Andamento do Processo n. 0021401-23.2019.8.08.0024 - Agravo de Instrumento - 12/09/2019 do TJES

Tribunal de Justiça do Espírito Santo

Terceira Câmara Cível

Decisões

27- Agravo de Instrumento Nº 0021401-23.2019.8.08.0024

VITÓRIA - 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE

AGVTE GLIKIMPORT COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO DE COSMETICOS EIRELI

Advogado(a) JOSÉ LUIS RIBEIRO BRAZUNA 165093 - SP

AGVDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

DECISÃO

Cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por GLIKIMPORT COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO DE COMÉSTICOS - EIRELI contra a r. decisão com cópia às fls. 98⁄101, integrada às fls. 122⁄125, que, nos autos do “mandado de segurança” impetrado contra ato coator imputado aos Ilmos. SUPERVISOR REGIONAL DE FISCALIZAÇÃO (SUFIS-M, da Subgerência Fiscal), CHEFE DA GERÊNCIA TRIBUTÁRIA (GETRI) e SUBGERENTE DA DÍVIDA ATIVA – SUDAT, indeferiu a tutela de urgência.

A parte recorrente, em razões de fls. 04⁄09, aduz, em síntese, que as autoridades apontadas como coatoras afirmaram falsamente que o Auto de Infração nº 5.040.937-7 não teria sido impugnado, sendo que a agravante comprovou que efetuou, tempestivamente, o protocolo da peça impugnatória via Domicílio Tributário Eletrônico (DT-e) e, adicionalmente, entrou em contato com as impetradas, via e-mail e dentro do prazo legal, para lhes enviar a defesa protocolada, nos termos do art. 821, do Regulamento do ICMS do Espírito Santo.

Assim, basicamente diante de tais argumentos, pugna a recorrente pelo recebimento deste recurso em seu efeito ativo, concedendo a tutela de urgência almejada na demanda de origem, qual seja, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração nº 5.040.937-7, nos moldes do art. 151, V, do CTN.

É o breve relatório. Decido.

Como se sabe, a lei processual autoriza a concessão da tutela antecipada em sede recursal (CPC⁄15, artigo 1.019, I) quando presentes os requisitos da tutela de urgência (CPC⁄15, artigo 300 e 301), bem como aqueles da tutela de evidência (CPC⁄15, artigo 311).

Na origem, trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por GLIKIMPORT COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE COSMÉTICOS – EIRELI, no qual aduz, em síntese, foi lavrado em seu desfavor o auto de infração nº 5.040.937-7 (processo nº 8.191.080-0), por meio do qual lhe foi imputada acusação fiscal de “creditamento indevido” em agosto de 2016, e, cientificada da lavratura via Domicílio Tributário Eletrônico (DT-e), protocolou sua defesa administrativa pelo mesmo sistema, em atenção a previsão contida no artigo 821, inciso II, do RICMS-ES.

Sustenta que o protocolo ocorreu em 30⁄05⁄2018, às 15:20 horas, conforme comprovante emitido pelo sistema da Secretaria de Estado da Fazenda do Estado do Espírito Santo, sendo certo que, na mesma ocasião, foi possível confirmar que o protocolo do documento havia sido registrado no histórico do processo administrativo.

Aduz, ainda, que, tempestivamente, a impetrante entrou em contato com as autoridades coatoras em 05⁄06⁄2018 para enviar a defesa protocolada, em formato PDF, juntamente com todos os documentos para sua devida ciência.

Alega que, a despeito disso, foi surpreendida com a emissão do “Termo de Revelia” em 17⁄06⁄2018, no qual as autoridades coatoras afirmam que o auto de infração não teria sido impugnado, bem como com a inscrição do suposto débito em dívida ativa e que não foi possível solucionar a questão administrativamente.

Assim, liminarmente, pleiteou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

O magistrado singular, ao analisar os autos, indeferiu a tutela de urgência postulada, o que foi mantido, inclusive, em sede de embargos de declaração.

Em face da decisão fustigada, a agravante interpôs o presente recurso, o que passo a apreciar o pedido de atribuição de efeito ativo.

Pois bem.

Destaco, inicialmente, que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada.

É esse o entendimento dominante nesta Corte de Justiça, veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA – INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau. (…) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02⁄06⁄2017)

(…) 4. - O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20⁄03⁄2018, Data da Publicação no Diário: 28⁄03⁄2018)

Firmada tal premissa, sabe-se que o RICMS⁄ES (Decreto Estadual nº 1.090-R⁄02) trata da existência de uma plataforma eletrônica denominada “Agência Virtual da Receita Federal” para, dentre outras posturas, realizar comunicações eletrônicas da SEFAZ endereçadas ao Domicílio Eletrônico Tributário (DT-e). Senão vejamos a respectiva legislação:

Art. 769-C. Poderá ser obtido, por meio da internet, no endereço www.sefaz.es.gov.br , os seguintes serviços na Agência Virtual da Receita Estadual:

(…)

IX - utilização do DT-e.

§ 1.º Para utilização da Agência Virtual da Receita Estadual, o interessado deverá emitir e preencher o Termo de Adesão, em duas vias, conforme modelo constante do Anexo LXXI, disponível na internet, no endereço www.sefaz.es.gov.br, e encaminhá-lo a qualquer Agência da Receita Estadual, com firma reconhecida.

O Domicílio Tributário Eletrônico (DT-e) serve, dentre outras diversas situações, para apresentar impugnações e recursos em processos administrativos, porém, desde que o contribuinte esteja habilitado para recebê-las, o que é feito mediante emissão e preenchimento de um termo de adesão. Verifique-se:

Art. 769-F. O sujeito passivo habilitar-se-á para utilização do Domicílio Tributário Eletrônico – DT-e, mediante preenchimento do termo a que se refere o art. 26, III, conforme modelo constante do Anexo XCV, disponível na internet, no endereço www.sefaz.es.gov.br.

Art. 769-G. Para os fins deste Capítulo, consideram-se:

I - domicílio eletrônico, o portal de comunicações e serviços eletrônicos da SEFAZ, disponível na internet;

II - meio eletrônico, qualquer forma de armazenamento ou tráfego de documentos e arquivos digitais;

III - comunicação eletrônica, toda forma de transmissão de dados com a utilização de redes de comunicação, preferencialmente a internet; e

IV - assinatura eletrônica, a identificação e a senha constantes no cadastro do contribuinte da Sefaz.

§ 1.º A comunicação eletrônica, realizada por meio do DT-e, será utilizada para:

I - cientificação do sujeito passivo acerca de quaisquer decisões, termos ou atos administrativos;

II - publicação de editais;

III - avisos em geral;

IV - apresentação de impugnações e recursos em processos administrativos; e

V - formulação de requerimentos e consultas sobre a interpretação e aplicação da legislação.

Ademais, mencionado regramento ainda prescreve, em seu artigo 769-G, § 2º, inciso I, que a intimação realizada pela SEFAZ, efetuada por meio do DT-e, será considerada como de caráter pessoal para todos os efeitos legais.

Sobre o tema, aliás, este Eg. Tribunal já se posicionou:

(…) 2. Hipótese em que a intimação do contribuinte, no âmbito de processo administrativo tributário, foi feita com base no seu Domicílio Tributário Eletrônico, nos termos do art. 136, §5º, VI, a, da Lei nº 7.000⁄2001, o que torna dispensável a intimação direta do seu advogado constituído. 3. O contribuinte se habilitou para utilização do Domicílio Tributário Eletrônico DT-e (art. 769-C, IX e §1º do RICMS⁄ES), e o próprio RICMS⁄ES prevê que a comunicação eletrônica realizada por meio de DT-e será utilizada para cientificação do sujeito passivo de quaisquer decisões, termos ou atos administrativos, bem como para apresentação de impugnações e recursos em processos administrativos (art. 769-G, §1º, I e IV), (…) 4. O RICMS⁄ES prevê, expressamente, que a comunicação efetuada por meio do DT-e será considerada pessoal, para todos os efeitos legais, e dispensará outras formas previstas na legislação, ressalvado no interesse da Administração a comunicação mediante outras formas previstas no regulamento (art. 469-G, §§ 2º e 3º). 5. Não há cerceamento do direito de defesa pelo fato de a intimação para a apresentação de recurso voluntário ter sido feita pelo meio eletrônico, nada obstante a constituição de advogado no processo administrativo tributário, porquanto o contribuinte continua legítimo para receber intimações no regime ao qual expressamente aderiu. Validade. Precedentes. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189010473, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19⁄03⁄2019, Data da Publicação no Diário: 27⁄03⁄2019)

(…) 2. O RICMS⁄ES (Decreto Estadual nº 1.090-R⁄2002) prevê a existência de uma plataforma eletrônica denominada Agência Virtual da Receita Estadual para, dentre outros serviços, realizar comunicações eletrônicas da SEFAZ mediante Domicílio Tributário Eletrônico (DT-e) (art. 769-C, IX). 3. O Domicílio Tributário Eletrônico (DT-e) serve, dentre outras inúmeras situações, para realizar comunicações acerca de decisões e atos administrativos, porém, desde o contribuinte esteja habilitado para recebê-las, o que é feito mediante emissão e preenchimento de um termo de adesão (arts. 769-F e 769-G, RICMS⁄ES). 4. Embora a Impetrante alegue que a comunicação eletrônica foi dirigida ao seu antigo contador, Sr. Angelo Zardo, nas informações prestadas pela autoridade coatora foi juntado o Termo de Opção preenchido em 28⁄05⁄2014 pelo Sr. Eduardo Francisco de Stefano, responsável pela empresa. 5. Por sua vez, as comunicações eletrônicas dos 06 (seis) autos de infração foram todas realizadas em 22⁄06⁄2017, período em que o Sr. Eduardo Francisco de Stefano já estava cadastro no sistema de Domicílio Tributário Eletrônico (DT-e). (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100170045643, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 11⁄07⁄2018, Data da Publicação no Diário: 17⁄07⁄2018)

In casu, diante de uma análise sumária da questão, verifico que a impetrante possui Domicílio Tributário Eletrônico (DT-e) junto à SEFAZ, inclusive sendo intimada da decisão administrativa, conforme documento acostado às fls. 71⁄72 e 74 deste caderno processual.

Embora a recorrente sustente que “tomou o cuidado de enviar mensagem eletrônicas às Agravadas, dando-lhes ciência inequívoca de que a defesa havia sido protocolada via DT-e, bem como lhe encaminhando cópia da defesa e de todos os seus documentos”, o fato é que, na forma acima citada, não restou comprovado, inequivocadamente, ao menos nesse primeiro momento, a plausibilidade da tese alegada, ou seja, o documento apresentado pela recorrente não demonstra, prima facie, que a apresentação obedeceu a diretriz prevista no RICMS⁄ES atinente à matéria.

Assim, nesta etapa embrionária da relação processual, não resta patente a alegada tese de cerceamento do seu direito de defesa.

Dessa maneira, sem prejuízo de uma análise mais aprofundada do tema após a formação do contraditório neste grau recursal, tal como o magistrado primevo, não me convenço acerca da presença concomitante dos requisitos previstos na legislação processual para o deferimento da medida liminar aqui pleiteada pela agravante.

Pelo exposto, recebo o recurso tão somente no seu EFEITO DEVOLUTIVO.

CIENTIFIQUE-SE o Juízo a quo acerca da presente decisão.

INTIME-SE a parte agravada, na forma do artigo 1.019, inciso II, do Código de Processo Civil.

INTIME-SE a recorrente acerca da presente decisão.

Em seguida, INTIME-SE a Douta Procuradoria de Justiça Cível para, querendo, se manifestar sobre o feito.

Diligencie-se.

Vitória⁄ES, 06 de agosto de 2019.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator