Andamento do Processo n. 5028859-22.2018.4.03.6100 - Apelação Cível - 12/09/2019 do TRF-3

Subsecretaria da 2ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5028859-22.2018.4.03.6100

RELATOR:Gab. 11 - DES. FED.ANDRÉ NABARRETE

APELANTE:MOLTEC INDUSTRIAE COMERCIO DE MOLDES LTDA

Advogados do (a) APELANTE:ANDRE LUIZ DE OLIVEIRABRITO RODRIGUES - SP344904-A, GUSTAVO PIOVESAN ALVES - SP148681-

APELADO:UNIÃO FEDERAL- FAZENDANACIONAL

D E C I S Ã O

Recebo a apelação (Id 81300874) apenas no efeito devolutivo, ante a sentença que denegoua segurança pleiteada, nos termos do artigo 14, § 3º, da Leinº 12.016/09.

Publique-se. Intime-se. Após, conclusos.

PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO ÀAPELAÇÃO (12357) Nº 5018886-73.2019.4.03.0000

RELATOR:Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

RECORRENTE:J.SAFRACORRETORADE VALORES E CAMBIO LTDA

Advogados do (a) RECORRENTE:RODRIGO BATISTADOS SANTOS - SP296932-A, FABRICIO RIBEIRO FERNANDES - SP161031-

RECORRIDO:UNIÃO FEDERAL- FAZENDANACIONAL

D E C I S Ã O

Trata-se de pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação e concessão de tutela de urgência emcaráter incidentalinterposto por J. SAFRA CORRETORA DE VALORES E CÂMBIO LTDA. em face da sentença que extinguiuo feito, semresolução do mérito, nos autos do mandado de segurança nº 5008526-83.2017.4.03.6100.

Os autos se referem a mandado de segurança por meio do qual pretende o impetrante ver reconhecida a inexigibilidade do crédito tributário objeto do PA nº 16327.721.351/2012-57, determinando, em definitivo, o cancelamento dos autos de infração de IRPJ, CSLLe respectivos acréscimos legais, relativo à dedução de juros sobre capitalpróprio retroativos.

Alega a impetrante que teve contra si lavrado auto de infração (objeto do PA 16327.721.351/2012-57), em razão da (i) suposta indedutibilidade das despesas com o pagamento de Juros Sobre o Capital Próprio (“JCP”), deduzidas no ano-calendário de 2008 (Exercício 2009), referentes aos períodos de 2005, 2006, 2007 e 2008; e (ii) do não oferecimento à tributação dos valores decorrentes da atualização/valorização de títulos patrimoniais, os quais foram convertidos em ações quando do processo de desmutualização da CETIP. Aduz que, em sede de impugnação administrativa, reconheceu a cobrança de IRPJ e CSLL sobre os valores decorrentes da valorização de títulos patrimoniais da CETIP e realizou o pagamento via DARF, de modo que o litígio estabeleceu-se, exclusivamente, sobre a dedutibilidade do JCP incidentes sobre contas do patrimônio líquido.

Aduz que apresentou defesa na via administrativa, sendo, ao final, pelo voto de qualidade do Conselheiro-Presidente do CARF, representante da Fazenda Nacional (Acórdão nº 9101-002.695), negado provimento ao recurso.

Assevera que, no ano de 2008, foideliberado o pagamento de JCP referente aos anos-calendários de 2005 a 2008, submetendo o valor encontrado ao limite de dedutibilidade imposto pelo § 1º do art. da Lei 9.249/1995. Apartir do valor encontrado, pagou/creditoua importância de R$ 22.400.000,00 (vinte e dois milhões e quatrocentos milreais) a seus sócios. Todavia, não obstante a legalidade da operação, a fiscalização glosoua importância de R$ 14.140.434,50 (quatorze milhões, cento e quarenta milquatrocentos e trinta e quatro reais e cinquenta centavos) relativa à diferença entre o valor pago e o valor que entende ser efetivamente dedutível, sob o argumento de que a Apelante não poderia ter realizado o pagamento de JCP fora do regime de competência, assimentendido o exercício a que se referemos JCP, nos termos do artigo 29 da Instrução Normativa ("IN") nº. 11/96.

Afirma que o art. da Lei 9.249/1995 não estabelece limitação temporal para essa dedutibilidade e que o tratamento fiscal dos JCP permite dedução do IRPJ e da CSLL quando distribuídos em anos posteriores. Aduzque a interpretação dada pelo Fisco ao artigo 9º da Leinº 9.249/95 e do artigo 25, da IN nº 11/96 está equivocada.

Alega que, em Juízo liminar, o d. Magistrado Substituto da 21ª Vara Cível da Subseção Judiciária de São Paulo deferiu a medida liminar pleiteada nos autos do Mandado de Segurança nº 500852683.2017.4.03.6100, para suspender a cobrança de crédito tributário de IRPJ e CSLLsobre juros de capitalobjeto do PAnº 16327-721.351/2012-57.

AUnião, por sua vez, interpôs oAgravo de Instrumento nº 5013571-35.2017.4.03.0000, distribuído para a minha relatoria, cujo pedido de efeito suspensivo foiapreciado e indeferido.

Aduz o recorrente que o r. Juízo a quo julgou extinto o processo, semresolução de mérito, nos termos do inciso VI, do artigo 485 do Código de Processo Civil, bemcomo revogou a decisão liminar, coma premissa equivocada de que a requerente estaria utilizando-se da via mandamentalpara substituir ação de cobrança, ainda que inexistisse pleito sobre indébito tributário.

Alega que a probabilidade do direito almejado pela Requerente já foireconhecida por esta d. relatoria, suportada pela legislação e, principalmente, pela jurisprudência deste E. TRF3 que corroborama tese ora defendida.

Já o perigo de dano é evidente pois além de não obter sua certidão de regularidade fiscal devido ao apontamento já constante em seu relatório fiscal que a impede de exercer amplamente suas atividades econômicas, estará sujeita à cobrança do crédito tributário no PAnº.16327.721351/2012-57, obrigando a a, eventualmente, a percorrer a estreita e demorada ação de repetição do indébito.

É o relatório.

Decido.

É pacífica a orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça que a apelação interposta de sentença proferida em mandado de segurança, como no caso em voga, deve ser recebida apenas no efeito devolutivo.

Apenas será atribuído o efeito suspensivo ouconcedida a antecipação dos efeitos da tutela recursal, nas hipóteses emque o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ouse, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave oude difícilreparação (art. 1.012, § 4º, do CPC/15).

Ademais, nos termos do parágrafo único do artigo 995, do Novo Código de Processo Civil, a eficácia da r. decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do Relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícilouimpossívelreparação e se ficar demonstrada a probabilidade de provimento de recurso.

O § 4º, do artigo 1012, do Código de Processo Civilprevê:

§ 4º Nas hipóteses do § 1º, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

Da análise do referido dispositivo legal, verifica-se a existência de dois caminhos para se obter a suspensão dos efeitos da sentença ou a antecipação dos efeitos da tutela recursalaté o julgamento do recurso de apelação, quais sejam:a demonstração da probabilidade de provimento do recurso; e a demonstração da relevância da fundamentação, somada ao risco de dano grave e de difícilreparação.

No caso dos autos, importa reconhecer a relevância da fundamentação.

Comefeito, em2008, foideliberado pela diretoria da requerente o pagamento de JCP referentes aos anos-calendários de 2005 a 2008. Diante disso, a requerente calculouo montante de JCP referente a cada ano, levando em consideração: (i) a variação, pro rata dia, da Taxa de Juros a Longo Prazo (“TJLP”) aplicada sobre as contas do patrimônio líquido, assim considerado segundo o art. 182 da Lei nº. 6.404/76, e demais dispositivos legais pertinentes, sendo excluídas as reservas de reavaliação; e (ii) as variações do patrimônio líquido. Após isso, submeteu o valor encontrado ao limite de dedutibilidade imposto pelo § 1º do art. da Lei nº. 9.249/95, considerando, para tanto, como valor máximo a ser deduzido, o montante correspondente a 50% dos lucros correntes constantes do balanço do ano-calendário 2008. A partir do valor encontrado, a requerente pagou/creditouR$ 22.400.000,00 a seus sócios.

Não obstante a legalidade da operação, a fiscalização glosoua importância de R$ 14.140.434,50, relativa à diferença entre o valor pago e o valor que entendia ser efetivamente dedutível, sob o argumento de que a requerente não poderia ter pagado JCP depois do exercício a que se referemos JCP e, consequentemente, tais valores seriamindedutíveis.

Aautuação teve como fundamento a interpretação fiscalconferida ao artigo 9º da Leinº. 9.249/95 e ao artigo 29 da Instrução Normativa ("IN") nº. 11/96.

No sentir da requerente, tal interpretação não merece prosperar, pois se afasta de princípios fundamentais do direito tributário e baseia-se em interpretação absolutamente equivocada do art. 9º da Lei nº. 9.249/95 e do art. 29 da IN nº. 11/96.

A esse respeito, inegável reconhecer que esta Corte vemse posicionando no sentido de que qualquer restrição temporal à dedutibilidade dos JCP importa emextravasar o texto da Lei, incluindo no texto legal condição nele não escrita, considerando que a mencionada IN nº.11/96 teria inovado o ordenamento jurídico.

Confira-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DEDUÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. EXERCÍCIOS ANTERIORES. LIMINAR. CABIMENTO. RECURSO DA UNIÃO DESPROVIDO.

1. O artigo da Lei n.º 9.249/95 não impõe que a dedução dos juros sobre capital próprio deva ser feita no mesmo exercício-financeiro em que realizado o lucro da empresa. Ao contrário, permite que ela ocorra em ano-calendário futuro, quando efetivamente ocorrer a realização do pagamento. Jurisprudência do STJ e deste E. Tribunal.

2. Considerando que a União, em seu recurso, não apresenta questionamento específico em relação à documentação apresentada pela impetrante, cabível a liminar para assegurar o direito de deduzir os valores pagos a título de juros sobre capital próprio referentes aos exercícios de 2012, 2015 e 2016, no que se refere a IRPJ e CSLL.

3. Recurso desprovido.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5002500-02.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 22/06/2018, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 26/06/2018)

TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSL. BASE DE CÁLCULO. JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO PAGOS ACUMULADAMENTE, RELATIVOS A PERÍODOS ANTERIORES. DEDUÇÃO. POSSIBILIDADE.

1 - A Lei nº Lei nº 9.249/95 dispõe que a pessoa jurídica pode deduzir das bases de cálculo do IRPJ e da CSL os valores que tenham sido pagos ou creditados a seus sócios ou acionistas a título de juros sobre o capital próprio, condicionando o efetivo pagamento ou creditamento à existência de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou de lucros acumulados e reservas de lucros, em montante igual ou superior ao dobro do valor dos juros a serem pagos ou creditados.

2 - A legislação de regência assegura à pessoa jurídica deliberar sobre o pagamento ou creditamento dos juros sobre o capital próprio, não lhe impondo qualquer restrição temporal ou a obrigação de que essa remuneração do capital seja efetuada no exercício em que apurados os lucros.

3 - Embora a IN/RFB nº 1.515/14 limite a dedução dos juros sobre o capital próprio ao ano-calendário a que os lucros se refiram, tal limitação, por não constar da Lei nº 9.249/95, deve ser desconsiderada, mormente porque é o regulamento que deve obediência à lei e não o contrário.

4 - Legítima a pretensão do contribuinte no sentido de deduzir das bases de cálculo do IRPJ e da CSL os juros sobre o capital próprio creditados em 2016, ainda que relativos a contas do patrimônio líquido de 2011.

5 - Apelação provida.

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 371487 - 0022341-72.2016.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CECÍLIA MARCONDES, julgado em 02/05/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2018 )

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.DEDUÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. JUROSSOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. APELAÇÃO E REMESSA OFICIALNÃO PROVIDAS. 1. O artigo 9.º da Lei n.º 9.249/95 não impõe limite temporal para que se efetue a dedução pleiteada. 2. A Instrução Normativa 11/96, como qualquer instrução normativa, não tem o condão de inovar no ordenamento jurídico, muito menos deve o fisco engendrar interpretação que coarcte direito subjetivo do particular. 3. A jurisprudência desta corte solida o entendimento a propósito da possibilidade de se proceder à dedução na base de cálculo a qualquer tempo. 4. Apelação e remessa oficial não providas. (TRF-3ª Região, Terceira Turma, Apelação em Mandado de Segurança nº 0005955-17.2014.4.03.6106/SP, Relator Des. Federal Nery Júnior, j. em 23/08/2017, DO em 04/09/2017) (g.n)

MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – IRPJ E CSLL – DEDUÇÃO DOS JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO DE EXERCÍCIOS ANTERIORES: POSSIBILIDADE. 1. Não houve a prescrição. 2. O artigo 28, § 10, da IN SRF nº. 1.515/2014, inova no ordenamento, ao estabelecer restrição temporal para a dedução tributária. 3. O ato infralegal ofendeu o princípio da legalidade.4. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Turma. 5. Apelação e remessa oficial improvidas. (TRF-3ª Região, Sexta Turma, Apelação em Mandado de Segurança nº 0000448-07.2016.4.03.6106, Relator Des. Federal Fábio Prieto, j. em 25/05/2017, DO em 05/06/2017) (g.n).

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL.ANOS-CALENDÁRIO ANTERIORES À DISTRIBUIÇÃO. SENTENÇA PROCEDENTE. APELO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO. REMESSA OFICIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) - Dedução de JCP referentes a anos-calendário anteriores. Esse mecanismo, qual seja, dedução dos JCP da base de cálculo do IRPJ e da CSLL referentes a anoscalendário anteriores ao de sua distribuição, foi expressamente autorizado pela legislação de regência e, além, constata-se não existir norma que disponha no sentido de se restringir a efetivação de tal dedução somente ao ano-calendário em que realizado o lucro da empresa.(...) - Apelação da União parcialmente conhecida e, nessa parte, negado-lhe provimento, assim como à remessa oficial, bem como indeferido o pedido daautora requerido à fls. 154/156, nos termos explicitados no voto. (TRF-3ª Região, Quarta Turma, Apelação em Mandado de Segurança nº

0005954-32.2014.4.03.6106, Rel. Des. Federal André Nabarrete, j. em 15/02/2017, DO em 13/03/2017) (g.n.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. DEDUÇÃO. PERÍODOS ANTERIORES. ENTENDIMENTO DO E. STJ. AUSÊNCIA DE RISCO DE DANO GRAVE. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO. 1. Em que pese a tese da União Federal ter respaldo na legislação comercial e civil, não se pode perder de vista que o e. STJ e esta Corte já se manifestaram no sentido de que é possível a dedução dos juros sobre o capital próprio de exercícios anteriores. 2. Crédito tributário constituído. 3. Não se vislumbra a possibilidade de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, nos termos do artigo 995, do CPC. 4. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TRF-3ª Região, Quarta Turma, Agravo de Instrumento nº 0015841-54.2016.4.03.0000, Rel .Des. Federal Marli Ferreira, j. em 07/12/2016, DO em 30/01/2017) (g.n.) (No mesmo sentido e com a mesma ementa da decisão acima: TRF-3ª Região, Quarta Turma, Agravo de Instrumento nº 001076804.2016.4.03.0000/SP, Des. Federal Marli Ferreira, j. em 27/10/2016, DO em 23/11/2016)

TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. DEDUÇÃO. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRO. ART. , LEI Nº 9.249/95. PERÍODOS ANTERIORES. REGIME DE CAIXA. POSSIBILIDADE. 1. Nos termos do art. , caput, da Lei nº 9.249/95, à pessoa jurídica é dado deduzir, da apuração do lucro real, os juros pagos aos sócios e aos acionistas a título de remuneração sobre capital próprio, prevendo em seu § 1º que o pagamento dos JCP fica condicionado à existência de lucro.2. Para fins de apuração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líqüido (CSLL), tratando-se de contribuinte tributado pelo regime do lucro real, os juros sobre capital próprio devem ser registrados contabilmente como receita financeira. 3. No entanto, a legislação não impõe que a dedução dos juros sobre capital próprio deva ser feita no mesmo exercício-financeiro em que realizado o lucro da empresa. Ao contrário, permite que ela ocorra em ano-calendário futuro, quando efetivamente ocorrer o pagamento ou o creditamento, em consonância com o regime de caixa. Precedente do STJ.4. Apelação e remessa oficial improvidas. (TRF-3ª Região, Sexta Turma, Apelação em Mandado de Segurança nº 0022944-87.2012.4.03.6100; Rel. Des. Federal Consuelo Yoshida, DO em 20/09/2013) (g.n.).

Alémdisso, o colendo Superior Tribunalde Justiça, no julgamento do REsp 1086752/PR, decidiu, por unanimidade, pela dedução dos JCP retroativos, nos seguintes termos:

MANDADO DE SEGURANÇA. DEDUÇÃO. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO DISTRIBUÍDOS AOS SÓCIOS/ACIONISTAS. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. EXERCÍCIOS ANTERIORES. POSSIBILIDADE.

I - Discute-se, nos presentes autos, o direito ao reconhecimento da dedução dos juros sobre capital próprio transferidos a seus acionistas, quando da apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL no ano-calendário de 2002, relativo aos anos-calendários de 1997 a 2000, sem que seja observado o regime de competência.

II - A legislação não impõe que a dedução dos juros sobre capital próprio deva ser feita no mesmo exercício-financeiro em que realizado o lucro da empresa. Ao contrário, permite que ela ocorra em ano-calendário futuro, quando efetivamente ocorrer a realização do pagamento.

III - Tal conduta se dá em consonância com o regime de caixa, em que haverá permissão da efetivação dos dividendos quando esses foram de fato despendidos, não importando a época em que ocorrer, mesmo que seja em exercício distinto ao da apuração.

IV - "O entendimento preconizado pelo Fisco obrigaria as empresas a promover o creditamento dos juros a seus acionistas no mesmo exercício em que apurado o lucro, impondo a contribuinte, de forma oblíquoa, a época em que se deveria dar o exercício da prerrogativa concedida pela Lei 6.404/1976".

V - Recurso especial improvido.

(REsp 1086752/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 11/03/2009)

Desse modo, emconsideração aos mencionados precedentes tanto deste egrégio TRF da 3ª Região quanto do c. STJ, impõe-se reconhecer a relevância do direito da requerente de maneira a afastar, ao menos por ora, a cobrança do crédito tributário de IRPJ, CSLL e respectivos acréscimos legais consubstanciado no PA nº. 16327.721351/2012-57, já que afrontaria o princípio constitucional da estrita legalidade tributária consagrado no art. 150, inciso I da CF/88, bemcomo o disposto no art. 97 do CTN.

Já o perigo de dano se fazpresente, pois caso a requerente não obtenha o provimento jurisdicionalaquipleiteado, alémde não obter sua certidão de regularidade fiscaldevido ao apontamento já constante emseu relatório fiscalque a impede de exercer amplamente suas atividades econômicas, estará sujeita à cobrança do crédito tributário no PAnº16327.721351/2012-57, obrigando a a, eventualmente, a percorrer a estreita e demorada ação de repetição do indébito.

Verifica-se, presentes, portanto, a relevante fundamentação e, inegavelmente, o “periculum in mora"e o perigo de grave lesão de difícilreparação, talcomo narrado.

Diante do exposto, com fundamento no art. 1.012, § 3º e § 4º do Código de Processo Civil, defiro a concessão de efeito suspensivo ao recurso de apelação interposto nos autos do manado de segurança nº 5008526-83.2017.403.6100.

Concedo, ainda, a de tutela provisória de urgência, em caráter incidental, para suspender a exigibilidade do crédito tributário de IRPJ, CSLL e respectivos acréscimos legais, objeto do Processo Administrativo nº 16327.721351/2012-57, nos termos do art. 151, Vdo CTN, e que os mesmos não sirvamde óbice à expedição de Certidão Positiva comEfeitos de Negativa emfavor da requerente

Oportunamente, traslade-se cópia da presente decisão aqueles autos.

Intime (m)-se. Cumpra-se.

São Paulo, 6 de setembro de 2019.