Andamento do Processo n. 0018112-82.2019.8.08.0024 - Agravo de Instrumento - 12/09/2019 do TJES

Tribunal de Justiça do Espírito Santo

Terceira Câmara Cível

Decisões

32- Agravo de Instrumento Nº 0018112-82.2019.8.08.0024

VITÓRIA - 7ª VARA CÍVEL

AGVTE UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

Advogado(a) JAMILLY PACHECO MOREIRA FAVATO 26122 - ES

Advogado(a) MARCELA DE OLIVEIRA RAMOS 19064 - ES

Advogado(a) NAIARA NUNES LOUREIRO DE ARAUJO 23765 - ES

AGVDO PRISCILA PEREIRA BARCELOS

Advogado(a) PATRICK PIMENTEL DO CARMO 15799 - ES

Advogado(a) SUELLEN DOS SANTOS GONÇALVES 22026 - ES

DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

DECISÃO

Cuidam os autos de recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por UNIMED VITORIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra a r. decisão, por cópia, às fls. 66⁄69, que, nos autos da “ação de obrigação de fazer” em face dela ajuizada por PRISCILA PEREIRA BARCELOS, deferiu o pedido liminar para determinar que a ora agravante, sob pena de multa diária, “forneça IMEDIATAMENTE o medicamento Ribociclibe (Kisqali – Succinato de Ribociclibe), na forma de administração e posologia indicados no laudo médico” (fl. 69).

Em suas razões de fls. 04⁄11, argumenta, em síntese, a recorrente, que a recusa do fármaco se estabeleceu de forma devida, porquanto o medicamento pleiteado pela autora foi negado administrativamente por não possuir previsão contratual ou legal.

Pautada em tal premissa e sustentando a existência dos requisitos previstos na lei processual, requer o deferimento da tutela antecipada recursal, a fim de que sejam suspensos os efeitos da decisão agravada.

É o breve relatório. Passo a decidir.

Como se sabe, a concessão de medida liminar em sede recursal (CPC⁄15, artigo 1.019, IArt. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;) depende da comprovação simultânea dos requisitos previstos no artigo 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2015, quais sejam, o fumus boni iuris (relevância da fundamentação) e o periculum in mora (possibilidade de sobrevir lesão grave e de difícil reparação)Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

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O cabimento do presente recurso atende ao disposto no artigo 1.015, I, bem como está instruído na forma dos enunciados dos artigos 1.016 e 1.017, todos do CPC⁄15.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, é importante fazer um breve resumo dos fatos ocorridos nos autos de origem, e que culminaram na prolação da decisão agravada.

A recorrida ajuizou, na origem, ação de obrigação de fazer, alegando que é usuária do plano de saúde ofertado pela demandada desde 1994 e que em meados de 2018 foi diagnosticada como portadora de “neoplasia maligna de mama com metástase para os ossos”.

Sustenta, contudo, que, solicitada administrativamente a autorização do fármaco prescrito em laudo médico, qual seja, “Ribociclibe 200mg”, obteve a negativa da operadora do plano de saúde sob o fundamento de que não possui previsão contratual ou legal.

Foi, então, que a recorrida ajuizou a demanda originária, pugnando pela condenação da requerida a autorizar o fornecimento do supracitado medicamento, que fora negado administrativamente.

Conforme já salientado, o pedido de tutela antecipada fora deferido, constando a determinação para que a ora agravante, sob pena de multa diária, “forneça IMEDIATAMENTE o medicamento Ribociclibe (Kisqali – Succinato de Ribociclibe), na forma de administração e posologia indicados no laudo médico” (fl. 69).

E foi justamente em face deste pronunciamento judicial que a empresa ré interpôs o presente recurso, que passo a analisar.

Compulsando detidamente os presentes autos, verifico ser fato incontroverso que a agravada se afigura como usuária do plano de saúde, bem como ser portadora de “neoplasia maligna de mama com metástase para os ossos”.

Da análise dos documentos que instruem o presente recurso, notadamente aqueles colacionados pela recorrida quando do ajuizamento da demanda na origem, é possível identificar que ela fora submetida, inicialmente, a quimioterapia e, posteriormente, a mastectomia (retirada do seio), sendo que não teria respondido bem aos tratamentos, diante da continuidade de evolução da doença que lhe acomete.

Foi assim que o profissional da área médica que acompanha a saúde da agravada recomendou o medicamento já listado acima, consignando, em laudo médico de fl. 43, que “cumprindo o dever ético de informar e orientar os pacientes a fazer o melhor tratamento, com respaldo da aprovação pela ANVISA e estudo de fase III, indico ao paciente acima que faça uso de Ribociclibe associado a Letrozol + Ablação Ovariana, conforme prescrição médica”.

Partindo de tais elementos probatórios, entendo haver restado demonstrada a verossimilhança nas alegações autorais, justamente por considerar haver sido comprovada a necessidade de que a autora se submeta ao tratamento, com a administração do medicamento em tela, na forma como indicado pelo profissional da área médica que acompanha a evolução do quadro clínico da recorrida, justamente por ser quem detém conhecimento específico para indicar o método mais adequado para a paciente, com base em suas observações profissionais ao longo de todo o tratamento.

Quanto ao periculum in mora, tenho que este também restou demonstrado pela autora. E tal se explica em virtude de que a doença acometida pela recorrida notoriamente evolui em considerável velocidade, de modo que o momento em que iniciado o tratamento, com a administração do fármaco indicado, se revela como fator determinante para contribuir com a redução da progressão da metástase, além de poder representar uma melhoria na sobrevida e qualidade de vida da paciente.

Conquanto já tenha delineado acima que considero haver sido demonstrado, pela requerente, o preenchimento dos requisitos necessários para o deferimento da liminar na origem, o que impõe a manutenção, ao menos por ora, da decisão agravada, passo a analisar o motivo da recusa da operadora do plano de saúde em sede administrativa, consubstanciado, como já dito, no argumento de que o medicamento pleiteado pela autora não possui previsão contratual ou legal.

Compulsando os autos, verifico que, de fato, o contrato firmado pela recorrida é anterior à entrada em vigor da Lei nº 9.656⁄1998, como infere-se dos documentos de fls. 35⁄36 e de fl. 168, datado de 23 de agosto de 1994.

Compreendo, contudo, que o simples fato de não ser o plano da agravada regulamentado não autoriza a empresa recorrente a negar o fornecimento do tratamento indicado pelo médico, notadamente se considerarmos que se trata de doença coberta pelo plano de saúde.

Neste contexto, a mera inexistência de expressa previsão contratual acerca do fornecimento do específico medicamento pleiteado pela recorrida não se revela, a meu sentir, como causa suficientemente hábil a corroborar a negativa perpetrada pelo plano de saúde demandado, mormente considerando que a controvérsia deve ser analisada de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, que já era vigente à época da contratação.

Assim é como se situa a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, senão vejamos:

PROCESSO CIVIL - (02) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL - INEXISTÊNCIA DE OMISSÕES, CONTRADIÇÕES OU OBSCURIDADES NO ACÓRDÃO RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. 1. Dos embargos de declaração da ré Unimed asseverou que o acórdão padece de contradição com o que determina a legislação e a jurisprudência, todavia, é cediço que a contradição que autoriza os embargos de declaração, conforme entendimento jurisprudencial pacífico, é a contradição interna, ou seja, "do julgado com ele mesmo, jamais a contradição com a lei ou com o entendimento da parte"(REsp nº 218 528-SP-EDcl, rei. Min César Rocha, j. em 07 02.2002). 2 Foi claro e expresso o acórdão recorrido ao asseverar que, embora o plano de saúde da autora seja um plano não-regulamentado, a relação entre as partes se renova após períodos de tempo e, por isso, devem observar as disposições do Código de Defesa do Consumidor. Assim, analisando o próprio pacto celebrado entre as partes, verificou-se que não havia vedação à cobertura contratual do procedimento cirúrgico requerido. (…).

(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 024170306492, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07⁄05⁄2019, Data da Publicação no Diário: 16⁄05⁄2019)

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C⁄C INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS APELAÇÃO DE UNIMED VITÓRIA: PLANO NÃO REGULAMENTADO NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MATERIAIS CIRURGICOS IMPOSSIBILIDADE INTERPRETAÇÃO DO CONTRATO DE ACORDO COM O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR MOLESTIA QUE ACOMETEU A APELADA PREVISTA EM CONTRATO IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO DO TRATAMENTO DEVER DE FORNECER O MATERIAL REQUERIDO DANO MORAL OCORRENTE (…). 1) Da Apelação de Unimed Vitória: 1.1) O fato de o plano de saúde ser anterior a regulamentação trazida pela Lei 9.656⁄1998 não autoriza a operadora a negar materiais cirúrgicos solicitados pelo especialista que acompanha o paciente. 1.2) Em se tratando de plano de saúde não regulamentado, de acordo com o entendimento majoritário, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de acordo com o Código de Defesa do Consumidor. Precedentes deste Sodalício. 1.3) No caso dos autos a moléstia que acometeu a Apelada era coberta pelo contrato existente entre as partes, motivo pelo qual a cláusula que limita o tratamento solicitado pelo especialista médico é nula de pleno direito, entendimento do artigo 51, IV do Código de Defesa do Consumidor. 1.4) Apelação cível conhecida e improvida. (…).

(TJES, Classe: Apelação, 012170004142, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23⁄04⁄2019, Data da Publicação no Diário: 03⁄05⁄2019)

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO INDENIZATÓRIA. APELAÇÃO DO PLANO REQUERIDO. (…). POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA ABUSIVIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS DE PLANO NÃO REGULAMENTADO, ANTERIOR À LEI 9.656⁄98, COM BASE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVIABILIDADE DE EXCLUSÃO DE TRATAMENTO PARA DOENÇA COM COBERTURA CONTRATUAL, AINDA QUE EXPERIMENTAL. NULIDADE DA CLÁUSULA LIMITATIVA. NEGATIVA INDEVIDA. CARACTERIZADO DANO MORAL. (…).

1.3. No mérito, embora o enfoque neste caso seja relativo a plano de saúde não regulamentado pela Lei 9.656⁄98, eventual abusividade de cláusulas contratuais pode ser realizada à luz do CDC (Lei 8.078⁄90), vigente à época da contratação (1993). Neste sentido: TJES, AC 69140002465, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 01⁄03⁄2016, Publicação: 09⁄03⁄2016. 1.4. Em conformidade com a orientação firmada pelo STJ com supedâneo nas normas protetivas consumeristas, os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os medicamentos experimentais (...) . (AgInt no AREsp 898.228⁄PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, j. 17⁄10⁄2017, DJe 23⁄10⁄2017). 1.5. Assim sendo, não tendo, o contrato firmado entre as partes, excluído a cobertura da doença que acometia o beneficiário (câncer neoplasia de papila duodenal com recidiva óssea), a cláusula limitativa dos tratamentos para doença, ainda que experimentais, é nula, conforme orientação firmada pela jurisprudência com base no Código de Defesa do Consumidor. (…).

(TJES, Classe: Apelação, 024100371798, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27⁄03⁄2018, Data da Publicação no Diário: 04⁄04⁄2018)

Não bastassem tais considerações, imputo pertinente salientar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que “ o fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor” (AgRg no AREsp 708.082⁄DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16⁄02⁄2016, DJe 26⁄02⁄2016).

Por fim, saliento que o medicamento em comento, conforme expressamente consignado pelo profissional da área médica que acompanha a paciente, “faz parte dos protocolos de tratamento internacionais e nacionais sendo a indicação aprovada pela Anvisa”.

Com efeito, ao que tudo indica, ao menos nesta análise perfunctória, própria da via do agravo de instrumento, não se revela devida a negativa de cobertura realizada pela pessoa jurídica recorrente.

Delineadas tais considerações, verifico, por ora, inexistir qualquer ilegalidade que pudesse dar ensejo à alteração da decisão vergastada, tendo em vista que, quando da análise do pedido liminar, o MM. Juiz de Direito a quo, cuidando de examinar os documentos que instruíram a demanda de origem e a jurisprudência sobre a questão, concluiu, acertada e fundamentadamente, pelo deferimento da tutela de urgência.

Ressalvo, contudo, a possibilidade da reapreciação dos efeitos da decisão objurgada em posterior ocasião, caso haja alteração fática superveniente.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de efeito suspensivo ao recurso.

NOTIFIQUE-SE o juízo primevo dos termos desta decisão, bem como para informar acerca da existência de eventual pronunciamento proferido em momento posterior à interposição deste recurso ou da apresentação de documentos que noticiem a atual condição de saúde da autora.

INTIMEM-SE as partes, sendo a agravada para apresentar contrarrazões, nos termos do art. 1.019, II, do CPC⁄15.

Diligencie-se.

Vitória, 16 de julho de 2019.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Desembargador Relator