Andamento do Processo n. 0000856-79.2019.4.03.6336 - 13/09/2019 do TRF-3

Subseção Judiciária de Jau

1ª Vara de Jaú

Juizado Especial Federal Cível Jahu

JUIZADO ESPECIAL FEDERAL CÍVEL JAHU

TERMOS REGISTRADOS PELOS JUÍZES DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL CÍVEL JAÚ

EXPEDIENTE Nº 2019/6336000214

SENTENÇA COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - 2

0000856-79.2019.4.03.6336 - 1ª VARA GABINETE - SENTENÇA COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO Nr. 2019/6336006358

AUTOR: GLAUCIA MARIA RODRIGUES GARCIA SIMAO (SP245623 - FABRÍCIO MARK CONTADOR)

RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - I.N.S.S. (PREVID) (SP172114 - WAGNER MAROSTICA)

I – RELATÓRIO

Cuida-se de ação ajuizada por GLAUCIA MARIA RODRIGUES GARCIA SIMÃO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, sob o rito sumariíssimo, objetivando a revisão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição – NB 42/191.568.280-8, desde 11/12/2018 (DIB), a fim de que seja efetuado o recálculo da RMI de seu benefício mediante a soma dos salários-de-contribuição das atividades concomitantes (principale secundária), sem aplicação do art. 32 da Leinº 8.213/91, observando-se o teto do salário-de-contribuição (art. 28, § 5º, da Leinº 8.212/91), aplicando-se, ao final, o fator previdenciário (se benéfico).

Com a inicial, vieram documentos.

Foideferido o benefício da gratuidade de justiça.

Citado, o INSS apresentou contestação, pugnando, em síntese, pela improcedência do pedido.

É o breve relatório. Fundamento e decido.

II – FUNDAMENTAÇÃO

Estão presentes os pressupostos processuais. Com efeito, o juízo é competente, o magistrado sentenciante é imparcial, a inicialé apta, as partes são capazes e possuem representação processual, não comparecendo os óbices da litispendência ou da coisa julgada.

Passo a discutir o mérito.

O art. 32 da Leinº 8.213/1991 (antes da alteração promovida pela Leinº 13.846/2019) disciplina o cálculo do salário-de-benefício do segurado que contribuir com a Previdência Socialem razão de atividades concomitantes. Confira-se o teor do preceptivo legal:

Art. 32. O salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes será calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas na data do requerimento ou do óbito, ou no período básico de cálculo, observado o disposto no art. 29 e as normas seguintes:

I - quando o segurado satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido, o salário-de-beneficio será calculado com base na soma dos respectivos salários-de-contribuição;

II - quando não se verificar a hipótese do inciso anterior, o salário-de-benefício corresponde à soma das seguintes parcelas:

a) o salário-de-benefício calculado com base nos salários-de-contribuição das atividades em relação às quais são atendidas as condições do benefício requerido;

b) um percentualda média do salário-de-contribuição de cada uma das demais atividades, equivalente à relação entre o número de meses completo de contribuição e os do período de carência do benefício requerido;

III - quando se tratar de benefício por tempo de serviço, o percentualda alínea bdo inciso II será o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o número de anos de serviço considerado para a concessão do benefício. § 1º O disposto neste artigo não se aplica ao segurado que, em obediência ao limite máximo do salário-de-contribuição, contribuiu apenas por uma das atividades concomitantes.

§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo ao segurado que tenha sofrido redução do salário-de-contribuição das atividades concomitantes em respeito ao limite máximo desse salário.

Infere-se do texto normativo que há regulação jurídica para os casos em que o segurado satisfez os requisitos legais em relação a todas as atividades concomitantes (inciso I) e para a hipótese em que a integralidade dos requisitos legais da atividade principalfoipreenchida, com satisfação parcialdos requisitos legais da atividade secundária (inciso II, alíneas a e b).

Quando o segurado satisfizer, em relação a cada atividade, as condições para a concessão do benefício postulado, o salário-de-benefício será calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das respectivas atividades.

Por sua vez, quando a satisfação integraldos requisitos legais ocorrer apenas em relação à atividade principal, o salário-de-benefício será calculado com base nos salários-de-contribuição da principalfiliação, somados a um percentual da média dos salários-de-contribuição de cada uma das atividades secundárias, equivalente à relação proporcionalentre o número de meses completos de contribuição e os do período de carência do benefício requerido. A título de exemplo, se o benefício postulado for aposentadoria por tempo de serviço (rectius:após a vigência da Emenda Constitucionalnº 20/1998, talbenefício foisubstituído pela aposentadoria por tempo de contribuição), o percentualda média do salários-de-contribuição da atividade secundária será o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o número de anos de contribuição considerado para a concessão do benefício.

Apesar da minudência de que se reveste o art. 32 da Leinº 8.213/1991, o legislador olvidou na regulação da situação jurídica em que o segurado não integralizou o tempo de contribuição em relação a nenhuma das atividades concomitantemente desempenhadas, porém a soma dos períodos contributivos isolados, das atividades principale secundária, desprezado o período concomitante, perfaz o tempo exigido para conquistar a jubilação.

Há dupla omissão legislativa emtalcontexto:a) não há norma legalque discipline como o salário-de-benefício do segurado será calculado; b) inexiste conceituação legaldo que é atividade principale secundária.

O que venho de referir foireconhecido pelo Superior Tribunalde Justiça no REsp 1311963/SC, conforme se extraida ementa do julgado:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PROVENTOS PROPORCIONAIS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CRITÉRIO DE CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. ATIVIDADES CONCOMITANTES. ATIVIDADE PRINCIPAL. MELHOR PROVEITO ECONÔMICO. VALOR DO TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA. ART. 32 DA LEI 8.213/1991. INAPLICABILIDADE AO CASO. ART. 29 DA LEI 8.213/1991 EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL. OBSERVÂNCIA NO CASO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NÃO PROVIDO.

1. Na hipótese de desempenho pelo segurado de atividades laborais concomitantes, a jurisprudência do STJ é assente no sentido de que, nos termos do art. 32 da Lei8.213/1991, será considerada atividade principal, para fins de cálculo do valor do salário de benefício, aquela na qualo segurado reuniu condições para concessão do benefício.

2. A peculiaridade do caso concreto consiste no fato de que o segurado não completou tempo de serviço suficiente para se aposentar em nenhuma das atividades concomitantes, tendo o título exequendo reconhecido o direito à aposentadoria por tempo de serviço com proventos proporcionais, apurando-se o período básico de cálculo nos termos do art. 29 da Lei8.213/1991, em sua redação original.

3. Considerando que o segurado não completou tempo de serviço suficiente para se aposentar em nenhuma das atividades concomitantes, deve ser considerada como atividade principal, para fins de apuração do salário de benefício, aquela que gerar maior proveito econômico no cálculo da renda mensalinicial.

4. Não se mostra configurada afronta ao art. 32 da Lei8.213/1991, na espécie, porque o segurado, no desempenho de atividades concomitantes, não preencheu em nenhuma delas todos os requisitos para obtenção da aposentadoria por tempo de serviço.

5. A lacuna deixada pelo legislador no art. 32 da Lei8.213/1991 deve ser integrada pelos princípios que envolvem a ordem econômica e socialprevistas na Constituição, ambas fundadas na valorização e no primado do trabalho humano e na livre iniciativa, a fim de assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.

6. Relativamente ao dissídio jurisprudencial, o recurso especialnão pode ser conhecido pela alínea cem decorrência da ausência de similitude fática entre os acórdãos confrontados.

7. Recurso especialconhecido em parte e nessa parte não provido.

(REsp 1311963/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/02/2014, DJe 06/03/2014, destaquei).

A fim de sanar o vácuo legislativo, o art. 181, inciso I, da Instrução Normativa da Presidência do INSS nº 45/2008 (vigente ao tempo do fato) passou a disciplinar o seguinte:

Art. 181. Será considerada múltipla atividade quando o segurado exercer atividades concomitantes dentro do PBC e não cumprir as condições exigidas ao benefício requerido em relação a cada atividade, devendo ser adotado os seguintes critérios para a caracterização das atividades em principale secundária:

I - será considerada atividade principala que corresponder ao maior tempo de contribuição, apurado a qualquer tempo, ou seja, dentro ou fora do PBC, classificadas as demais como secundárias;

A epigrafada disposição da Leide Benefícios é clara em secundar que o salário-de-benefício do segurado que integraliza o tempo de contribuição em pelo menos uma atividade será formado pela soma dos salários-de-contribuição dessa atividade, considerada como principal, com o acréscimo do percentualda média do salários-de-contribuição da atividade secundária, o qualserá o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o número de anos de contribuição (ou carência) considerado para a concessão do benefício.

Portanto, conclui-se que o critério definidor da classificação das atividades é o tempo de contribuição, sendo principala que integralizar esse requisito legalou a que mais próximo chegar desse quantum, enquanto que secundária será a atividade com menor tempo contributivo, sem qualquer incursão utilitarista sobre a maior vantagem econômica para o segurado.

No ponto, entendo que o art. 181, I, da Instrução Normativa da Presidência do INSS nº 45/2008 está em totalconformidade com o disposto no art. 32 da Leinº 8.213/1991, não merecendo qualquer reparo.

Este magistrado sempre ressaltou não desconhecer o precedente firmado no PEDILEF 50077235420114047112, Relator Juiz Federal João Batista Lazzari, TNU, DOU 09/10/2015, páginas 117/255. Nesse julgamento, a Turma Nacionalde Uniformização dos Juizados Especiais Federais - TNU foimuito além de simplesmente aderir ao posicionamento do Superior Tribunalde Justiça no REsp 1311963/SC, no quala discussão se limitou a discutir a classificação das atividades em principale secundária.

A Turma determinou a soma irrestrita dos salários-de-contribuição, observado o teto, das atividades concomitantes desempenhadas pelo segurado no cálculo do salário-de-benefício, sob o fundamento de revogação tácita do art. 32 da Leinº 8.213/1991. Talorientação, porém, colide frontalmente com a jurisprudência iterativa do Superior Tribunalde Justiça que aplica sem restrições o mencionado artigo:AgRg no REsp 1.205.737/RS, Quinta Turma, Relator Ministro MarcoAurélio Bellizze, DJe 21/5/2013; AgRg noARESP 30.864/RJ, Sexta Turma, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe 27/6/2012; AgRg no REsp 1.208.245/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJe 14/3/2011; AgRg no REsp 808.568/RS, Sexta Turma, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 18/12/2009; REsp 233.739/SC, Sexta Turma, Relator Ministro Fernando Gonçalves, DJe 10/4/2000.

Nessa toada, perfilhava este Juízo do entendimento de que, enquanto subsistir a vigência desse preceptivo legal, não é possívelcriar, para o segurado que sequer preencheu o tempo de contribuição integralem uma das atividades concomitantes, fórmula de cálculo do salário-de-benefício mais vantajosa do que aquela aplicávelao sujeito que se enquadra na situação fática do art. 32, II, e equivalente a do segurado que cumpriu os requisitos legais das duas ou mais atividades concomitantes, previsto no art. 32, I, ambos da Leinº 8.213/1991.

Em 2018, a Turma Nacionalde Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), em decisão proferida no processo representativo de controvérsia nº 5003449-95.2016.4.04.7201, por maioria, firmou a tese de que "[o] cálculo do salário de benefício do segurado que contribuiu em razão de atividades concomitantes vinculadas ao RGPS e implementou os requisitos para concessão do benefício em data posterior a 01/04/2003, deve se dar com base

na soma integraldos salários-de-contribuição (anteriores e posteriores a 04/2003) limitados ao teto"

Recentemente, em 18 de junho de 2019, entrou em vigor a Leinº 13.846 que revogou os incisos I, II e III do citado dispositivo legal, modificando os §§ 1º e 2º. Eis o novo teor da norma:

“Art. 32. O salário de benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes será calculado com base na soma dos salários de contribuição das atividades exercidas na data do requerimento ou do óbito, ou no período básico de cálculo, observado o disposto no art. 29 desta Lei.

I - (revogado);

II - (revogado);

a) (revogada);

b) (revogada);

III - (revogado).

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica ao segurado que, em obediência ao limite máximo do salário de contribuição, contribuiu apenas por uma das atividades concomitantes.

§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo ao segurado que tenha sofrido redução do salário de contribuição das atividades concomitantes em respeito ao limite máximo desse salário.”

Vê-se, portanto, que o legislador infraconstitucional, ao revogar os incisos I, II e III do art. 32 da Leinº 8.213, mantendo incólume a redação do caput, consolidou, na via normativa, o entendimento sufragado pela jurisprudência da Turma Nacionalde Uniformização, no sentido de que, em se tratando de segurado que efetuou recolhimentos para o custeio do RGPS em razão de atividades concomitantes, ainda que não presentes os requisitos legais em relação a todas as atividades concomitantes, deve o salário de benefício ser calculado com base na soma dos salários de contribuição das atividades exercidas até a data da DER.

Não obstante o requerimento administrativo tenha sido formulado em 11/12/2018 (fl. 14 – evento 2), portanto, antes da alteração legislativa, deve a referida norma ser aplicada retroativamente de modo a assegurar os princípios da isonomia e da proteção ao segurado. Valendo-me de um juízo de ponderação entre os princípios do tempus regit actum e da proteção ao segurado, à luz do postulado da proporcionalidade, no caso em comento, deve-se prestigiar este em detrimento àquele (aplicação da norma mais favorável).

Assentadas tais premissas, passo a examinar o caso concreto.

A autora titulariza o benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição – NB 42/191.568.280-8, desde 11/12/2018, data de entrada do requerimento administrativo (DER).

Os documentos constantes dos autos apontam que a segurada desenvolveu atividades concomitantes durante o período básico de cálculo. A apuração do salário-de-benefício, conforme metodologia utilizada pelo INSS, resultou em renda mensalinicialsuperior ao valor do salário mínimo nacionalvigente em 2018 (RMI de R$ 2.032,19):

Analisando-se a carta de concessão, mais precisamente através do cotejo entre os valores descritos na memória de cálculo (fls. 16-24– evento 2) com aqueles presentes no extrato detalhado do CNIS (evento 15), é possívelidentificar que o INSS, para formatar a atividade principal, incluiu salários-de-contribuição como autônoma, como contribuinte individualprestando serviços a G & LAssessoria em Relações Públicas Ltda e como empregada do Município de Jahu.

Já para a atividade secundária, incluiu-se apenas um salário-de-contribuição, referente à competência de março de 2017, no valor de R$ 1.690,95, cuja correção o elevou para 1.770,96.

Ocorre, no entanto, que o compulsar do extrato do CNIS revela a existência dos seguintes períodos de atividades concomitantes a partir de 07/1994:a) nos meses de junho a agosto/2003, em que verteu contribuições como contribuinte individualprestando serviços a G & LAssessoria em Relações Públicas Ltda e também como contribuinte individualautônoma; b) no mês de março de 2017, coincidente com o ingresso no Município de Jahu como segurada empregada e a última contribuição vertida na qualidade de contribuinte individualprestando serviços a G & LAssessoria em Relações Públicas Ltda.

Calculou-se, em separado, o valor do salário de benefício de cada uma das atividades (principale secundária), aplicando-se a anterior redação do art. 32 da Leinº 8.213/91, diferentemente da norma em vigor desde 18 de junho de 2019. A carta de concessão comprova, ainda, a incidência de fator previdenciário sobre o salário-de-benefício das atividades principale secundária, de modo que a renda mensalinicialrestou amplamente limitada pela incidência em cascata do fator previdenciário, à revelia de disposição legal. A doutrina, inclusive, já identificou essa atuação ilegaldo INSS:

“Saliente-se que o artigo 32, da Leinº 8.213/91, possuiredação originária, não tendo sido atualizado pela Lei9.876/99, que criou o fator previdenciário e que alargou o período básico de cálculo para 80% do lapso temporalcontributivo do segurado, razão pela qualo seu texto não considera a existência do citado coeficiente obrigatório no salário de benefício das aposentadorias por tempo de contribuição.

Em razão desta defasagem legislativa, na sua interpretação administrativa o INSS faz incidir separadamente o fator previdenciário sobre as atividades principais e secundárias antes da confecção da média ponderada.

Entende-se que esta sistemática é inadequada por não estar amparada na Lei8.213/91, pois acabam sendo apurados dois salários de benefício em separado (com dois fatores previdenciários), para, ao final, se chegar à média final, havendo uma duplicidade sem amparo normativo, gerando uma redução excessiva do salário de benefício quando o fator previdenciário da atividade principale da secundária for inferior a 1,0.

Até lá, acredita-se que a melhor solução seja a aplicação única do fator previdenciário após a média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição, quer somados totalmente, quando o segurado satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido, quer somados proporcionalmente em relação à atividade secundária.

Vale frisar que a Lei9.876/99 não revogou o artigo 32 da Lei8.213/91, conquanto este artigo precise ser atualizado para definir com precisão as regras de incidência do fator previdenciário.

Isso porque o alargamento do período básico de 36 últimas contribuições (em período não superior a 48 meses) para os 80% maiores salários de contribuição a partir da competência de julho de 1994 não é incompatívelcom o artigo 32 da Lei8.213/91” (AMADO, FredericoAugusto Di Trindade. Curso de Direito e Processo Previdenciário. 8ª edição. Salvador: Juspodivm, 2016. pp. 607-608).

Observado o conjunto probatório produzido e o ordenamento jurídico aplicávelà espécie, deve ser revista a forma de cálculo da renda mensaldo benefício, a fim de sejam somados os salários de contribuição concomitantes nos meses/competências de junho,julho e agosto de 2003 e março de 2017,observada a limitação ao teto vigente,aplicando-se o fator previdenciário.

III – DISPOSITIVO

Nos termos da fundamentação, julgo PROCEDENTE o pedido e extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar o INSS à obrigação de fazer, consistente em revisar a RMI e a RMA do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição – NB 42/191.568.280-8, somando-se os salários de contribuição concomitantes, dentro do PBC, nos meses/competências de junho, julho e agosto de 2003 e março de 2017, observada a limitação ao teto previdenciário, aplicando-se, ao final, o fator previdenciário.

Após o trânsito em julgado, fixo prazo de 30 (trinta) dias para que o INSS cumpra a obrigação de revisar a renda mensalinicialdo benefício, bem como para que elabore os cálculos dos valores devidos a título de atrasados desde a DIB em 11/12/2018 (DER) - as diferenças entre o valor da RMA devida e o valor do benefício efetivamente pago, sendo irrelevante o fato de a segurada ter sacado ou não o numerário que lhe foidepositado desde a DIB.

Em questão de ordem no âmbito das ADIs nºs. 4.357 e 4.425, o Supremo Tribunal Federaldeclarou a inconstitucionalidade parcialsem redução de texto do art. 100, § 12, da CF, incluído pela EC nº 62/09, e, por arrastamento, do artigo 1º-F da Lein. 9.494/97, com redação dada pela Lein. 11.960/2009, assentando o entendimento no sentido de que, após 25/03/2015, todos os créditos inscritos em precatório e em requisitório de pequeno valor deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Por ocasião do julgamento do RE 870947/SE, de relatoria do Min. Luiz Fux, Dje de 20/09/2017, a Corte Suprema estabeleceu que os juros moratórios incidentes sobre condenações oriundas de relação jurídica não-tributária devem observar os critérios fixados pelo art. 1º-F da Leinº 9.494/97 c/c art. 12 da Leinº 8.177/91, com redação dada pelas Leis nºs. 11.960/2009 e 12.703/2012, notadamente os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (0,5% ao mês ou 70% da meta da taxa SELIC ao ano). Consoante o disposto no enunciado da Súmula nº 204 do Superior Tribunalde Justiça, no art. 240, caput, do CPC e no art. 397, parágrafo único, do CC, os juros moratórios incidirão a partir da citação válida.

Quanto ao regime de atualização monetária, por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais nºs. 1.492.221, 1.495.144 e 1.495.146, o C. STJ firmou o entendimento de que dever ser aplicado o índice INPC, no que se refere ao período posterior à vigência da Leinº 11.430/06, que incluiu o art. 41-A na Leinº 8.216/91. Os valores deverão ser atualizados, mês- -mês, desde o momento em que deveria ter sido paga cada parcela (súmula n.º 08 do TRF3).

Sem custas processuais nem honorários advocatícios (arts. 54 e 55 da L. 9099/95, c/c art. da L. 10259/01).

Havendo interposição de recurso, intime-se a parte contrária para contrarrazões no prazo legale, após, com ou sem apresentação destas, remetam-se os autos à Turma Recursal, com as formalidades de praxe.

Caso contrário, certifique-se o trânsito em julgado e, se devidamente comprovado o cumprimento da obrigação de fazer, intime-se o INSS para, em 30 (trinta) dias, apresentar nos autos o cálculo das parcelas vencidas nos termos do julgado.

Com os cálculos, intime-se a parte autora para manifestação em 05 dias e, havendo concordância, expeça-se o devido ofício requisitório. Com o pagamento, intime-se o autor para que efetue o levantamento em 05 dias. Em nada mais havendo, arquivem-se com as baixas necessárias, sem necessidade de abertura de nova conclusão.

Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se.