Andamento do Processo n. 0002055-63.2011.4.02.5102 - Apelação Cível - 12/09/2019 do TRF-2

BOLETIM: 2019000418

Apelação Cível - Turma Espec. II - Tributário

Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho

18 - 0002055-63.2011.4.02.5102 Número antigo: 2011.51.02.002055-3 (PROCESSO

ELETRÔNICO)

Atribuição por Competência Exclusiva - 30/08/2019 13:23

Gabinete da Vice-Presidência

Magistrado (a) MESSOD AZULAY NETO

APELANTE: NIT SEA NAVEGACAO LTDA

ADVOGADO: SP128341 - NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES

APELANTE: UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL

APELADO: OS MESMOS

Originário: 0002055-63.2011.4.02.5102 - 03ª Vara Federal de Niterói

APELANTE

:

NIT SEA NAVEGACAO LTDA E OUTRO

ADVOGADO

:

NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES

APELADO

: OS MESMOS

ADVOGADO

:

ORIGEM

:

03ª Vara Federal de Niterói (00020556320114025102)

Decisão

Trata-se de recurso especial interposto pela NIT SEA NAVEGACAO LTDA com base no artigo 105, inciso III, alínea ‘a’, da Constituição da República, em face do acórdão proferido por este Egrégio Tribunal.

Aduz, em síntese, ter havido violação ao inciso I do art. 22 da Lei 8.212/91, art. 66 da Lei n. 8.383/91 c/c art. 74 da Lei n. 9.430/96, arts. e da LC n. 118/2005, art. 170, do CTN.

Foram apresentadas contrarrazões.

É o relato do necessário. Decido.

Inicialmente, ressalte-se que o decidido no RE n.º 593068 (Tema 163: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade") se aplica tão somente a servidores públicos, não guardando relação com o feito, em que se discute a incidência de contribuição previdenciária sobre verbas pagas a empregados regidos pela CLT.

O Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE nº 565.160 (Tema 20), definindo o alcance da expressão “folha de salários”, para fins de instituição de contribuição social sobre o total das remunerações, excluindo-se as verbas indenizatórias. Na ocasião, firmou-se a seguinte tese: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”.

Não obstante, a Corte Suprema assentou ser de índole infraconstitucional a discussão acerca da natureza jurídica das verbas recebidas pelo empregado, se indenizatórias ou remuneratórias, de modo que se aplica ao caso o verbete da Súmula nº 283 do STF:"É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles."

Nesse sentido, confira-se os julgados a seguir, verbis:

Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. Contribuição previdenciária. Alcance da expressão folha de salários. Incidência sobre ganhos habituais do empregado. RE-RG 565.160 (tema 20). 4. Adicional de difícil acesso. Natureza da verba. 5. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%.(RE 1165146 AgR, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 31/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-129 DIVULG 1306-2019 PUBLIC 14-06-2019)

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SUPOSTA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. OFENSA REFLEXA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DO EMPREGADOR. IDENTIDADE COM O TEMA 20 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. ANÁLISE DA NATUREZA JURÍDICA DA VERBA. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. MANTIDA A DETERMINAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. 1. É inviável a apreciação, em recurso extraordinário, de suposta violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, tendo em vista tratar-se de violação meramente indireta ou reflexa. 2. Quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas apontadas pela recorrente, cumpre registrar que o Plenário do STF finalizou o julgamento do RE 565.160-RG (Tema 20 da sistemática da repercussão geral). Naquele recurso, foi definido o alcance da expressão “folha de salários”, para fins de instituição de contribuição social sobre o total das remunerações. 3. Fica mantida a determinação de devolução dos autos à origem, a fim de que seja aplicada a sistemática da repercussão geral. 4. Agravo interno a que se nega provimento.(ARE 1126486 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 05/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-235 DIVULG 05-11-2018 PUBLIC 06-11-2018)

Nesse contexto, tem-se que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1.358.281/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, uniformizou seu entendimento a respeito dos temas nºs 216, 687, 688 e 689, a seguir:

Tema 687: As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária.

Tema 688: O adicional noturno constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.

Tema 689: O adicional de periculosidade constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.

Tema 216: A Lei n. 8.620/93, em seu art. 7.º, § 2.º autorizou expressamente a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor bruto do 13.º salário, cuja base de cálculo deve ser calculada em separado do salário-de-remuneração do respectivo mês de dezembro.

No que tange especificamente à incidência da contribuição previdenciária sobre o ‘aviso prévio indenizado’, verifica-se que o Supremo Tribunal Federa editou os Temas nº 759 e 908, firmando o entendimento sobre a ausência de repercussão geral, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NATUREZA JURÍDICA DA VERBA. MATÉRIA

INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. A controvérsia relativa à incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, fundada na interpretação da Lei 8.212/91 e do Decreto 6.727/09, é de natureza infraconstitucional. 2. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Carta Magna ocorra de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG, Min. ELLEN GRACIE, DJe de 13/03/2009). 3. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC. (grifei)(ARE 745901 RG, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 04/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-181 DIVULG 17-09-2014 PUBLIC 18-09-2014)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DO EMPREGADO. ADICIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL. AUXÍLIO DOENÇA. HORAS EXTRAS. NATUREZA JURÍDICA DAS VERBAS. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. ENQUADRAMENTO. INTERPRETAÇÃO DA LEI 8.212/1991, DA LEI 8.213/1991 E DO DECRETO 3.038/1999. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. TEMA 908. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (RE 892238 RG, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe -195 DIVULG 12-09-2016 PUBLIC 13-09-2016)

Frente ao exposto,

Nego seguimento ao recurso, em relação aos temas 216, 687, 688 e 689 do STJ;

Inadmito o recurso, com base na Súmula nº 83 do STJ, em relação à discussão de incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de insalubridade e transferência, por estar o v. acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência do STJ.

Publique-se. Intimem-se.

Rio de Janeiro, 04 de setembro de 2019.

MESSOD AZULAY NETO

Desembargador Federal

Vice-Presidente

(T216036)

APELANTE

:

NIT SEA NAVEGACAO LTDA E OUTRO

ADVOGADO

:

NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES

APELADO

: OS MESMOS

ADVOGADO

:

ORIGEM

:

03ª Vara Federal de Niterói (00020556320114025102)

Decisão

Trata-se de recurso extraordinário interposto pela NIT SEA NAVEGACAO LTDA, com base no artigo 102, inciso III, alínea ‘a’, da Constituição da República, em face de acórdão lavrado por este Egrégio Tribunal (fls. 555 e 581).

Em síntese, alega ter havido violação aos artigos 93, inciso IX; 150, inciso I; 195, inciso I, alínea a, todos da Constituição Federal.

É o relatório. Decido.

Não deve ser admitido o recurso. Nada há no acórdão impugnado que contrarie, in abstracto, os dispositivos constitucionais alegadamente violados.

Com relação à exigibilidade de contribuição sobre determinadas rubricas, a jurisprudência do Supremo firmou orientação no sentido de ser infraconstitucional a discussão acerca da incidência de contribuição previdenciária ou destinada a terceiros baseada na natureza da verba (remuneratória ou indenizatória).

A propósito:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS. 1. A jurisprudência do Supremo entende ser infraconstitucional a discussão acerca da incidência de tributos baseada na natureza da verba. 2. Agravo regimental a que nega provimento."(AgRg no RE 944.020/SC, Primeira Turma, Relator Ministro EDSON FACHIN, DJe 06/06/2016)

“AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES 1. A jurisprudência desta Suprema Corte entende ser de índole infraconstitucional a discussão da natureza da verba (remuneratória ou indenizatória) para fins de incidência de tributo. 2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e , do CPC/2015. 2. Agravo interno a

que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015”. (AgRg no RE 967.780/RS, Primeira Turma, Relator Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, DJe 08/08/2017)

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DO EMPREGADOR. NATUREZA JURÍDICA DA VERBA. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 72. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À CORTE DE ORIGEM PARA APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. Conforme consignado na decisão agravada, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem, reiteradamente, negando a repercussão geral de controvérsias relativas à cobrança de contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador, quando pendente discussão acerca da natureza jurídica das verbas. 2. O acórdão do tribunal de origem não solucionou a controvérsia com base no alcance da expressão “folha de salários”: apenas decidiu pela incidência da contribuição previdenciária patronal, ao entender pela natureza remuneratória das rubricas questionadas. 3. A questão discutida no RE 593.068-RG refere-se exclusivamente ao regime próprio dos servidores públicos, não se fundamentando de forma alguma na natureza jurídica das parcelas, mas, tão só, na necessária correlação entre a base de cálculo da contribuição e o valor do benefício a ser auferido oportunamente. 4. A embargante não teve êxito em demonstrar a existência de identidade ou de similitude entre os temas discutidos no agravo interno e os fundamentos dos recursos paradigmas apontados como divergentes, tal como previsto no art. 331 do RI/STF. 5. Quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de salário-maternidade, cumpre registrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 576.967-RG, de minha relatoria, reconheceu a repercussão geral da matéria em exame (Tema 72). 6. Agravo interno parcialmente provido para determinar a devolução dos autos à origem, a fim de que seja aplicada a sistemática da repercussão geral, em relação à incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de salário-maternidade (Tema 72). 7. Fica mantida a decisão agravada quanto às matérias remanescentes.” (RE 893981 AgR-AgR-ED-EDv-AgR, Tribunal Pleno, Relator Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, DJe 23/05/2019)

Da mesma forma, quanto à suposta violação ao art. 93, IX, da CF, esta também já foi objeto de pronunciamento definitivo pelo STF, o qual assentou expressamente que a decisão judicial deve ser fundamentada, ainda que sucintamente, não sendo necessário “o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas” (Tema 339, leading case AI 791.292, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe-149 DIVULG 1208-2010 PUBLIC 13-08-2010 EMENT VOL-02410-06 PP-01289 RDECTRAB v. 18, n. 203, 2011, p. 113-118).

Do exposto, INADMITO o recurso extraordinário.

Rio de Janeiro, 04 de setembro de 2019.

MESSOD AZULAY NETO

Desembargador Federal

Vice-Presidente

(T216036)

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