Andamento do Processo n. 1044879-42.2018.8.11.0041 - 13/09/2019 do TJMT

Comarcas

Entrância Especial

Comarca de Cuiabá

3ª Vara Especializada da Fazenda Pública

Sentença Classe: CNJ-50 PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

Processo Número: 1044879-42.2018.8.11.0041

Parte (s) Polo Ativo:

SINDICATO DA CARREIRA DOS PROFISSIONAIS DO SISTEMA SOCIOEDUCATIVO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AUTOR (A))

SINDICATO DOS SERVIDORES PUBLICOS ESTADUAIS DA CARREIRA DOS PROFISSIONAIS DE DESENVOLVIMENTO ECONOMICO SOSIAL (AUTOR (A))

Advogado (s) Polo Ativo:

FABIANO ALVES ZANARDO OAB - MT12770-O (ADVOGADO (A))

Parte (s) Polo Passivo:

ESTADO DE MATO GROSSO (RÉU)

Outros Interessados:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)

Magistrado (s):

JOAO THIAGO DE FRANCA GUERRA

ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO 3ª VARA ESP. DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ Processo: 1044879-42.2018.8.11.0041. AUTOR (A): SINDICATO DOS SERVIDORES PUBLICOS ESTADUAIS DA CARREIRA DOS PROFISSIONAIS DE DESENVOLVIMENTO ECONOMICO SOSIAL, SINDICATO DA CARREIRA DOS PROFISSIONAIS DO SISTEMA SOCIOEDUCATIVO DO ESTADO DE MATO GROSSO RÉU: ESTADO DE MATO GROSSO I – RELATÓRIO Vistos etc. Trata-se de ação de obrigação de não fazer cumulada com repetição de indébito com pedido de tutela de antecipada ajuizada por SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS DA CARREIRA DOS PROFISSIONAIS DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL – SINDES e SINDICATO DA CARREIRA DOS PROFISSIONAIS DO SISTEMA SOCIOEDUCATIVO DO ESTADO DE MATO GROSSO - SINDPSS - MT, representados neste ato respectivamente pelo Sr. Adolfo Grasssi de Oliveira e Paulo Cesar de Souza em face ESTADO DO MATO GROSSO, todos devidamente qualificados nos autos. Em suma, os requerentes sustentam que o requerido vem realizando descontos ilegais sobre os valores percebidos a título de verbas indenizatórias, como o adicional de insalubridade e adicional noturno. Razão disso, requer

concessão de tutela de urgência para determinar “que o requerido se abstenha de continuar a descontar percentuais de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo Estado de Mato Grosso a título de verbas de caráter indenizatório”. Com a inicial vieram documentos. Recebida a inicial no ID 19325563, a análise da liminar foi postergada. Regularmente citado, o requerido apresentou contestação, pugnando preliminarmente pela limitação territorial da eficácia de eventual sentença condenatória aos residentes na Comarca de Cuiabá, bem ainda pela limitação temporal de eventuais valores a serem recebidos, em razão de que, a partir de janeiro de 2015, a responsabilidade pela gestão dos ativos previdenciários é do Mato Grosso Previdência MTPREV; no mérito, defende a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre a totalidade da remuneração dos servidores e da legalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre verbas de caráter remuneratório, pugnando ao final pela improcedência da demanda. Réplica acostada no ID 20338355. Intimados para especificarem as provas que pretendem produzir, as partes manifestaram pelo julgamento antecipado da lide. A ilustrada Promotora de Justiça sinalizou pela ausência de interesse público capaz de justificar a intervenção do órgão ministerial (ID 21221737). Relatado o essencial, decido. II - FUNDAMENTAÇÃO II. 1 -JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE A lide prende-se a questões de direito e de fato demonstráveis exclusivamente por documentos, sendo desnecessária a produção de prova em audiência. Ademais, os documentos que instruem os autos são suficientes para a adequada compreensão da controvérsia, sendo desnecessária a requisição de outros documentos. Por isso, é caso de julgamento antecipado do mérito. II. 2 - PRELIMINARES II. 2.1 – LIMITAÇÃO TERRITORIAL DE EVENTUAL SENTENÇA CONDENATÓRIA A parte requerida pugna para que eventual sentença condenatória tenha limitada sua eficácia aos substituídos domiciliados na Comarca de Cuiabá/MT vez que, se tratando de ações de índole coletiva, somente serão beneficiários da decisão judicial aqueles associados que residirem na Comarca do ajuizamento da ação. Em que pesem os argumentos expendidos, observo que a tese de limitação territorial defendida não ressoa no entendimento consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORES ESTADUAIS. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO POR ASSOCIAÇÃO. LIMITES SUBJETIVOS DA DECISÃO. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA SEGURANÇA AOS ASSOCIADOS FILIADOS APÓS A IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL NO RE 612.043/PR. CASO DE REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. ART. 5º, XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. É assente na jurisprudência do STJ o entendimento de que, quando em discussão a eficácia objetiva e subjetiva da sentença proferida em Ação Coletiva proposta em substituição processual, a aplicação do art. 2º-A da Lei 9.494/1997 deve-se harmonizar com os demais preceitos legais aplicáveis ao tema, de forma que o efeito da sentença coletiva nessas hipóteses não está adstrito aos filiados à entidade sindical à época do oferecimento da ação coletiva, ou limitada a sua abrangência apenas ao âmbito territorial da jurisdição do órgão prolator da decisão. 2. In casu nota-se, também, que não se aplica o disposto no RE 612.043/PR (Tema 499), julgado pelo Supremo Tribunal Federal. A Suprema Corte, apreciando o Tema 499 da repercussão geral, desproveu o Recurso Extraordinário, declarando a constitucionalidade do art. 2º-A da Lei 9.494/1997, fixando a seguinte tese: "A eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento. 3. Está bem delimitado e evidenciado no referido acórdão do STF que a tese relativa à limitação territorial dos efeitos da decisão coletiva diz respeito apenas às Ações Coletivas de rito ordinário, ajuizadas por associação civil, que age em representação processual, não se estendendo tal entendimento aos sindicatos, que agem na condição de substitutos processuais, nem a outras espécies de Ações Coletivas, como, por exemplo, o Mandado de Segurança Coletivo. 4."Os efeitos da decisão proferida em mandado de segurança coletivo beneficia todos os associados, ou parte deles cuja situação jurídica seja idêntica àquela tratada no decisum, sendo irrelevante se a filiação ocorreu após a impetração do writ"(AgInt no AgInt no AREsp 1.187.832/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/6/2018). 5. Agravo Interno não provido. (STJ, AgInt no REsp

1784080/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/03/2019, DJe 31/05/2019) Razão disso, rejeito a preliminar aventada. II – 2.2 Ilegitimidade passiva DO REQUERIDO O Mato Grosso Previdência -MTPREV é a “entidade Gestora Única do Regime Próprio de Previdência Social do Estado de Mato Grosso, autarquia de natureza especial, dotada de autonomia administrativa, financeira e patrimonial, com sede e foro na Cidade de Cuiabá-MT e com prazo de duração indeterminado” (art. 1º da Lei Complementar nº 560/2014). Na qualidade de unidade gestora única do Regime Próprio de Previdência Social do Estado de Mato Grosso -RPPS/MT, é de competência da mencionada autarquia a “a arrecadação dos recursos e cobrança das contribuições necessárias ao custeio do RPPS/MT” (inciso V do art. 2º da Lei Complementar nº 560/2014). Deste modo, com a edição da Lei Complementar n. 560 em 2014, a responsabilidade pela arrecadação e gestão da contribuição previdenciária passou a ser exclusivamente do MTPREV (art. 2º). Deste modo, a pretensão relativa à restituição dos descontos previdenciários no período posterior a criação da autarquia, deverá ser deduzida apenas contra ela. De revez, o Estado de Mato Grosso somente possui legitimidade para as demandas relativas ao período anterior à criação do MTPREV. À propósito,"por ser sujeito de direitos, a autarquia (...) responde pelos próprios atos", sendo que"apenas no caso de exaustão de seus recursos é que irromperá responsabilidade do Estado; responsabilidade subsidiária, portanto"(Celso Antônio Bandeira de Mello -in Curso de Direito Administrativo, 32ª Edição, 2.015 Ed. Malheiros, p. 170). Pelo exposto, reconheço a ilegitimidade do Estado de Mato Grosso em relação ao pagamento de eventuais verbas devidas aos filiados dos requerentes, no período posterior a promulgação da Lei Complementar nº 560/2014. II. 3 – MÉRITO A Lei Federal n. 10.887/2004, que regulamenta as alterações introduzidas no artigo 40 da Constituição da Republica pela Emenda Constitucional n. 41/2003, afasta a incidência de contribuições previdenciárias sobre funções de confiança, cargos em comissão e funções gratificadas. Vale a transcrição: Art. 4º A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidentes sobre: I -a totalidade da base de contribuição, em se tratando de servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo e não tiver optado por aderir a ele; (...) § 1º Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas: (...) VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada; Para mais, o parágrafo 3º do artigo 2º da Lei Complementar Estadual n. 202/04 expressamente dispõe que, “para efeito de aferição das contribuições previdenciárias, não se incluem na base de cálculo prevista no inciso I, as verbas de caráter indenizatório”. Como se vê, tanto a legislação Federal quanto a norma Estadual afastam a possibilidade da cobrança de contribuição previdenciária sobre verbas decorrentes do exercício de cargo em comissão ou função comissionada e gratificada, em razão de sua natureza transitória. Cumpre mencionar, no ponto, que a remuneração pelo exercício de função comissionada ou gratificada, bem como pela ocupação de cargo em comissão, realiza-se enquanto perdurar a situação excepcional de exercício do cargo ou função. Nesse viés, trata-se de contraprestação com natureza “pro labore faciendo”, de caráter transitório, cujo pagamento somente se justifica enquanto o servidor se encontrar no efetivo exercício da atividade remunerada pela gratificação. Por outro lado, a contribuição previdenciária deve ater-se ao subsidio mensal do servidor, valor tomado como referência para formação de seu patrimônio previdenciário. Não sendo a vantagem transitória parte integrante do valor de referência para cálculo dos proventos de aposentadoria, não há que se falar em contribuição sobre esse valor. Tanto assim que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 163), já decidiu acerca da impossibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria, fixando a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade’”. Pela relevância do julgado, vale a transcrição da íntegra da ementa: Ementa: Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral.

Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas. (STF, RE 593068, Relator Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, DJe 056, de 21-03-2019). Deste modo, existindo norma excluindo da base de cálculo da contribuição previdenciária devida pelos servidores da ativa referente as verbas de caráter indenizatório, mas não incorporáveis aos vencimentos, nenhuma razão existe para a manutenção da exação contestada. II. 4 – TUTELA DE URGÊNCIA Por fim, consta da exordial pedido de tutela de urgência pendente de apreciação. A análise do pedido de tutela de urgência na sentença é possível e seu deferimento importa na imediata entrega da prestação jurisdicional ao beneficiário da medida, não havendo incidência do efeito suspensivo ordinário de eventual recurso de apelação, por incidência da regra expressa contida no artigo 1012, parágrafo 1º, inciso V, do CPC. No caso em apreço, tem-se revelada não apenas a probabilidade do direito, mas sim sua certeza decorrente do juízo meritório em cognição exauriente, no qual se constatou a existência tanto de legislação Federal quanto Estadual afastando a possibilidade da cobrança de contribuição previdenciária sobre verbas decorrentes do exercício de cargo em comissão ou função comissionada e gratificada, em razão de sua natureza transitória, não se olvidando ainda o entendimento consolidado no Tema 163/STF. Diante disso, é caso de antecipação dos efeitos concretos da decisão, a titulo de tutela de evidência, forma do artigo 311, inciso II, do CPC. III – DISPOSITIVO Isso posto, nos termos dos fundamentos apresentados e na forma do artigo 487, inciso I do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados pela parte requerente, pelo que: (a.) Determino que o requerido se abstenha de realizar desconto de contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos servidores públicos filiados aos sindicatos requerentes, tendo por base de cálculo a remuneração pelo exercício de cargo comissionado, função de confiança ou outras verbas de natureza indenizatória não incorporáveis aos proventos de aposentadoria; (b.) Condeno o requerido a proceder a devolução dos valores indevidamente retidos até a data de 31/12/2014 (data da publicação da Lei Complementar n. 560/2014), observada a prescrição quinquenal. Os valores devidos, apurados em liquidação de sentença, serão corrigidos monetariamente a partir de cada desconto indevido, conforme metodologia definida pelo STF no julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema nº 810), vez que o referido precedente é vinculante (artigo 927, do CPC), bem como acrescidos de juros moratórios a partir da citação, calculados conforme os índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança. Em razão da sucumbência minima dos requerentes, CONDENO a parte requerida a restituir o valor das custas e taxas judiciárias adiantadas pela parte requerente, bem como ao pagamento dos honorários advocatícios que arbitro em 20% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 4º, inciso III do CPC. Outrossim, nos termos do artigo 311, inciso II, do CPC, DEFIRO o pedido de tutela de urgência postulado na inicial pelo que, a título de tutela de evidência, determino o imediato cumprimento da obrigação constante do item"a."do dispositivo, cujo conteúdo não está sujeito ao efeito suspensivo ordinário de eventual recurso de apelação, por incidência da regra expressa contida no artigo 1012, parágrafo 1º, inciso V, do CPC. Decisão sujeita ao reexame necessário. Logo, havendo ou não a interposição de recurso voluntário, remetam-se os autos ao E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se. Cuiabá, data registrada no sistema. João Thiago de França Guerra Juiz de Direito