Andamento do Processo n. 0305731-92.2019.8.24.0033 - Apelação / Remessa Necessária - 13/09/2019 do TJSC

EDITAL DE PUBLICAÇÃO DE DECISÕES MONOCRÁTICAS TERMINATIVAS

Nº 2019.048436 Segunda Câmara de Direito Público

Edital de Publicação de Decisões Monocráticas Terminativas

1.Apelação / Remessa Necessária - 0305731-92.2019.8.24.0033 - Itajaí

Apelante : M. de I.

Proc. Município : Rodrigo Aquino Bucussi (24813/SC)

Apelada : L. S. de O.

Advogada : Julia Baliego da Silveira (379993/SP)

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Cid Goulart

DECISÃO MONOCRÁTICA TERMINATIVA

Trata-se de recurso de apelação cível e reexame necessário oriundos da sentença de fls. 156-166, que julgou procedentes os pedidos formulados por L. S. d. O., representada por seus genitores N. H. S. R. d. O. e L.L. d. O., cujo dispositivo foi assim redigido: Ante o exposto, confirmo a tutela de urgência outrora deferida e JULGO PROCEDENTES os pedidos para determinar que o Município de Itajaí, no prazo de 15 dias, disponibilize à parte contrária vaga em creche (se assim já não o fez), em tempo integral e por tempo indeterminado (enquanto a sua idade for compatível com a instituição educacional). A vaga deve ser concedida, preferencialmente, nas proximidades da residência de quem dela necessita (raio de 5 km) ou, nos moldes da fundamentação, perto do local de trabalho dos representantes legais da criança em Itajaí (raio de 5 km) ou em local mais distante, com o fornecimento de transporte, sob pena de se negar, por via reflexa, o direito da criança de acesso à educação. Custas pelo demandado; isento, contudo, na forma da lei. Condeno a parte demandada ao pagamento dos honorários, estes arbitrados em R$ 400,00 (quatrocentos reais) nos termos do art. 85, § 8º, do NCPC. Sentença sujeita à remessa necessária. Publique-se. Registre-se. Intimese. Notifique-se o Ministério Público. Oportunamente, arquivem-se. O Município apelou, alegando em síntese, que a sentença extrapolou os limites da lide ao fixar a obrigação de fornecer transporte, que o apelado não comprovou a necessidade de ser atendido em período integral, e que deve ser dilatado o prazo para cumprimento da obrigação (fls. 171-194). Contrarrazões às fls. 198-214. A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Excelentíssimo Senhor Procurador de Justiça Doutor Antenor Chinato Ribeiro, manifestouse pelo conhecimento e parcial provimento do recurso do Município e do reexame necessário (fls. 221-228). É a síntese do essencial. A questão veiculada na presente ação envolve a obrigação do ente público disponibilizar vaga em uma das creches públicas do Município, preferencialmente próxima a sua residência. Não obstante o princípio da separação dos poderes, consagrado expressamente no texto constitucional brasileiro, é de ser ressaltado que o Poder Judiciário, quando se deparar com lesão ou ameaça a direito, está autorizado a intervir nos demais Poderes para suprir a ilegalidade, na forma do art. , XXXV, da Constituição Federal de 1988, notadamente quando se tratar de violação a direito fundamental. O direito à educação (incluindo a matrícula de crianças em creches e pré-escolas) é um direito social, catalogado no rol de direitos fundamentais de segunda geração, e de acordo com a melhor interpretação doutrinária, constitui cláusula pétrea, nos termos do art. 60, § 4º, IV, da Constituição Federal de 1988. Por essa razão, cabe ao Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) atuar prioritariamente na prestação de direitos educacionais, inclusive no que concerne ao atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade (art. 205 c/c 208, IV, da Constituição Federal), não lhe competindo arguir o caráter programático de tais normas para eximir-se de sua obrigação constitucional. Quanto ao cerne da quaestio, a matéria já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, intérprete e guardião máximo da Constituição Republicana, em acórdão relatado pelo eminente Ministro Celso de Mello, in verbis: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO -CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - EDUCAÇÃO INFANTIL -DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO

CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV)- COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO -DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º)- RECURSO IMPROVIDO. “- A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). “- Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças de zero a seis anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. “- A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. “- Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º)- não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. “- Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional.

A questão pertinente à ‘reserva do possível’. Doutrina.” (STF, REAgR 410715/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22/11/2005, DJ 3-2-2006). [grifo nosso]. Na mesma senda, segue a jurisprudência iterativa deste Sodalício: “AGRAVO DE INSTRUMENTO -

ADMINISTRATIVO - DIREITO À EDUCAÇÃO - MATRÍCULA EM CRECHE E PRÉ-ESCOLA - NEGATIVA OFICIAL - PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDO EM PARTE PARA RESERVAR VAGA EM CRECHE POR ‘MEIO PERÍODO’ - PRESTAÇÃO JURISDICIONAL INSUFICIENTE DIANTE DA NECESSIDADE DO INFANTE - EXEGESE DOS ARTIGOS , 23, V, 208, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988; 163, I, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL DE 1989 E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL - OBRIGAÇÃO DO PODER PÚBLICO - NORMAS DE EFICÁCIA PLENA - TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL - NECESSIDADE DE PROVA DA ABSOLUTA FALTA DE RECURSOS PARA REALIZAÇÃO DE DIREITO

FUNDAMENTAL - PRESENTES OS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA - RECURSO PROVIDO. “O direito à educação é um dos mais sagrados direitos sociais, porquanto a própria Constituição lhe confere o “status” de direito público subjetivo, impondo à Administração Pública o encargo de propiciar, com políticas sociais concretas e efetivas, o amplo acesso aos estabelecimentos de ensino, inclusive nas creches e na pré-escola para crianças de zero a cinco anos. “Os direitos fundamentais caracterizados por inalienabilidade, irrenunciabilidade e indisponibilidade, não podem ser reduzidos ou obstaculizados por questões de ordem financeira do Poder Público. Nesse sentido, somente é válida a defesa da impossibilidade de realizar o fundamental, sob a alegação da teoria da reserva do possível, quando cabalmente demonstrada a ausência de recursos e de possibilidades na perfectibilização das necessidades da população, sendo incabível sua invocação perfunctória.” (Agravo de Instrumento n. 2013.060690-5, de Blumenau, rel. Des. Jaime Ramos, j. 13-2-2014). “AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATRÍCULA DE CRIANÇA EM CRECHE PÚBLICA POR PERÍODO INTEGRAL. DIREITO À EDUCAÇÃO INFANTIL TIMBRADO POR PRIORIDADE ABSOLUTA. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO PRIMADO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES DO ESTADO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. DECISÃO MANTIDA. INOCORRÊNCIA DE VULNERAÇÃO À LEI N. 8.437/92. PRAZO DE CUMPRIMENTO DA DECISÃO ADEQUADO. IMPOSIÇÃO DE ASTREINTES EM VALOR RAZOÁVEL. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. “I. ‘Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º)- não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. Embora inquestionável que resida, [...], nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional’ (STF, AgRgRE n. 639.337, rel. Min. Celso de Mello), descabendo, pois, falar em malferimento ao princípio da separação dos Poderes do Estado. “II. Sobre a possibilidade de deferimento de liminar ou tutela antecipada contra o Poder Público, desvela-se invocável o seguinte julgado: “a vedação da Lei n. 8.437/92, sobre excluir a medida liminar que esgote no todo ou em parte o objeto da ação, nos feitos contra o Poder Público, bem como as restrições do art. da Lei n. 9.494/97, que veda a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, não podem ter o alcance de vedar toda e qualquer medida antecipatória, em qualquer circunstância, senão que o Juiz, em princípio, não deve concedê-la, mas poderá fazê-lo, sob pena de frustração do próprio direito, em casos especialíssimos”. (Min. Gilson Dipp, RSTJ 136/484, p. 486). Como o presente caso versa sobre a omissão, por parte do Município agravante, em assegurar direito básico a criança, factível é a antecipação de tutela, inaudita altera pars, sem que isso importe em violação ao art. da Lei n. 8.437/92. “III. O viés inibitório de que se reveste a multa cominatória (astreinte), visando a dar efetiva concretude a comando judicial, e a razoabilidade do importe arbitrado in casu (um salário mínimo por mês) recomendam a sua manutenção, bem assim do prazo assinado para o cumprimento do decisum agravado.” (Agravo de Instrumento n. 2013.064412-5, da Capital, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 4-2-2014). No caso em apreço, observa-se que a infante completou 4 anos de idade no dia 29/01/2015 (fl. 22) e seus pais trabalham na mesma empresa, em horário comercial, percebendo, mensalmente, cerca R$ 1.300,00 (mil e trezentos reais) cada um. Os autos mostram, inclusive, que a criança precisava permanecer no local de trabalho dos pais, sendo assim, não merece acolhida a pretensão de restringir a vaga a período parcial. Com relação ao fornecimento de transporte entre a residência e instituição pública e ao prazo para cumprimento da medida determinada, que são objeto do recurso voluntário, faz-se destacar que este colegiado dá guarida aos fundamentos da insurgência do ente público demandado, conforme ilustra o acórdão da lavra do Desembargador Francisco Oliveira Neto que passo a transcrever, adotando como razão de decidir: 3. A preliminar de exclusão de trecho da parte dispositiva por jul-gamento ultra petita merece acolhimento. Isso porque, em análise à decisão prolatada na origem, é possível verificar que o magistrado julgou procedentes os pedidos iniciais para disponibi-lizar à parte autora vaga em estabelecimento de ensino “preferencialmente, nas proximidades da residência de quem dela necessita (raio de 5 km) ou, nos mol-des da fundamentação, perto do local de trabalho dos representantes legais da criança em Itajaí (raio de 5 km) ou em local mais distante, com o fornecimento de transporte, sob pena de se negar, por via reflexa, o direito da criança de acesso à educação” (fl. 117, grifou-se). Ocorre que inexiste requerimento nesse sentido e, assim, indubita-velmente a sentença extrapolou o pedido, em afronta ao art. 492, caput e parágrafo único, do CPC/15 (“É vedado ao juiz proferir proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. Parágrafo único. A sentença deve ser certa, ainda que se resolva relação jurídica condicional”). Neste sentido: “Os fundamentos da sentença não podem ir além daqueles trazidos pelo autor na demanda, uma vez que isso importaria decidir fora dos limites objetivos da lide, contrariando disposição expressa deste artigo e também do art. 141, que exigem rigorosa congruência entre o pedido e a senten-ça, sob pena de nulidade do ato decisório” (IMHOF, Cristiano. Novo Código de Processo Civil comentado. 2ª ed. São Paulo: BookLand, 2016, p. 760). A jurisprudência deste Tribunal de Justiça também não destoa: “APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. ATENDIMENTO DE CRIANÇAS EM CRECHES E PRÉ-ESCOLAS. DEVER DO ESTADO. DI-REITO FUNDAMENTAL ASSEGURADO PELO ART. 208, IV, DA CONSTI-TUIÇÃO FEDERAL DE 1988. NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA QUANTO À DETERMINAÇÃO DE FORNECIMENTO DE TRANSPORTE PÚBLICO E GRATUITO ÀS INFANTES, EIS QUE TAL PLEITO NÃO CONSTA DA PETI-ÇÃO INICIAL. FIXAÇÃO DE MULTA EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DETERMINADA. SUBSTITUIÇÃO PELA MEDIDA DE SEQUESTRO. ADEQUAÇÃO NECESSÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE DISPONI-BILIZAÇÃO DAS VAGAS EM PERÍODO INTEGRAL, ANTE AS PARTICULA-RIDADES DO CASO CONCRETO. REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO

PARCIALMENTE PROVIDOS. [...] Não há como perdurar a determinação para que o ente público local for-neça gratuitamente transporte para o trajeto entre a residência do menor e a creche, pedido este não contemplado na petição inicial. ‘’O intuito do Magistrado é louvável sob o ponto de vista da equanimidade da sociedade, mas não há como afastar o óbice jurídico legal dos limites da lide. Caracterizado o provimento ultra petita, não é necessário anular a sentença, basta que seja decotada a parte na qual a decisão se excedeu’ (AgRg no AREsp 153.754/PE, rei. Min. Castro Meira, j. 4-9-2012).’ (TJSC, Apelação / Reexame Necessário n. 0311903-67.2015.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. Carlos Adil-son Silva, j. 26-07-2016). [...]” (Apelação / Reexame Necessário n. 0315631-19.2015.8.24.0008, rel. Des. Cid Goulart, j. 10.10.17). “REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. VAGA EM CRECHE. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DO MUNICÍPIO DE BLUMENAU. PROCESSUAL CIVIL.

IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. PREFA-CIAL QUE DEVE SER RECHAÇADA. SENTENÇA, NO ENTANTO, ULTRA PETITA. CONHECIMENTO PELO MAGISTRADO A QUO DE QUESTÕES NÃO SUSCITADAS. NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA, PARA AFASTAR A DETERMINAÇÃO PARA QUE SEJA OFERECIDO O TRANSPORTE PÚ-BLICO E GRATUITO DO INFANTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA. FIXAÇÃO DE MULTA EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DETERMINADA. SUBSTITUIÇÃO PELA ME-DIDA DE SEQUESTRO. ADEQUAÇÃO NECESSÁRIA. REFORMA DO VE-REDICTO NO PONTO. ‘O intuito do Magistrado é louvável sob o ponto de vista da equanimidade da sociedade, mas não há como afastar o óbice jurídico legal dos limites da lide. Caracterizado o provimento ultra petita, não é necessário anular a sentença, basta que seja decotada a parte na qual a decisão se excedeu’ (AgRg no AREsp 153.754/PE, rei. Min. Castro Meira, j. 4-9-2012).” (Apelação / Reexame Neces-sário n. 0311903-67.2015.8.24.0008, rel. Des. Carlos Adilson Silva, j. 26.7.16). Em sendo assim, há que se dar provimento ao recurso no ponto, a fim de excluir a imposição da sentença que determina o fornecimento de trans-porte para o trajeto entre a residência da infante e a instituição pública. [...] 5. Em relação ao pedido de dilação de prazo para cumprimento da ordem judicial, tem-se que a disponibilização da vaga em centro educacional no prazo de 15 (quinze) dias mostra-se exíguo, merecendo consideração a eventual dificuldade do ente público em cumprir a ordem judicial por causa de possíveis entraves burocráticos. Deste modo, deve ser alterado para 30 (trinta) dias o prazo para o ente municipal para fornecer a matrícula em creche. Nesta senda, colhe-se en-tendimento deste Tribunal: “APELAÇÕES CÍVEIS E REEXAME NECESSÁRIO. ATENDIMENTO DE CRIANÇAS EM CRECHES E PRÉ-ESCOLAS. DEVER DO ESTADO. DI-REITO FUNDAMENTAL ASSEGURADO PELO ART. 208, IV, DA CONSTI-TUIÇÃO FEDERAL DE 1988. FIXAÇÃO DO PRAZO DE 360 DIAS PARA CUMPRIMENTO DA ORDEM. EXCESSIVIDADE. REDUÇÃO PARA 30 DI-AS. SENTENÇA ULTRA PETITA, NO ENTANTO, NO QUE DIZ RESPEITO À MATRÍCULA DE TODOS OS DEMAIS INFANTES INSCRITOS EM POSIÇÃO ANTERIOR NO PROGRAMA ‘FILA ÚNICA’. ADEQUAÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO DA PARTE PROVIDO E RECURSO DO MUNICÍPIO E REMES-SA PARCIALMENTE PROVIDOS. [...]” (Apelação/ Reexame Necessário n. 0015387-03.2014.8.24.0008, rel. Des. Cid Goulart, j. 18.4.17). “APELAÇÕES CÍVEIS E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EDUCAÇÃO. VAGA EM ESTABELECIMENTO PÚBLICO DE ENSINO. CRECHE ESCOLAR. ACESSO QUE CONSTITUI DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO. NEGATIVA DE MATRÍCULA POR FALTA DE VAGAS. VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ATENDIMENTO ABSOLUTA-MENTE PRIORITÁRIO EX VI ART. 227 DA CF E DO ECA. SENTENÇA ULTRA PETITA. CONFIGURAÇÃO. ORDEM À MATRÍCULA DE TODOS OS DEMAIS INFANTES INSCRITOS EM POSIÇÃO ANTERIOR NO PROGRAMA ‘FILA ÚNICA’. ADEQUAÇÃO NECESSÁRIA. RECURSO DO IMPETRADO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] RECURSO DA IMPETRANTE. INSURGÊNCIA QUANTO AO PRAZO FIXADO PARA CUMPRIMENTO DA ORDEM MANDAMENTAL. LAPSO IMODERADO. NECESSÁRIA ADEQUAÇÃO. O prazo para concessão de vaga será, no máximo, de 30 (trinta) dias, à luz do direito à educação assegurado constitucionalmente e do período transcorrido desde a impetração do mandamus [...] (TJSC, ACMS n. 2014.079034-6, rel. Des. Vanderlei Romer, j. 14-04-2015).” (Apelação n. 0009644-12.2014.8.24.0008, rel. Des. Edemar Gruber, Quarta Câmara de Direito Público, j. 19.5.16). Logo, a sentença deve ser reparada no ponto. (TJSC, Apelação Cível n. 0302384-51.2019.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 14-05-2019) Em tais termos, com fulcro no art. 932, V e VIII, do CPC, no art. 132, XV, do RITJSC, e na Súmula 253 do Superior Tribunal de Justiça, cumpre dar provimento parcial ao reexame necessário e ao apelo do Município para excluir a imposição da sentença que determina o fornecimento de transporte entre a residência do infante e a instituição de ensino e para dilatar o prazo para cumprimento da ordem para 30 (trinta) dias. Intime-se.

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