Andamento do Processo n. 0000606-28.2018.5.22.0109 - ROT - 13/09/2019 do TRT-22

Gabinete do Desembargador Francisco Meton Marques de Lima

Processo Nº ROT-0000606-28.2018.5.22.0109

Relator FRANCISCO METON MARQUES DE LIMA

RECORRENTE MUNICIPIO DE INHUMA

ADVOGADO RAIMUNDO CLERCIO FALCÃO GRACA JUNIOR(OAB: 15542/PI)

RECORRIDO MARIA LEAL DE OLIVEIRA

ADVOGADO RILDENIA MOURA LYRA BEZERRA(OAB: 5058/PI)

Intimado (s)/Citado (s):

- MARIA LEAL DE OLIVEIRA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO TRT22/1ªT/ROT-0000606-28.2018.5.22.0109 RECORRENTE: MUNICÍPIO DE INHUMA - CNPJ:

06.553.739/0001-07

ADVOGADO: RAIMUNDO CLÉRCIO FALCÃO GRAÇA JÚNIOR -OAB: PI0015542 RECORRIDA: MARIA LEAL DE OLIVEIRA - CPF: 957.114.223-91 ADVOGADA: RILDENIA MOURA LYRA BEZERRA - OAB: PI0005058 ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE VALENÇA DO PIAUÍ - PI RELATOR: DES. FRANCISCO METON MARQUES DE LIMA EMENTA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. ADI Nº 3.395 DO STF. CONTRATAÇÃO REGIDA PELA CLT. I - Por força da medida cautelar deferida na ADI nº 3.395, a Justiça do Trabalho não é competente para a apreciação de causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo.

II - No caso dos autos não há ofensa ao julgado do STF na ADI nº 3.395, uma vez que se trata de relação trabalhista regida pela CLT, subsistindo a competência da Justiça do Trabalho neste particular.

III - O regime administrativo, seja estatutário, seja temporário, é sempre formal, em face do princípio da legalidade estrita a que está jungida a Administração, e o ingresso no referido regime deve, necessariamente, obedecer a forma estabelecida na Constituição Federal e nas leis de direito público. Nesse sentido, as decisões proferidas pelo STF na ADI nº 1150 e na Rcl nº 7621.

IV - No que pertine aos mais recentes entendimentos da Suprema Corte, contidos no Recurso Extraordinário 454.409-1/PI, entendo que não houve, de forma clara e abrangente, decisões que afastem a competência da Justiça Especializada. O que temos, até agora, são decisões pontuais em casos específicos, abordados em sede de Reclamação Constitucional. Tanto assim que várias Reclamações Constitucionais estão sendo julgadas improcedentes, a saber: Rcl 22501 DF - DISTRITO FEDERAL 9032115-

07.2015.1.00.0000; MC Rcl 22993 DF - DISTRITO FEDERAL

0001195-72.2016.1.00.0000; STF - RECLAMAÇÃO : Rcl 18626 MA.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ADMISSÃO POSTERIOR À CF/88 SEM CUMPRIMENTO DAS FORMALIDADES LEGAIS. CONTRATO INFORMAL. EFEITOS. O regime administrativo (estatutário, temporário e o relativo a cargos em comissão) é sempre formal, em face do princípio da legalidade estrita a que está jungida a Administração. Perante o particular, o disposto no art. , II, da CF é um princípio de liberdade, garantidor do cidadão em face do Estado, mas em relação à Administração é norma inibidora que impõe a realização, pelo administrador, apenas das condutas determinadas na lei, na forma previamente estabelecida. É fato incontroverso que o reclamante não foi previamente aprovado em concurso público. Logo, tendo em vista que a contratação foi celebrada sem observar as formalidades previstas nos incisos II, do art. 37, da Constituição Federal, nem tampouco para cargo em comissão, impende o reconhecimento da informalidade da contratação e, consequentemente, os efeitos dispostos no enunciado da Súmula 363 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

FGTS. ÔNUS DO EMPREGADOR EM COMPROVAR O ADIMPLEMENTO. A Constituição Federal, em seu art. , III, garante o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, disciplinado pela Lei 8.036/90, que preceitua, em seu art. 15, caput, que é obrigação do empregador recolher mensalmente as parcelas relativas ao FGTS em conta individualizada/vinculada em nome do trabalhador. Assim, uma vez confirmada a relação empregatícia, é ônus do empregador comprovar o adimplemento das verbas ordinariamente devidas, sob pena de ser condenado a efetuar o devido recolhimento/pagamento, como foi no caso.

Recurso ordinário parcialmente conhecido e desprovido.

Relatório

Trata-se de RECURSO ORDINÁRIO interposto pelo MUNICÍPIO DE INHUMA , reclamado, nos autos da ação ajuizada por MARIA LEAL DE OLIVEIRA , reclamante, contra a sentença (ID. d91b184 -fls. 80/84) que decidiu: REJEITAR a preliminar de incompetência material da Justiça do Trabalho e a prejudicial e prescrição total, bem como DECLARANDO a prescrição das parcelas prescritíveis e exigíveis anteriores a 27/11/2013, extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. , XXIX, da CF/88 c/c art. 487, II, do CPC; no mérito propriamente, JULGAR PROCEDENTE, EM PARTE, a reclamação trabalhista proposta pelo ESPÓLIO DE WASHINGTON DE OLIVEIRA ARAÚJO representado por MARIA LEAL DE OLIVEIRA, genitora e representante dos descendentes PEDRO GUILHERME LEAL ARAÚJO e WILLIAN LEAL DE ARAÚJO em face do MUNICÍPIO DE INHUMA para condenar o reclamado na obrigação de pagamento do saldo de salário, ônus que incumbia ao reclamado, nos termos do art. 464 da CLT, bem como também inexistência de prova do recolhimento/pagamento do FGTS, defiro à parte reclamante o pagamento do saldo de salário de 07 (sete) dias de novembro de 2017 e do FGTS referente a todo o período laborado imprescrito (27/11/2013 a 07/11/2017), com fundamento no art. 19-A e no art. 20, inciso II, ambos da Lei n. 8.036/1990. Autorizo a dedução de eventuais valores de FGTS recolhidos pelo ente público em benefício do de cujus, a ser verificado na fase de liquidação, sob pena de "bis in idem" e, por conseguinte, enriquecimento sem causa. Tudo na forma da fundamentação supra e que passa a integrar o presente dispositivo como se nele estivesse transcrito. Concedido à parte reclamante o benefício da justiça gratuita. Honorários advocatícios, devidos pelo reclamado ao patrono da parte reclamante, no percentual de 10% sobre o valor da condenação. Fixou custas processuais, pelo reclamado, na quantia de R$100,00, calculadas sobre o valor de R$ 5.000,00, arbitrado para esse fim, porém, dispensou-o do recolhimento.

O recorrente, em suas razões recursais (fls. 90/110), aduz a preliminar de incompetência material da Justiça do Trabalho, sob o fundamento de que o caso não se enquadra sob a égide celetista porque o obreiro, como os demais servidores do município, submetem-se, por imposição constitucional, ao regime estatutário (Lei Municipal nº 633/2001). Suscita a prescrição bienal em face de suposta mudança de regime, bem com a prescrição quinquenal do FGTS, nos termos do recente julgamento do STF. Aduz a nulidade contratual, pelo que suscita ser indevida a condenação em FGTS, invocando a inconstitucionalidade do art. 19-A da Lei 8.036/90. Por fim, refuta a condenação em honorários advocatícios ao argumento de que não atende à jurisprudência consolidada do TST.

Sem contrarrazões.

Autos não enviados ao Ministério Público do Trabalho, em face da participação da Fazenda Pública não configurar hipótese de intervenção obrigatória (CF, arts. 127 e 129, CPC/2015, art. 178, parágrafo único, e LC nº 75, art. 83, II e VII). Todavia, fica ressalvada a oportunidade de intervenção ulterior, caso o MPT entenda necessário, na sessão de julgamento, nos termos do art. 83, incisos II e VII, da Lei Complementar nº 75, de 20/05/1993.

É o relatório.

Voto

CONHECIMENTO

Recurso cabível e tempestivo.

Inexigível o depósito recursal e o recolhimento das custas processuais, nos termos do Art. , IV, do Decreto-lei n. 779/69 e Art. 790-A, da CLT.

Contudo, não conheço quanto ao tema pagamento de condenação por precatório, por se tratar de matéria afeta a execução que, dependendo do valor da condenação, seguirá o rito de requisição de pequeno valor ou de precatório, conforme o caso.

Portanto, conheço parcialmente do apelo.

PRELIMINAR

Da incompetência material da Justiça do Trabalho.

Nesta sede recursal, o Município reitera a incompetência da Justiça do Trabalho para processar e julgar a causa, com base em decisões do STF, em especial na ADI 3.395-6, sustentando que o Excelso STF retirou a competência da Justiça do Trabalho para o julgamento de causas entre servidores (com vínculo jurídicoadministrativo) e o poder público, sendo competente a Justiça Comum. Sustenta, ainda, vínculo jurídico-administrativo entre a parte reclamante e o ente municipal, sob o regime estatutário, sendo pois competente a Justiça Comum.

PASSO AO EXAME.

Pois bem, as razões apresentadas pelos entes públicos em demandas similares à presente fundamentam-se, via de regra, na medida cautelar concedida pelo Min. Nelson Jobim e referendada pelo Pleno do STF na ADI 3.395 e, mais recentemente, em diversas outras decisões da Suprema Corte, a exemplo do RE 454.409-1/PI.

Quanto à ADI, decidiu o STF o seguinte: "Suspendo, ad referendum, toda e qualquer interpretação dada ao inc. I do art. 114 da CF, na redação dada pela EC nº 45/2004, que inclua, na competência da Justiça do Trabalho, a"... apreciação .... de causas que .... sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo " .

Ocorre, entretanto, que a presente lide refoge ao conteúdo da referida decisão, não ofendendo, pois, a determinação contida no julgado. Não se vislumbra, nos presentes autos, a existência de relação estatutária ou de caráter jurídico-administrativo de modo a afastar a competência da Justiça do Trabalho, mas sim de típica relação trabalhista regida pela CLT. Nem se trata de contrato temporário, nem de contrato de locação de serviços, muito menos de servidor estatutário, mas sim de típica relação de emprego, jungida à CLT.

É um equívoco pensar que o só fato de existir diploma estatutário no ente federativo ou lei própria regulando o regime especial é suficiente para configurar regime jurídico-administrativo. A subsunção do fato à norma, raciocínio jurídico inafastável a toda verificação de incidência de determinado ato normativo sobre uma situação fática específica, impõe que os requisitos da situação de fato estejam adequados ao panorama traçado na norma. Somente se os elementos da situação fática reproduzirem a hipótese legal é que a norma incidirá naquele caso concreto.

O regime administrativo (estatutário, temporário e o relativo a cargo em comissão) é sempre formal, em face do princípio da legalidade estrita a que está jungida a Administração. Perante o particular, o disposto no art. , II, da CF, é um princípio de liberdade, garantidor do cidadão em face do Estado, mas em relação à Administração é norma inibidora, que impõe a realização pelo administrador apenas das condutas determinadas na lei e na forma estabelecida. Nesse sentido, as decisões proferidas pelo STF na ADI nº 1150 e na Rcl nº 7621.

No que tange aos mais recentes entendimentos da Suprema Corte, contidos no Recurso Extraordinário citado, não houve, de forma clara e abrangente, decisões que afastem a competência da Justiça Especializada. O que temos, até agora, são decisões pontuais em casos específicos, abordados em sede de Reclamação Constitucional.

Com efeito, no caso presente, jamais ocorreu a mudança do regime jurídico do reclamante, de celetista para estatutário, pois a parte obreira nunca foi aprovada em concurso público para o seu cargo, requisito indispensável à formação do liame estatutário, conforme art. 37, II, da CF/88. Tal matéria já foi pacificada nesta Eg. Corte, nos termos da Súmula 7, aprovada mediante a RA/TRT22 57/2007,

estabelecendo que"o trabalhador investido em cargo público sem observância do requisito constitucional da aprovação prévia em concurso público (art. 37, II, da CF/88) enquadra-se na regra geral do regime celetista, situação que não se altera em virtude de lei da unidade federada que institui regime estatutário no ente público. Competência da Justiça do Trabalho".

Sendo assim, trata-se o caso sob exame de típica relação de emprego jungida à CLT, razão pela qual deve ser mantida, in totum, a sentença que declarou a competência da Justiça do trabalho para apreciar e julgar a presente lide.

ANTE O EXPOSTO, rejeito a preliminar.

PREJUDICIAL DE MÉRITO

Da prescrição bienal/total.

A parte recorrente suscita a prejudicial de prescrição total em face de suposta mudança de regime celetista para estatutário.

Ocorre que, conforme acima demonstrado, não houve mudança de regime, dado que o reclamante não sequer preencheu o requisito da prévia aprovação em concurso público.

Assim, tendo em vista que o vínculo empregatício iniciou-se em 01/01/1995 a 07/11/2017 e a ação ajuizada em 14/05/2019, não há falar-se em prescrição bienal/total.

Pelo exposto, rejeito a prejudicial em apreço.

MÉRITO

Do FGTS. Recolhimento não comprovado. Condenação devida.

É fato incontroverso que a parte reclamante foi admitida sem concurso público, em 01/01/1995, perdurando o vínculo trabalhista até 07/11/2017 . Portanto, o contrato de trabalho é válido e regido pela CLT, devidamente anotado na CTPS, sendo que o obreiro requer nesta demanda o FGTS de todo o período trabalhado desde a admissão, que não fora devidamente recolhido.

POIS BEM, vale ressaltar que antes da CF/1988, o regime do FGTS não era obrigatório, coexistindo com o da estabilidade decenal, sendo que no caso sob exame, inexiste nos autos prova da opção formal da reclamante pelo referido regime, o que constitui ônus do obreiro (art. 373, caput, I e II, e § 3º, Novo CPC), do qual não se desincumbiu.

O regime do FGTS foi criado pela Lei 5.107/66, porém encampado como sistema único e obrigatório somente pela CF/88, art. , III, sendo hoje regido pela Lei 8.036/90. Sendo assim, antes da CF/88, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço consistia em regime alternativo, e não obrigatório, cuja opção pelo trabalhador deveria ser expressa e por escrito (formal), feita no instante em que fosse firmado o contrato de trabalho. E no caso sob exame, inexiste nos autos prova de tal opção pelo reclamante.

Todavia, foi reconhecida a prescrição trintenária, pelo que o crédito objeto da condenação é posterior à entrada em vigor da CF/88 (01/01/1995 a 07/11/2017).

Também não se verifica a inconstitucionalidade do art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, pois a MP 2.164-41/01 que inseriu o artigo 19-A da Lei 8036/90 não contraria o artigo 37, II e § único da CRFB/88, haja vista que apenas concede efeito limitado ao contrato nulo por ausência de concurso público, para estender aos trabalhadores que prestaram serviços nesses moldes, o direito ao FGTS previsto no artigo , III, da CRFB/88.

ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao recurso ordinário quanto a esse aspecto.

Da forma de pagamento.

O Município alega que é obrigação de dar o pagamento FGTS, devendo seguir o rito do precatório.

Sem razão essa alegação, pois no momento da execução do julgado será apurado o valor devido e se a forma de pagamento será por requisição de pequeno valor art. 97, § 12, II, ao ADCT; ou por precatório na forma do art. 100 da Constituição Federal.

Destarte, nego provimento ao recurso.

Conclusão

Por tais fundamentos, ACORDAM os Exmos. Srs. Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso ordinário , rejeitar a preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho, rejeitar a prejudicial de prescrição total e, no mérito, negar-lhe provimento .

Presentes na sessão ordinária da E. Primeira Turma de Julgamento, ocorrida no dia 09 de setembro de 2019, sob a Presidência do Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho ARNALDO BOSON PAES, os Exmos. Srs. Desembargador do Trabalho FRANCISCO METON MARQUES DE LIMA (Relator) e Juiz do Trabalho FRANCÍLIO BIBIO TRINDADE DE CARVALHO (convocado), bem como o Exmo. Sr. Procurador Regional do Trabalho JOÃO BATISTA LUZARDO SOARES FILHO, representante do d. Ministério Público do Trabalho da 22ª Região; ausentes os Exmos. Srs. Desembargadores do Trabalho WELLINGTON JIM BOAVISTA (férias) e LIANA FERRAZ DE CARVALHO (férias).

FRANCISCO METON MARQUES DE LIMA

Desembargador Relator

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