Andamento do Processo n. 0000050-30.2019.5.10.0851 - ROT - 13/09/2019 do TRT-10

Secretaria da 1ª Seção Especializada

Processo Nº ROT-0000050-30.2019.5.10.0851

Relator DENILSON BANDEIRA COELHO

RECORRENTE LOCTEC ENGENHARIA LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

ADVOGADO AURELIO FERNANDES PEIXOTO(OAB: 36774/GO)

RECORRIDO WILLIAN PEREIRA DE SOUZA

ADVOGADO ALTAIDES JOSE DE SOUSA(OAB: 12098/GO)

Intimado (s)/Citado (s):

- WILLIAN PEREIRA DE SOUZA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO nº 0000050-30.2019.5.10.0851 - RECURSO ORDINÁRIO (1009) ORDINÁRIO (1009)

RELATOR: JUIZ CONVOCADO DENILSON BANDEIRA COÊLHO RECORRENTE: LOCTEC ENGENHARIA LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL - CNPJ: 01.734.214/0001-54

ADVOGADO: AURELIO FERNANDES PEIXOTO - OAB: GO0036774

RECORRIDO: WILLIAN PEREIRA DE SOUZA - CPF: 016.253.245 -88

ADVOGADO: ALTAIDES JOSE DE SOUSA - OAB: GO0012098

ORIGEM: VARA DE DIANÓPOLIS/TO (JUIZ OSWALDO FLORENCIO NEME JUNIOR)

EMENTA 1. PREPOSTO. DEPOIMENTO PESSOAL. DESCONHECIMENTO SOBRE FATOS CONTROVERTIDOS. CONFISSÃO. CONFRONTO COM A PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. CONFRONTO COM A PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 74/TST. 2. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. AÇÃO AJUIZADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. PESSOA NATURAL. REMUNERAÇÃO INFERIOR A 40% DO TETO DO RGPS. ARTIGO 790, § 3º, DA CLT. DEFERIMENTO. 3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AÇÃO AJUIZADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. GRATUIDADE DE JUSTIÇA DA PARTE AUTORA. CABIMENTO DA CONDENAÇÃO. ARTIGO 791-A, § 4º. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL. TRT/10-PLENO-ARGINC-0000163-15.2019.5.10.0000. NÃO UTILIZAÇÃO DE CRÉDITO PARA QUITAÇÃO. CONDIÇÃO SUSPENSIVA DE EXIGIBILIDADE. RESSALVAS DO RELATOR. RELATÓRIO

O Exmo. Juiz Oswaldo Florencio Neme Junior, titular da MM. Vara do Trabalho de Dianópolis/TO, por meio da sentença de fls. 93/98, concluiu pela ausência de obrigatoriedade de habilitação de futuro crédito trabalhista no juízo universal, tendo em vista o decurso de prazo superior a 180 dias do deferimento do processamento da recuperação judicial da reclamada, bem como da prorrogação, consoante § 4º do artigo da Lei nº 11.101/2005, julgou improcedente o pedido de horas extras e seus consectários e deferiu os pedidos de pagamento em dobro de 19 dias laborados em dias de descanso e feriados, bem como o pagamento de obrigações rescisórias, salários do mês de agosto/2018, depósitos do FGTS de todo o pacto, multas dos artigos 467 e 477 da CLT. Ainda, deferiu ao autor os benefícios da gratuidade de Justiça e condenou a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 5% sobre o valor da condenação.

A reclamada recorre da decisão mediante as razões de fls. 107/115. Insiste que não foram observados os registros de horários colacionados aos autos, sendo indevida a condenação ao pagamento de dias de descanso e feriados laborados. Alega serem indevidas as multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT por se encontrar em processo de recuperação judicial. Recorre do deferimento dos benefícios da gratuidade de Justiça e condenação em honorários de sucumbência, bem como de ausência de condenação do autor também em honorários no tocante aos pedidos julgados improcedentes. Ainda, alega a incompetência da Justiça do Trabalho para processar e julgar o presente feito em razão do deferimento do pedido de recuperação judicial, bem como para executar contribuições previdenciárias. Por tais razões, requer a reforma da Sentença.

Contrarrazões do reclamante às fls. 131/139.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público tendo em vista o art. 102 do Regimento Interno.

V O T O ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso porque presentes os pressupostos.

MÉRITO INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA

Aduz a reclamada que compete ao Juízo Universal da Recuperação Judicial processar e julgar as ações de execuções trabalhistas, bem como decidir sobre atos executivos ou constritivos dos bens da recuperanda, independente da fase que se encontra o processo de Recuperação Judicial. Requer assim seja declarada a incompetência desta Justiça Especializada "para processar e julgar, bem como promover quaisquer constrição de patrimônio em face da empresa suscitante que se encontram em Recuperação Judicial".

O Juízo "a quo" entendeu que, a partir de 07/12/2017, foi restabelecido o "direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial, a teor do art. , § 4º, da Lei nº 11.101/2005, não havendo como se cogitar de obrigatoriedade quanto à habilitação de futuro crédito trabalhista no juízo universal. Isso porque"o Juízo Cível deferiu o processamento da aludida recuperação no âmbito da Acionada, conforme decisao de 5/12/2016, com suspensão, a partir de 21/11/2016 (id 2878521, fls. 86/89), de todas as ações e execuções, nos termos do § 4º do art. da Lei nº 11.101/2005, até 9/6/2017, com prorrogação por 180 dias da citada data (id 1495fec, fls. 82/84), findando-se, portanto, em 6/12/2017"(fls. 93).

No caso dos autos, tenho que a pretensão da reclamada se apresenta prematura, tendo em vista que não houve sequer a liquidação do crédito obreiro, devendo se analisada no momento processual adequado, máxime diante da possibilidade de alteração da situação econômica da empresa. Ressalto, ainda, que não se apresenta razoável a garantia absoluta e por tempo indefinido da empresa em recuperação com base no princípio da preservação da empresa (art. 47 da Lei 11.101/2005), tendo em vista evidente ofensa ao princípio da efetividade da jurisdição.

Nego provimento.

MULTAS. ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O Juízo de origem condenou a reclamada ao pagamento das multas dos artigos 467 e 477 da CLT, bem como de honorários advocatícios de sucumbência, independente dela estar em recuperação judicial.

A demandada recorre e afirma que não poderia ter sido condenada nas multas em questão e em honorários advocatícios, por se tratar de empresa em recuperação judicial. Aduz que a lei de recuperação e falência estabelece a indisponibilidade dos seus bens após a decretação da recuperação judicial. Assim, defende a

impossibilidade de pagamento das verbas no prazo legal, sob pena de privilegiar credor individual em face da coletividade, sendo, portanto, indevida a incidência das multas.

No entanto, sendo incontroverso o inadimplemento de verbas rescisórias pela reclamada, correta a sentença que deferiu ao reclamante as multas em epígrafe. Igualmente, em razão da sucumbência patronal, devida é a condenação em honorários advocatícios.

Isso porque inexiste previsão legal para sua pretensão. Convém destacar que a orientação contida na Súmula 388 do TST, que prevê o afastamento das multas em lume diz respeito apenas às empresas com decretação de falência (massa falida), o que não é o caso da recorrente. Ressalte-se também que a recuperação judicial, de forma diferente do que ocorre na falência, trata-se de um procedimento voluntário e que não envolve todos os bens da empresa de forma obrigatória, podendo esta continuar com suas atividades e na administração de seu patrimônio, não estando desonerada do cumprimento das obrigações trabalhistas. Tanto é assim que a reclamada admitiu o reclamante em 16/05/2018, após o deferimento de sua recuperação judicial pelo Juízo Cível, ocorrido em 5/12/2016.

Nego provimento.

LABOR EM DIAS DE DESCANSO E FERIADOS

Pretende a reclamada a reforma do julgado singular para afastar sua condenação ao pagamento em dobro de 19 dias laborados em dias de descanso e feriados. Aduz que os controles de ponto, devidamente assinados pelo reclamante, fazem prova de que este não laborou em feriados e dias de folga.

O Juízo" a quo "julgou procedente o pedido em tela com os seguintes fundamentos (fls. 95):

" DIAS DE DESCANSO E FERIADOS TRABALHADOS

Apontou o Reclamante labor nos dias de descanso e em feriados, os quais eram anotados em caderno à parte. Informou trabalho nos dias 20, 27 e 31 de maio/2018; 3, 10, 17 e 24 de junho de 2018; 1º, 8, 15, 22 e 29 de julho de 2018; 5, 12, 19 e 26 de agosto/2018. 2, 7, 9, 16, 23 e 30 de setembro/2018, sem a devida compensação, exceto em 3 oportunidades. Assim, vindicou o pagamento em dobro de 19 dos citados dias efetivamente trabalhados.

A defesa negou genericamente a prática. No entanto, o preposto da Reclamada revelou o desconhecimento do labor e do registro fora da jornada ordinária descrita pela ex-empregadora.

O desconhecimento dos fatos redunda na confissão acerca desse ponto da narrativa exordial, transpondo o ônus da prova para o polo passivo, encargo do qual não se desvencilhou a empregadora, a teor do art. 373, inciso II, do CPC.

Assim, tendo em vista o disposto no art. da Lei nº 605, de 5 de janeiro de 1949 e na Súmula nº 146/TST, DEFIRO a dobra referente a 19 dias laborados sem a devida compensação."

Com efeito, o depoimento da preposta revela que ela desconhecia os fatos controvertidos apresentados em Juízo, atraindo a pena de confissão ficta da reclamada, a teor do art. 386 do CPC e art. 843, § 1º, da CLT.

Destaco, todavia, que os efeitos da confissão ficta devem ser confrontados com os demais elementos de prova existentes nos autos e, no caso dos autos, entendo que não é suficiente para sustentar a tese obreira.

Isso porque a presunção de veracidade decorrente da confissão ficta é apenas relativa, podendo ser elidida por outros meios de prova constantes nos autos (Súmula 74, II, da Súmula 74 do TST), quais sejam, os controles de ponto colacionados às fls. 73/80, bem como as declarações do próprio autor.

Em contestação, a reclamada alega que os horários de trabalho eram fielmente registrados nos cartões de ponto, sendo inexistente o alegado caderno de capa dura com anotação de horas extras.

Da análise dos cartões de ponto colacionados às fls. 73/80, verifico que não há os alegados registros britânicos, mas o cômputo de horários variados, estando todos devidamente assinados pelo trabalhador, não tendo este logrado desconstituir a verossimilhança de tais registros. Portanto, tenho-os como válidos como meio de prova e hábeis para a afastar a confissão ficta aplicada à reclamada.

Isso porque, por amostragem, verifico que não há registro de labor nos dias 20, 27 e 31/05 (fls. 78), 3 e 10/06 (fls. 77), 17 e 24/06 (fls. 76), 1, 8 e 15/07 (fls. 75), 5 e 12/08 (fls. 73), alegados como dias efetivamente trabalhados.

Além disso, em depoimento pessoal, assim afirma o reclamante (fls. 91):

"(...) que apenas durante os dois primeiros dois meses gozou de folga semanal; que a partir do segundo mês de trabalho não usufría mais de folgas semanais; (...) que normalmente gozava de intervalo de 01h para alimentação; (...) que trabalhou em alguns dias feriados, mas não se recorda em quais; (...)".

O reclamante foi admitido em 16/05/2018, sendo seu contrato rescindido em 30/09/2018. Ora, se o próprio autor reconhece que usufruiu de folgas semanais nos primeiros dois meses do contrato, o que corresponde a quase metade do pacto, não procede a alegação exordial de que laborava de segunda a domingo, das 6h às 22h, sem intervalo para repouso e alimentação. Não obstante, formula pedidos de pagamento de folgas semanais nesses primeiros dois meses de contrato, de intervalo intrajornada, bem como de todos os feriados do período.

Assim, ainda que a preposta da reclamada, em seu depoimento pessoal, tenha revelado que desconhecia inteiramente as questões ligadas ao deslinde da questão, diante do reconhecimento expresso por parte do autor que usufruía de folgas (ainda que apenas nos dois primeiros meses, porém formula pedido referente a todo o pacto), gozava de intervalo intrajornada e que laborou apenas em alguns feriados dos quais não se recorda, mas tendo a reclamada apresentado os cartões de ponto com registros variados de horários, devem ser considerados por terem sido pré-constituídos, competindo ao obreiro demonstrar sua imprestabilidade probatória, o que não ocorreu.

Desse modo, não tendo o autor feito prova da jornada alegada na inicial, impõe-se a reforma da r. sentença que deferiu o pagamento em dobro de 19 dias laborados em dias de folga e feriados. Dou provimento.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Postula a reclamada que haja a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais de forma recíproca, na forma do art. 791-A, § 3º, da CLT, já que a ação foi julgada apenas parcialmente procedente.

A ação foi ajuizada após a vigência da Lei nº 13467/2017. A determinação legislativa de honorários advocatícios sucumbenciais no processo do trabalho está igualando a situação já existente no âmbito do direito processual comum, quando o Código de Processo Civil estabelece em seu artigo 98, § 2º, que a" concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência "(sic). Os honorários advocatícios tratados no inciso VI do mesmo são os contratuais, permitindo ao autor da ação judicial, abrangido pela gratuidade de Justiça, não arcar com a contratação de advogado. Contudo, os benefícios não alcançam e, nem pode atingir, o trabalho de terceiros, traduzindo-se naquele advogado que, contratado pela parte contrária para estabelecer tecnicamente o amplo direito de defesa, tenha que arcar com seu trabalho pessoal e direto.

Repito que o beneficiário da gratuidade de Justiça, quando vencido, deve ser condenado em honorários advocatícios sucumbenciais, consoante disposto no artigo 98, § 2º, do Código de Processo Civil. Entretanto, não está obrigado a fazê-lo com sacrifício do sustento próprio ou da família (STF; RE 249.003 ED, Rel. Min. Edson Fachin, voto do Min. Roberto Barroso, P, j. 9-12-2015, DJE 93 de 10-5-2016), desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa (Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 791-A, § 4º).

Inexistindo crédito, as obrigações decorrentes da sucumbência do beneficiário da gratuidade de Justiça ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Portanto, o benefício da justiça gratuita não se constitui na isenção dos honorários advocatícios, mas na desobrigação de pagá-los enquanto perdurar o estado de carência econômica do necessitado, propiciador da concessão deste privilégio (vide decisão do Supremo Tribunal Federal acima mencionada).

Entendo que a novel legislação, neste ponto específico ora tratado, que é a suspensão da cobrança dos honorários advocatícios sucumbenciais, é mais benéfica no processo trabalhista do que no processo comum, pois aqui, permitiu-se a suspensão por dois anos, enquanto que o Código de Processo Civil indica cinco anos de suspensão.

Mais, a Suprema Corte já se manifestou no sentido de que a sistemática de condenação em honorários e sua suspensão de cobrança, como decidido no RE 184.841, foi recebido pela atual Constituição, por não ser incompatível com o artigo 5º, inciso LXXIV (STF; RE 514.451 AgR, rel. Min. Eros Grau, 2ª T, j. 11-12-2007, DJE 31 de 22/2/2008), ainda que tenha tratado do artigo 12 da Lei nº 1.060, de 1950.

Os honorários advocatícios sucumbenciais, eis que derivados do resultado da demanda, não servem para estabelecer qualquer tipo de obstáculo ao acesso ao Poder Judiciário pelo cidadão brasileiro. Caberá sim, ao indivíduo devidamente assistido por advogado, analisar os riscos que envolvem sua demanda e a certeza de sua pretensão, inclusive do ponto de vista probatório, antes de movimentar a máquina Estatal de Justiça, tendo consciência dos custos pelo trabalho de terceiros.

A aplicação da Lei nº 13.467/2017, quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais, principalmente nas ações ajuizadas após sua vigência, é medida que se impõe, não havendo retrocesso social em tal implantação legislativa. Retrocesso social seria a permissão de que o trabalho não mereça remuneração, atingindo diretamente o advogado da parte contrária vencedora na demanda, salientando-se que consoante expressa previsão legislativa," os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho... "(CPC, artigo 85, § 14º).

O exercício de direito de ação pelo cidadão não pode gerar prejuízo a terceiro que, livremente, exerce sua profissão e merece por ela obter a renda para sua manutenção pessoal e familiar. Além do que, afastar os honorários sucumbenciais é continuar na ideia de que o processo é gratuito, mesmo com a manutenção da cobrança sempre elevada de honorários advocatícios contratuais.

Portanto, aplicando a legislação vigente e diferenciando os conceitos de (1) condenação e (2) cobrança e, diante do fato de que" o Estado não pode driblar o direito que ele mesmo produziu "(Lênio Streck), cabível a condenação do beneficiário da gratuidade de Justiça em honorários advocatícios sucumbenciais.

Também neste sentido decidiu o TST em recentes decisões Turmárias:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014, 13.105/2015 E 13.467/2017. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. AÇÃO AJUIZADA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 791-A, § 4º, DA CLT. 1. A Reforma Trabalhista, implementada pela Lei nº 13.467/2017, sugere uma alteração de paradigma no direito material e processual do trabalho. No âmbito do processo do trabalho, a imposição pelo legislador de honorários sucumbenciais ao reclamante reflete a intenção de desestimular lides temerárias. É uma opção política. 2. Por certo, sua imposição a beneficiários da Justiça gratuita requer ponderação quanto à possibilidade de ser ou não tendente a suprimir o direito fundamental de acesso ao Judiciário daquele que demonstrou ser pobre na forma da Lei. 3. Não obstante, a redação dada ao art. 791, § 4º, da CLT, demonstrou essa preocupação por parte do legislador, uma vez que só será exigido do beneficiário da Justiça gratuita o pagamento de honorários advocatícios se ele obtiver créditos suficientes, neste ou em outro processo, para retirá-lo da condição de miserabilidade. Caso contrário, penderá, por dois anos, condição suspensiva de exigibilidade. A constatação da superação do estado de miserabilidade, por óbvio, é casuística e individualizada. 4. Assim, os condicionamentos impostos restauram a situação de isonomia do atual beneficiário da Justiça gratuita quanto aos demais postulantes. Destaque-se que o acesso ao Judiciário é amplo, mas não incondicionado. Nesse contexto, a ação contramajoritária do Judiciário, para a declaração de inconstitucionalidade de norma, não pode ser exercida no caso, em que não se demonstra violação do princípio constitucional de acesso à Justiça . Agravo de instrumento conhecido e desprovido"(AIRR-2054-

06.2017.5.11.0003, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 30/05/2019).

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. AÇÃO AJUIZADA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2018. O Tribunal Regional, ao condenar o reclamante ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência previstos no art. 791-A da CLT, limitou-se a aplicar disposição legal expressa e plenamente vigente ao caso concreto, que se subsumiu àquela norma jurídica, em

consonância com a IN nº 41 desta Corte, o que, por óbvio, não viola os arts. , III, , XXXV e LXXXIV, e , X, da CF."(AIRR-10184-

51.2018.5.03.0074, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 21/03/2019).

Assim, tendo em vista o indeferimento de pedidos formulados pelo autor em sua peça exordial e, levando-se em consideração o grau de zelo profissional, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado e o tempo exigido para o seu serviço, defiro ao advogado da reclamada honorários advocatícios de 5% , sobre o valor dado na petição inicial aos pedidos indeferidos, vedada a compensação com os honorários porventura devidos pela reclamada, assegurando-se o direito autônomo do advogado à execução do saldo, sem excluir a legitimidade da própria parte.

Contudo, tendo em vista o benefício da gratuidade de Justiça da parte autora, aplica-se o Verbete nº 75 do TRT/10, vedando a compensação com o crédito autoral e determinando a condição suspensiva de exigibilidade (Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 791-A, § 4º).

GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Insurge-se a reclamada contra o deferimento da gratuidade de Justiça ao reclamante, sustentando que não se apresenta hipossuficiente aquele que contrata advogado particular para sustentar suas inverdades, podendo, portanto, suportar o pagamento das custas processuais em caso de improcedência de seus pedidos.

Conforme verificado na Sentença, a condição do autor enquadra no limite legal previsto para a concessão do benefício em tela, qual seja, salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (CLT, art. 790, §§ 3º e ).

Nego provimento.

CONCLUSÃO

Conheço do recurso e, no mérito, dou-lhe parcial provimento.

ACÓRDÃO

Por tais fundamentos,

ACORDAM os Desembargadores da Egr. 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, em sessão turmária e conforme o contido na respectiva certidão de julgamento, aprovar o relatório, conhecer do recurso da reclamada e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para excluir da condenação o pagamento em dobro de 19 dias laborados em dias de folga e feriados, bem como para condenar o reclamante ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 5% sobre o valor dado na petição inicial aos pedidos indeferidos, observado o Verbete mº 75 do TRT/10. Tudo nos termos do voto do Relator. Ementa aprovada.

Julgamento ocorrido por unanimidade de votos, estando presentes os Desembargadores André Damasceno (Presidente) e Dorival Borges, os Juízes convocados Denilson Bandeira Coelho e Gilberto Augusto Leitão Martins. Ausentes, justificadamente, a Desembargadora Flávia Falcão e, em gozo de férias, os Desembargadores Elaine Vasconcelos e Grijalbo Coutinho. Pelo MPT o Dr. Fábio Leal Cardoso.

Brasília, 11 de setembro de 2019 (data do julgamento).

DENILSON BANDEIRA COÊLHO

Juiz Convocado Relator

Tópicos relacionados