Andamento do Processo n. 0001973-42.2016.5.20.0003 - Rot - 13/09/2019 do TRT-20

Processo Nº ROT-0001973-42.2016.5.20.0003

Relator RITA DE CASSIA PINHEIRO DE OLIVEIRA

RECORRENTE NADSON SANTOS ABREU

ADVOGADO CARLOS EDUARDO PEREIRA SIQUEIRA (OAB: 8562/SE)

ADVOGADO MATHEUS FRAGA CORREA (OAB: 9000/SE)

RECORRIDO E G MATERIAL ELETRICO LTDA

ADVOGADO Marcel Adriano Queiroz de Santa Roza (OAB: 2369/SE)

Intimado (s)/Citado (s):

- E G MATERIAL ELETRICO LTDA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO nº 0001973-42.2016.5.20.0003 (RO)

EMBARGANTE: NADSON SANTOS ABREU

EMBARGADO: E G MATERIAL ELETRICO LTDA

RELATOR: RITA DE CASSIA PINHEIRO DE OLIVEIRA

EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO RECLAMANTE -INOCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NOS ARTIGOS

897-A, DA CLT, E 1.022, I, DO CPC - IMPROVIMENTO . Os Embargos de Declaração são o meio processual adequado ao saneamento de obscuridade, contradição ou omissão porventura no Julgado e de manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do Recurso, nas hipóteses previstas no artigo 897-A, da CLT, e nos incisos I e II do artigo 1.022, do CPC, este de aplicação supletiva ao processo trabalhista. Não se prestam, portanto, à reanálise de teses e questões já resolvidas, nem à rediscussão de matéria de mérito sobre a qual especificamente já tenha se manifestado o acórdão embargado, como se afigura na hipótese em tela.

RELATÓRIO

NADSON SANTOS ABREU opõe embargos de declaração (ID. dacb03f), em face do Acórdão proferido por este Regional (I.D 6d9b53c), nos autos da reclamação trabalhista em que contende

com E G MATERIAL ELETRICO LTDA . Em mesa para julgamento.

FUNDAMENTAÇÃO FUNDAMENTAÇÃO

CONHECIMENTO:

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conhece-se dos embargos.

MÉRITO MANIFESTAÇÃO EXPRESSA. OMISSÃO QUANTO À OFENSA DO ART. 487, § 1º, DA CLT. OMISSÃO QUANTO A OFENSA AOS ARTS. , V E X, CF, ART. 15 DA LEI 8.036/90, ART. , I E XXI, DA CF/88, NO ART. 477 DA CLT, E NO ART. , PAR. ÚNICO, DA LEI 12.506/11

Aduz o Embargante que o Acórdão embargado restou omisso quanto ao registro expresso da análise a respeito da aplicação do disposto no art. 487, § 1º, da CLT.

Afirma que em seu recurso ordinário argumentou que o período de aviso prévio deve contar como tempo de serviço do empregador para todos os fins previdenciários e trabalhistas, conforme art. 487, § 1º da CLT, por isso o aviso prévio incide sobre a multa dos 40% pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias.

Transcreve o trecho do apelo.

Requer seja sanada a omissão para que seja adotada tese expressa com registro explícito sobre a violação ao art. 487, § 1º, da CLT, em razão da exclusão do tempo do aviso prévio indenizado do cálculo da multa dos 40% sobre o FGTS pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias.

Pede que haja pronunciamento sobre as alegações ora renovadas, sob pena de nulidade por negativa de prestação jurisdicional nos termos dos 489, § 1º e 1.022, inciso II, do novo CPC/2015, 93, inciso IX, da CF e 832 da CLT.

Em seguida, aduz que alegou em seu recurso ordinário que foi privado ilegalmente de dispor de recursos financeiros que eram de seu direito, quais sejam, verbas rescisórias e seguro-desemprego e que esse ato ilícito da empresa teria ofendido o disposto nos 5º, V e X, CF, art. 15 da Lei 8.036/90, art. , I e XXI, da CF/88, no art. 477 da CLT, e no art. , par. único, da Lei 12.506/11.

Novamente transcreve trecho do recurso ordinário.

Alega que o E. Tribunal não se pronunciou sobre a violação desses artigos legais.

Pede que haja pronunciamento violação aos arts. , V e X, CF, art. 15 da Lei 8.036/90, art. , I e XXI, da CF/88, no art. 477 da CLT, e no art. , par. único, da Lei 12.506/11., sobre as alegações ora renovadas, sob pena de nulidade por negativa de prestação jurisdicional nos termos dos 489, § 1º e 1.022, inciso II, do novo CPC/2015, 93, inciso IX, da CF e 832 da CLT.

Sob análise.

Inicialmente, haja vista se tratar de pleito recorrente nos presentes embargos, registramos que para ficar configurado o prequestionamento da matéria basta apenas que a decisão impugnada adote tese explícita acerca da matéria, segundo exegese da Súmula 297, I. Senão vejamos:

PREQUESTIONAMENTO. OPORTUNIDADE. CONFIGURAÇÃO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

I. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão

impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito.

Sobre o tema, oportuno ainda trazer à colação o entendimento deste E. Regional consubstanciado na Súmula nº 4, in verbis:

Embargos de declaração - Prequestionamento - Omissão -Provimento.

A procedência aos embargos declaratórios, visando ao prequestionamento, condiciona-se à existência de omissão no julgado impugnado.

Na decisão vergastada adotou-se tese explícita sobre a matéria apresentada em juízo pelos litigantes, sendo desnecessária a referência expressa a todos os dispositivos e fundamentos referidos para se considerarem prequestionados.

Essa é a inteligência da OJ nº 118 da SDIB-1do Colendo TST.

Transcreve-se, ainda, o teor do art. 1.025 do CPC, in litteris:

Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Está Corte não pode se transformar em órgão consultivo, não sendo obrigada a refutar expressamente todas as teses ventiladas pelas partes, ou apresentar tese específica acerca de determinado tema, desde que a que já conste no julgado elucide o questionamento e se afaste implicitamente as demais, o que houve no caso em apreço.

Desta feita, não existe senda na referida peça recursal que demande pronunciamento expresso, além do que já exarado, sobre

as questões supramencionadas, pretendendo o Embargante apenas, explicitações desnecessárias.

Rejeita-se.

REGISTROS FÁTICOS NECESSÁRIOS

Assevera o Embargante que requereu na exordial, pedido de condenação da empresa ao pagamento de plus salarial em razão de acúmulo de função.

Argumenta que informou em sua exordial e no Recurso Ordinário que era obrigado a desenvolver uma atividade mais complexa, de maior responsabilidade e que exigia habilidades que ele não tinha, qual seja, vendedor e também foi dito que era obrigado a fazer a limpeza da loja com frequência.

Transcreve trecho do apelo ordinário.

Aduz que para fins de prequestionamento, requer seja registrado que realizava serviços de limpeza frequentemente e que tais atribuições não faziam parte da sua função habitual de repositor.

Requer que se registre que tinha como função habitual "Repositor", tendo como obrigação arrumação de produtos nas prateleiras da loja, e que diariamente exercia atividades de "Vendedor", que consistiam em realizar o atendimento ao público, informação de preços, recebimento de pagamento, devolução de trocos, emissão de notas fiscais e registros no sistema da empresa.

Constou do Acórdão embargado:

DO ACÚMULO DE FUNÇÃO

[...] À análise.

Coaduna-se com o entendimento de primeiro grau.

Frise-se que a caracterização de exercício de atividades estranhas ao objeto da contratação confere direito ao plus salarial quando envolve tarefas de maior complexidade/responsabilidade ou totalmente desvinculadas do núcleo da função para a qual o trabalhador foi contratado, em clara burla ao pacto inicial. É do obreiro o ônus de comprovar o acúmulo de funções, encargo do qual não se desincumbiu.

Entrementes, se a tarefa em acréscimo não demandar aumento quantitativo e/ou qualitativo de trabalho, não há que se cogitar de plus salarial, devendo se compreender a amplitude do art. 456 e parágrafo único da CLT como inerente à boa-fé contratual da relação de trabalho, o que se reforça com arrimo nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Nesse sentido, o acórdão da lavra do Desembargador Leonardo Meurer do TRT da 4ª Região, que enfrentando caso semelhante, assim fundamentou:

[...]

No caso dos autos, o Reclamante aduziu, na vestibular, que embora contratado como "repositor de mercadorias", acumulava a função de vendedor. A Reclamada rechaça suas alegações.

A testemunha ouvida na instrução, indicada pelo Reclamante, informou que:

[...]

Inicialmente registre-se que, como bem pontuado pelo Juízo sentenciante a testemunha Obreira somente laborou com o Reclamante no período em que o mesmo já exercia a função de vendedor.

Ademais, ocorre que as atividades relacionadas não caracterizam desequilíbrio no objeto do contrato, além de ser efetuado durante a jornada de trabalho, inexistindo comprovação de sobrecarga funcional e eram exercidas por todos os repositores, conforme relata o próprio Reclamante.

Observe-se que as tarefas diversificadas não podem ser classificadas como de maior complexidade/responsabilidade, posto que não se referem a serviço especializado, de conhecimento técnico específico etc. Tampouco superam as condições físicas do empregado.

Há que se considerar, ademais, que à falta de previsão expressa em contrário, o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal, nos termos do art. 456, parágrafo único, da CLT, já citado.

Desta feita, o certo é que o Reclamante não conseguiu se desvencilhar do ônus que lhe competia, diferentemente do que sustenta em seu Recurso.

Não resta, pois, demonstrado fundamento idôneo à percepção de plus salarial.

Neste quadro, mantém-se irretocável a sentença, no particular.

A análise.

As razões erigidas pelo Embargante nos dão conta de que o seu inconformismo é com o posicionamento adotado por esta Primeira Turma, e seu intento real é de revisão do julgado.

A pretensão muito embora legítima, não pode ser exercida em sede de embargos declaratórios.

Inclusive porque os fundamentos utilizados afastam a linha argumentativa, ao passo que restou consignado que as tarefas eram relacionadas e não caracterizavam desequilíbrio no objeto do contrato.

O remédio processual esclarecedor não é a via adequada para o reexame de prova desvinculada das hipóteses legais. O desejo do embargante acarreta em necessária reanálise do julgado, uma vez que o referido intento demandaria reapreciação probatória, não permitida em sede de embargos.

O embargante pretende explicitações que se mostram desnecessárias diante da postura delineada no acórdão, não se identificando omissão que justifique o acolhimento dos embargos, ainda que para fins de prequestionamento.

Rejeita-se.

OMISSÃO QUANTO À NÃO APLICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA

Sustenta o Embargante que na decisão ora embargada, tem-se que vários argumentos não foram enfrentados e a jurisprudência de outros Tribunais Regionais do Trabalho e do próprio Tribunal Superior do Trabalho também não foram respeitadas.

Colaciona jurisprudências com o fim de embasar sua tese.

Mais adiante traz fundamentos acerca da jurisprudência quanto a inclusão do tempo do aviso prévio sobre a multa de 40% do FGTS.

Obtempera que através da argumentação exposta e da cuidadosa seleção da jurisprudência colacionada no recurso ordinário, buscouse demonstrar que o C. TST, que tem como uma das suas funções primordiais a uniformização da Jurisprudência, já adotou o entendimento que deve ser incluído do tempo do aviso prévio indenizado no cálculo da multa dos 40% sobre o FGTS pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias.

Colaciona jurisprudência invocada em sede de recurso ordinário.

Em novo tópico, traz argumentação relativa à jurisprudência quanto ao dano moral in re ipsa.

Afirma que em seu recurso ordinário colacionou para análise deste juízo e com força argumentativa jurisprudência similar ao presente caso quanto a aplicação do dano moral in re ipsa quando da comprovação de ausência de pagamento de verbas rescisórias e guias para o seguro-desemprego.

Alega que os acórdãos são claros no sentido de reconhecerem o dano moral in re ipsa em casos em que o trabalhador foi privado de recursos financeiros pela ausência de pagamento de verbas rescisórias.

Assevera que em nenhum dos casos foi enfrentada a jurisprudência trazida e que é notório que, por dever de integridade e coerência, o julgamento deveria enfrentar a jurisprudência invocada pela parte, o que não ocorreu.

Requer que seja sanada a omissão para que seja analisada a jurisprudência apresentada quanto à inclusão do tempo do aviso prévio indenizado no cálculo da multa dos 40% sobre o FGTS e

aplicação do Dano Moral In Re Ipsa em casos similares ao dos autos, para isso é necessários que este Tribunal informe nas suas razões de decidir quais foram as razões pelas quais afastou a aplicação dos entendimentos do C. TST e de outros Tribunais ou que se demonstre se houve superação do entendimento através da formação de algum precedente.

Pede que haja pronunciamento sobre as alegações ora renovadas, sob pena de nulidade por negativa de prestação jurisdicional nos termos dos 489, § 1º e 1.022, II, do CPC/2015, 93, IX, da CF e 832 da CLT.

Constou no acórdão:

DA INCLUSÃO DO PERÍODO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO NOS CÁLCULOS DE RECOLHIMENTO E INCIDÊNCIA DA MULTA DE 40% SOBRE O FGTS

[...] À análise.

Não incide no cálculo da multa de 40% do FGTS, o aviso prévio indenizado, por falta de previsão legal, de acordo com o entendimento pacífico do C. TST consubstanciado na OJ 42, II, da SDI-1, do TST, que adoto como razão de decidir, que assim dispõe:

[...] Em respaldo da presente decisão, cito as seguintes ementas:

[...]

Frise-se que nos termos da Súmula 305/TST, o período referente ao aviso prévio indenizado integra o tempo de serviço para todos os fins, inclusive para efeito de recolhimento do FGTS, nada mencionando em relação à multa pleiteada.

[...] DO DANO MORAL

[...] À análise.

No que pertine a indenização em comento, entende-se que o deferimento fundado em mera presunção de prejuízo não encontra respaldo no ordenamento jurídico.

Para a caracterização do dano moral perfaz imprescindível ofensa à intimidade, honra, imagem, dignidade ou vida privada, sendo que a ausência de pagamento de verbas trabalhistas, ou descumprimento de outras obrigações como entrega das guias para a habilitação no seguro-desemprego e liberação da chave para saque do FGTS, e, ainda, os dissabores na tentativa de solução do problema não geram, por si sós, presunção de violação a direitos extrapatrimoniais.

Ou seja, necessário que haja prova contundente de que o descumprimento obrigacional tenha colocado o Reclamante em situação de prejuízo à ordem do exercício de seus direitos, violando sua dignidade.

Com efeito, o trabalhador tem a possibilidade de reparação patrimonial via ação judicial, sendo que a lesão material sofrida com o inadimplemento das obrigações trabalhistas encontra amparo na condenação ao pagamento do valor proporcional, com juros e correção monetária, bem como multas previstas na legislação.

Compreende-se que, além de representar um desequilíbrio em relação aos milhares de trabalhadores que também percorrem a mesma trajetória, o deferimento da indenização perseguida levaria à banalização desse direito reparatório, hoje uma importante conquista trabalhista, que deve ser reconhecida e aplicada de forma criteriosa e ponderada.

Assim, tem-se que o inadimplemento suscitado pelo Obreiro não induz, por si só, afronta aos direitos de personalidade do empregado, sendo exigível, para tanto, prova de fato objetivo a partir do qual se possa deduzir o prejuízo ou abalo sofrido, o que não ocorreu no caso dos autos.

Nesse mesmo sentido, os seguintes julgados do C. TST:

[...]

Nada a reformar, no aspecto.

Sob análise.

Da leitura do julgado, verifica-se que foram expostas as razões de decidir com exame dos fundamentos fáticos e jurídicos necessários ao deslinde da controvérsia, de forma clara e expressa, revelando a completa entrega da prestação jurisdicional.

A mera análise dos argumentos lançados pelo embargante evidencia que o seu objetivo é, unicamente, de ver modificado o entendimento firmado no acórdão embargado, onde, aliás, restaram enfrentadas as teses apresentadas nas razões recursais, apenas não expendendo decisão favorável ao seu intento, fato deixado claro pelo embargante em sua peça declaratória.

O acórdão vergastado encontra-se devidamente fundamentado, em todos os seus pontos e, pela leitura detida de todo o até aqui exposto, constata-se que não há nenhuma contradição, obscuridade, omissão, dúvida ou ofensa a dispositivos constitucionais ou infraconstitucionais no acórdão embargado, revelando a completa entrega da prestação jurisdicional.

Na hipótese, o órgão julgador realizou a devida análise dos autos para firmar o seu entendimento, observando os princípios do livre convencimento, disposto no art. 371 do CPC, e da fundamentação das decisões, previsto no art. 489 do mesmo diploma legal, bem assim no art. 93, IX da Constituição Federal, de sorte que os elementos de convicção deste Regional estão devidamente consignados no acórdão.

Os embargos de declaração são o meio processual adequado ao saneamento de obscuridade, contradição, omissão e/ou erro material porventura presentes no julgado e de manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso, nas hipóteses previstas no artigo 897-A, da CLT, e nos incisos I, II e III do artigo 1.022, do NCPC, estes de aplicação supletiva ao Processo Trabalhista.

Não se prestam à reapreciação de teses, provas e questões já resolvidas, nem à rediscussão de matéria de mérito sobre a qual especificamente já tenha se manifestado o acórdão embargado.

Quanto à suposta omissão, ressalte-se que não há necessidade de manifestação expressa acerca de todas as teses, artigos constitucionais ou de lei suscitados.

Na decisão vergastada adotou-se tese explícita sobre a matéria trazida à baila pelos litigantes, sendo desnecessária a referência expressa a todos os dispositivos referidos ou, ainda, que sejam debatidos e contrapostos pelo julgador um a um os argumentos apresentados.

Ainda quanto ao pleito de manifestação explícita, vale ressaltar, uma vez mais, que não cabe a este Tribunal servir de instrumento de explicação ou ser destinatário de consulta, a desenvolver tese específica simplesmente porque o acórdão vai de encontro com os anseios das partes, não lhe sendo obrigado adentrar em pontos que não digam respeito, diretamente, às hipóteses previstas nos art. 897 -A da CLT e 1.022 do novo CPC.

Muito menos, debater acerca de jurisprudência de outros órgãos, a fim de apontar o que estaria ou não correto em cada uma, ou no que divergem do entendimento exarado no presente julgado.

No que pese a jurisprudência servir de embasamento, não vincula qualquer órgão.

O pleito se mostra ainda mais inoportuno, haja vista que, ao revés do que alega o embargante, tanto na análise da questão referente ao FGTS, quanto acerca do dano moral, as decisões foram embasadas nas normas legais vigentes, bem como em entendimento jurisprudencial.

Bem verdade, o embargante demonstra irresignação com os próprios termos do julgado, os quais, como bem é sabido, não podem ser revistos em sede de embargos de declaração.

Rejeita-se.

Isto posto , conhece-se dos Embargos Declaratórios, para, no mérito, negar-lhes provimento .

Acordam os Exmos. Srs. Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio Regional do Trabalho da 20ª Região, por unanimidade, conhecer dos Embargos Declaratórios, para, no mérito, negar-lhes provimento .

Presidiu a sessão a Exma. Desembargadora VILMA LEITE MACHADO AMORIM . Presentes, ainda, o (a) Exmo (a) Representante do Ministério Público do Trabalho da 20ª Região, o Exmo. Procurador RICARDO JOSÉ DAS MERCÊS CARNEIRO, bem como os Exmos. Desembargadores RITA OLIVEIRA (RELATORA), JOSENILDO CARVALHO e THENISSON DÓRIA.

RITA DE CASSIA PINHEIRO DE OLIVEIRA

Relatora

VOTOS

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