAS 182 E 660 DA REPERCUSSÃO GERAL. CRIME DE CONCUSSÃO PRATICADO POR INTEGRANTES DA POLÍCIA CIVIL. AUMENTO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM . AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I O Supremo Tribunal Federal já definiu que a violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal, quando implicarem em exame de legislação infraconstitucional, é matéria sem repercussão geral (Tema 660 - ARE 748.371 RG). II Esta Corte, no exame do AI 742.460-RG/RJ (Tema 182), da relatoria do Ministro Cezar Peluso, firmou entendimento de que a questão alusiva à ofensa aos arts. , XLVI, e 93, IX, da Constituição, relativamente à fixação da pena-base, não possui repercussão geral, por tratar-se de matéria infraconstitucional. III No crime de concussão, não há bis in idem quando a pena-base é aumentada em razão de os réus pertencerem aos quadros da Polícia Civil, tendo em vista a maior reprovabilidade da conduta praticada. Precedente. IV Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.056.116-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 27.3.2018).

“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. , XLVI E LVII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento adotado na decisão agravada reproduz a jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, XLVI e LVII, da Lei Maior, observada a estreita moldura com que devolvida a matéria à apreciação desta Suprema Corte, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, bem como do revolvimento do quadro fático delineado na origem, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária prevista no art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão

agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.135.872-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018).

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO , I, DA LEI 8.137/1990. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE DESTA CORTE PROFERIDO NA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO , LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA O TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGADA OFENSA AO ARTIGO , XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. DOSIMETRIA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE n. 1.155.347-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 9.11.2018).

8. A apreciação da pretensão do recorrente quanto à fragilidade probatória também demandaria avaliação do conjunto probatório constante dos autos, procedimento inviável em recurso extraordinário, como se depreende dos julgados seguintes:

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Tráfico de drogas (artigo 33, caput , da Lei 11.343/2006). 3. Recurso extraordinário com deficiência na fundamentação. Súmula 284/STF. 4. Autoria e materialidade. Revolvimento do acervo fático-probatório. Impossibilidade. Incidência da Súmula 279 desta Corte. 5. Sentença condenatória. Ausência de intimação pessoal. Tratando-se de réu solto, é suficiente a intimação de seu advogado. Precedentes. 6. Suposta violação ao devido processo legal. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a questão no julgamento do ARE-RG 748.371 (tema 660), rejeitou a repercussão geral da questão, tendo em vista a natureza infraconstitucional da matéria quando a solução depender da prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental desprovido” (ARE n. 1.146.403-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.5.2019).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL. AUTORIA E MATERIALIDADE. PROVAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE n. 1.127.410-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 28.6.2018).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33, CAPUT , E 35, CAPUT , DA LEI 11.343/2006. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO , XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. AUTORIA E MATERIALIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 279 DO STF. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO DO STF NO AI 742.460. TEMA 182. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 1.046.660-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.10.2017).

9. Pelo exposto, acolho os embargos de declaração, sem efeitos modificativos, apenas para sanar as omissões da decisão embargada, mantida a negativa de seguimento ao recurso extraordinário (art. 338 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) .

Publique-se.

Brasília, 3 de setembro de 2019.

Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora

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