Andamento do Processo n. 0010160-43.2019.5.18.0018 - ROT - 13/09/2019 do TRT-18

Coordenadoria da 2ª Turma Julgadora

Processo Nº ROT-0010160-43.2019.5.18.0018

Relator PLATON TEIXEIRA DE AZEVEDO FILHO

RECORRENTE SINDICATO DOS EMPREG NO COM HOT E SIMIL DO EST DE GOIAS

ADVOGADO HENRIQUE CÉSAR SOUZA(OAB: 32322/GO)

ADVOGADO FERNANDO PESSOA DA NOBREGA(OAB: 10829/GO)

ADVOGADO STEFANIA NASCIMENTO RAMOS(OAB: 52452/GO)

RECORRIDO JOSE ABILIO ALVES FERREIRA - ME ADVOGADO MALLUMA DA SILVA PINTO PONTES(OAB: 36704/GO)

Intimado (s)/Citado (s):

- JOSE ABILIO ALVES FERREIRA - ME PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO TRT - ROT-0010160-43.2019.5.18.0018

RELATOR : DESEMBARGADOR PLATON TEIXEIRA DE AZEVEDO FILHO

RECORRENTE : SINDICATO INTERMUNICIPAL DOS EMPREGADOS NO COMÉRCIO HOTELEIRO NO ESTADO DE GOIÁS - SECHSEG

ADVOGADO : HENRIQUE CÉSAR SOUZA

ADVOGADO : FERNANDO PESSOA DA NÓBREGA

ADVOGADA : STEFANIA NASCIMENTO RAMOS

RECORRIDO : JOSÉ ABÍLIO ALVES FERREIRA - ME ADVOGADA : MALLUMA DA SILVA PINTO PONTES

ORIGEM : 18ª VARA DO TRABALHO DE GOIÂNIA

JUÍZA : VIVIANE PEREIRA DE FREITAS

EMENTA: AÇÃO CIVIL COLETIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. As ações coletivas propostas por sindicatos em defesa de direitos e interesses das categorias representadas estão inseridas no microssistema processual coletivo, sendo cabível a condenação da entidade autora ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência apenas em caso de litigância de máfé, nos termos dos arts. 87 do CDC e 18 da Lei 7.347/1985. Não se configurando tal exceção, é indevida a condenação imposta ao sindicato-autor. Recurso a que se dá provimento, nesse ponto.

RELATÓRIO RELATÓRIO

ma

A Ex. Juíza Viviane Pereira de Freitas, da Eg. 18ª Vara do Trabalho de Goiânia-GO, julgou improcedentes os pedidos deduzidos na ação civil coletiva proposta por SINDICATO INTERMUNICIPAL DOS EMPREGADOS NO COMÉRCIO HOTELEIRO NO ESTADO DE GOIÁS - SECHSEG em face de JOSÉ ABÍLIO ALVES FERREIRA - ME.

O sindicato-autor recorre, reiterando o pedido de pagamento de gorjetas retidas aos empregados substituídos, a par de se insurgir contra a condenação ao pagamento de honorários de sucumbência aos advogados do réu e de requerer o deferimento da verba honorária aos seus procuradores.

O réu apresentou contrarrazões.

Os autos não foram remetidos ao douto Ministério Público do Trabalho, em virtude da não configuração das hipóteses regimentais.

É o relatório.

VOTO ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e das contrarrazões.

MÉRITO AÇÃO CIVIL COLETIVA - DIFERENÇAS DE GORJETAS RETIDAS - MULTAS CONVENCIONAIS

A r. sentença indeferiu o pedido de pagamento de diferenças de gorjetas decorrentes da retenção de 20% do valor cobrado dos clientes a esse título para o custeio de encargos sociais e trabalhistas, aduzindo que a instituição da taxa de serviço ou gorjeta imprópria beneficia os empregados com o aumento da sua remuneração e que a exigência de que empresas não sindicalizadas firmem acordo coletivo para legitimar a sua cobrança, prevista na CCT 2018/2019, viola os princípios constitucionais da livre concorrência, da livre iniciativa e da liberdade sindical, restringindo a autonomia da gestão do empreendimento e impondo, ainda que indiretamente, cláusula de sindicalização forçada.

O Sindicato Intermunicipal dos Empregados no Comércio Hoteleiro no Estado de Goiás - SECHSEG recorre, noticiando que, entre os anos de 2012 e 2015, as CCTs celebradas com o Sindicato de Hotéis, Restaurantes, Bares e Similares do Estado de Goiás -SINDHORBS, antigo representante da categoria econômica, previam a obrigatoriedade da pactuação de ACT para que as empresas retivessem parte das gorjetas, sem exigência de filiação sindical, e que, de 2015 até 2018, não houve normatização coletiva sobre a matéria.

Acrescenta que, a partir da CCT 2018/2019, firmada com o Sindicato dos Bares e Restaurantes do Município de Goiânia -SINDIBARES, ente resultante da dissociação da categoria econômica, cuja vigência se estendeu de 01/09/2018 a 28/02/2019, foi estabelecida uma "distinção" para as empresas sindicalizadas, as quais poderiam "implantar diretamente a cobrança da"gorjeta"obrigatória ou compulsória", sem necessidade de firmar Acordo Coletivo de Trabalho com o Sindicato de trabalhadores, mas, porém, adstrita à todas as condições impostas e previamente fixadas/regulamentadas na mesma cláusula".

Sustenta que essa norma encontra amparo na legislação trabalhista, uma vez que o art. 611-A, inciso IX, da CLT prevê que CCTs e ACTs têm prevalência sobre a lei quando dispuserem sobre as gorjetas, alegando que o entendimento adotado em primeira instância"dá aval para o empregador efetuar a cobrança de gorjetas e distribui-las e retê-las a seu livre arbítrio, confrontando normas coletivas, dispositivos constitucionais, infraconstitucionais, inclusive, jurisprudências do Tribunal Regionais e da suprema Corte Trabalhista".

Assevera que o recorrido jamais celebrou ACT sobre o tema, sendo desproporcional e inconcebível que ele se aproprie"de parte da gorjeta cobrada compulsoriamente, sem previsão de norma coletiva, e especialmente para fins de custeio de sua própria administração, gestão e/ou controle. Essa retenção efetuada pela empresa ré é ilícita pois importa em violação ao princípio da intangibilidade salarial, afronta expressa aos artigos 457 e 462 da CLT".

Frisa que o entendimento do C. TST"é que a gorjeta integra a remuneração e assim, seria uma verba salarial indisponível de modo que nem mediante previsão em instrumento coletivo de trabalho se poderia reter parte da gorjeta em favor do empregador. Ora, se nem mediante negociação coletiva se admite a retenção das gorjetas, quiçá sem instrumento coletivo para regularizar."

Requer, assim, que"a empresa recorrida seja condenada ao pagamento das gorjetas suprimidas durante todo o pacto laboral, ante ausência de firmação de ACT com o sindicato da categoria, requisito este previsto em norma coletiva", ou, não sendo esse o entendimento desta Eg. Corte,"por violar o direito à integralidade do recebimento dos valores à título de gorjetas, previsto no artigo 457 da CLT".

Pois bem.

Sintetizando a recente evolução legislativa sobre o assunto, registro que, no tocante à destinação dos valores arrecadados a título de gorjetas, o art. 457 da CLT foi sucessivamente alterado pela Lei 13.419/2017, que entrou em vigor no dia 12/05/2017 e foi parcialmente revogada em 11/11/2017; pela Lei 13.467/2017, que se encontra em vigor desde o dia 11/11/2017; e pela Medida Provisória 808/2017, que teve vigência no interstício de 14/11/2017 a 23/04/2018.

Como corolário dessa sucessão de diplomas legislativos, tem-se que não havia norma legal dispondo sobre o rateio e retenção de gorjetas pelo empregador antes de 12/05/2017, o que passou a ser permitido, desde que houvesse previsão em norma coletiva ou autorização em assembleia geral dos trabalhadores, entre essa data e o dia 10/11/2017, bem como no lapso abrangido entre 14/11/2017 e 23/04/2018, após o qual ocorreu o retorno à situação anterior.

No caso, não há notícia de realização de assembleia geral de trabalhadores para esse fim e a CCT 2014/2015, celebrada entre o SECHSEG e o SINDHORBS, cuja vigência abrangeu o período de 04/02/2015 - termo inicial do lapso não prescrito, ao qual se refere o pedido (fl. 40) - a 31/08/2015, previa a obrigatoriedade da pactuação de ACT para regulamentar a cobrança de gorjetas e a sua distribuição entre os empregados, mas sem autorizar a retenção de parte do seu valor pelo empregador (cláusula décima terceira, fl. 153).

As CCTs 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2019, pactuadas pelas mesmas partes e que vigeram de 01/09/2015 a 31/08/2016, de 01/09/2016 a 31/08/2017 e de 01/09/2017 a 31/08/2019, respectivamente, não trataram do tema (fls. 168/189, 190/237 e 238/259), que veio a ser objeto de regulamentação somente na CCT 2018/2019, celebrada pelo SECHSEG e pelo SINDIBARES para vigorar de 01/09/2018 a 28/02/2019, a qual assim dispunha:

" CLÁUSULA NONA - GORJETA

Convencionam os Sindicatos signatários desta CCT, que a empresa filiada e em dias com o Sindicato patronal e em dias com a regularidade da 1ª (primeira) e 2ª (segunda) parcela do 'prêmio assiduidade' conforme ajustado no § 6º da cláusula 12ª poderá regulamentar diretamente a cobrança da 'gorjeta' obrigatória ou compulsória', sem necessidade de firmar Acordo Coletivo de Trabalho com o Sindicato de trabalhadores, mas, para tanto, deverá fixar essa comunicação nas notas de despesas dos clientes/consumidores ou de cupons fiscais, acompanhadas dos dizeres 'gorjeta', que será apurada e distribuída mensalmente aos trabalhadores observando as seguintes condições:

§ 1º - O valor da gorjeta será no percentual mínimo de 10% (dez por cento) calculado sobre o total bruto das despesas feitas pelos clientes/consumidores cuja apuração será o arrecadado no período de 30 (trinta) dias, observando obrigatoriamente que os percentuais de retenção e sua destinação será da seguinte forma:

a) máximo de 20% (vinte por cento) auferida da 'gorjeta' em favor do empregador, independentemente do regime tributário da empresa, destinado à cobrir custos com encargos sociais, previdenciários e trabalhistas;

b) sobre os 80% (oitenta por cento) remanescente, se observará a seguinte distribuição:

c) 02% (dois por cento) que reverterá mensalmente em favor do Sindicato dos trabalhadores mediante depósito/transferência bancária na CEF, agência 0012, op. 003, conta 76728-0, CNPJ

02.889.400/0001-25 ;

d) - após deduzido os 02% (dois por cento) destinado ao Sindicato dos trabalhadores, sobre todo o remanescente, se observará a seguinte distribuição:

e) mínimo de 80% (oitenta por cento) linear em favor dos trabalhadores garçons e/outras nomenclaturas diversas usadas para a função de atendimento;

f) mínimo de 20% (vinte por cento) linear em favor dos demais trabalhadores da área operacional, compreendendo os trabalhadores da cozinha, comin, barman, sommellier, excluindo os Gerentes;

g) a exceção à essa regra somente será restrita à distribuição da 'pontuação' entre os trabalhadores, quando ocorrer de em uma determinada empresa, esta não praticar qualquer retenção, ou praticar retenção inferior a 20% (vinte por cento) ou ainda, repassar os valores das 'gorjetas' exclusivamente aos trabalhadores que laboram no atendimento (garçons), situações estas que deverão

serem mantidas pelas empresas e para alterar a forma de retenção, exigirá celebração de Acordo Coletivo de Trabalho com o Sindicato dos trabalhadores, que terá autonomia para instituir percentuais e pontuação distintos dos fixados nas alíneas 'a' e 'b' deste parágrafo com os próprios trabalhadores interessados;

§ 2º - não obstante a 'lei das gorjetas' (13.419 de 13.03.2017) tenha sido tacitamente revogada pela Lei 13.467 de 13.06.2017), esta última, ao regulamentar as matérias prevalecentes do negociado pelo legislado enumeradas no art. 611-A da CLT, incluiu a 'gorjeta' no inciso IX e como o inciso XXVI do mesmo art. 611-A veda o desconto ou cobrança estritamente sobre o salário do trabalhador e sem sua prévia anuência e considerando que a 'gorjeta' não integra o salário do trabalhador, é que as partes estão ajustando a retenção de parte da gorjeta em favor do empregador e do Sindicato dos trabalhadores, nos termos e percentual acima estipulados;

§ 3º - fica proibido a empresa utilizar métodos de pontuação distintos do que aqui estabelecido para distribuir a gorjeta bem como incluir outros critérios como assiduidade ou produtividade, de forma que o rateio é linear e igual para todos os trabalhadores dentro dos percentuais nas alíneas 'e' e 'f', excetuando a excepcionalidade da alínea 'g';

§ 4º - sem prejuízo de um salário contratual base anotado em rubrica própria na CTPS, fica mantida também a obrigatoriedade da anotação da gorjeta na CTPS em rubrica própria no contracheque do trabalhador, garantindo o acesso dos valores apurados com as vendas/gorjeta apurada aos trabalhadores, para fins de transparência e boa fé das partes no contrato de trabalho;

§ 5º - mensalmente, até o dia 10 do mês subsequente ao mês da apuração, será garantido aos trabalhadores o direito e acesso ao 'mapa fiscal' ou documento equivalente que comprove o total da gorjeta auferida, podendo tomar nota dos valores relativos a cada trabalhador pelo tempo que for necessário, mas não poderá reproduzir fotocópias do mesmo, de forma a garantir o sigilo fiscal, comercial e profissional da empresa;

§ 6º - É vedado descontar do percentual da gorjeta destinada aos trabalhadores, qualquer retenção, seja a que título for, inclusive para cobrir taxas bancárias ou com operadoras de cartão de crédito/débito, acidente originário de congelamento de bebidas, quebra de material, queda de bandejas, erro/devolução de prato. Também é vedado descontar da cota da gorjeta destinada aos garçons (atendente de bar: atendente treinador e atendente de restaurante) qualquer percentual para ser repassado aos trabalhadores que laboram como 'extras' e aos gerentes;

§ 7º - a regulamentação da cobrança da gorjeta será obrigatoriamente via Acordo Coletivo de Trabalho a ser celebrado com o Sindicato dos trabalhadores para todas as empresas NÃO filiadas e que NÃO estão em dias com o Sindicato patronal e NÃO estão em dias com a regularidade da 1ª (primeira) e 2ª (segunda) parcela do 'prêmio assiduidade' conforme ajustado no § 6º da cláusula 12ª ;

§ 8º - Para controle dos Sindicatos contratantes, a empresa que comprovar atender o comando exigido pelo caput desta cláusula, se obriga a comunicar os dois Sindicatos a data a partir da qual, regulamentou a cobrança da jornada, sob pena de não o fazendo, ser devida a multa prevista na Cláusula 51ª ."(fls. 262/264; destaques originais)

Ocorre que, além de não haver norma coletiva permitindo o rateio de gorjetas no lapso que antecedeu à respectiva vigência, esse instrumento tampouco se presta ao objetivo pretendido, porquanto, quando foi celebrado, tanto os §§ 5º ao 11, acrescentados ao art. 457 da CLT pela Lei 13.419/2017 a fim de disciplinar a cobrança e retenção desses valores, quanto os §§ 12 ao 21, introduzidos pela Medida Provisória 808/2017 com o mesmo escopo, já haviam deixado de vigorar, estando em plena vigência os preceitos contidos na redação original desse artigo, os quais não contêm nenhuma disposição nesse sentido.

Note-se que, ao contrário do alegado em contrarrazões, o recorrente não inovou a lide ao invocar o art. 457 da CLT, como mostra o seguinte trecho da petição inicial:"Gorjeta é uma oportunidade de ganho e majoração dos rendimentos dos trabalhadores da reclamada. Devemos assim dizer, invocando o 'princípio da primazia da realidade', bem como aplicação do art. 457, da CLT, que os valores recebidos a título de 'gorjeta' pela reclamada devem ser repassados integralmente aos substituídos, devendo integrar a remuneração desses trabalhadores "(fl. 39; destaques originais).

É certo que, em v. acórdão proferido no julgamento do RO-0011841

-72.2014.5.18.0002, citado na r. sentença, esta Eg. Turma reconheceu a falta de interesse do SECHSEG para postular o pagamento de gorjetas retidas, ao fundamento de que a reclamada havia cumprido o pactuado em CCT e de que a instituição de taxa de serviços não pode ser condicionada à celebração de ACT, estando inserida na autonomia da gestão da empresa,"em nada prejudicando os ganhos dos empregados da demandada, ao contrário, beneficiando-os a partir da cobrança da chamada taxa de serviço, a rigor, gorjetas impróprias"(Rel. Desemb. Kathia Maria Bomtempo de Albuquerque, DEJT de 06/04/2016).

Todavia, a insurgência manifestada pelo sindicato-autor não decorre apenas do descumprimento de normas coletivas, amparando-se também na violação do art. 457 da CLT, com a redação vigente à época, em torno da qual se consolidou a jurisprudência trabalhista majoritária no sentido da invalidade de cláusulas normativas estabelecendo a distribuição de gorjetas entre empregados e empregador, aspecto não abordado no recurso interposto naquele feito, ao que se percebe pelos trechos transcritos no mencionado acórdão.

Cito, a propósito, precedentes da Eg. SBDI-I:

"RECURSO DE EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 11.496/2007. DIFERENÇAS SALARIAIS. TAXA DE SERVIÇO (GORJETA). ACORDO COLETIVO. RETENÇÃO. REPASSE AOS EMPREGADOS DE APENAS 60% DO VALOR ARRECADADO. INCIDÊNCIA DO ÓBICE CONTIDO NO ARTIGO 894, § 2º, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. A Egrégia Turma decidiu em consonância com a jurisprudência pacificada desta Corte, no sentido de que a cláusula estabelecida em acordo coletivo de trabalho que autoriza a retenção pela empresa de valores arrecadados a título de taxas de serviço, com nítida natureza jurídica de gorjeta, encobre o direito à integralidade dos valores a receber pelos empregados, nos termos do artigo 457 da CLT. Ausente previsão legal ou jurisprudencial capaz de validar a destinação de apenas parte dos valores arrecadados para diversos empregados, que direta ou indiretamente desempenham serviço em prol dos clientes da empresa, revela-se inválida a cláusula de acordo coletivo de trabalho que destina quarenta por cento da denominada 'taxa de serviço' ao Sindicato e à própria empresa. Precedentes. Incide, portanto, o disposto no artigo 894, § 2º, da CLT a obstaculizar o conhecimento dos embargos. Recurso de embargos não conhecido."(E-ED-RR-33-58.2010.5.05.0039, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22/06/2018)

"EMBARGOS. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. GORJETAS. PREVISÃO DE RETENÇÃO. QUARENTA POR CENTO DO VALOR PARA O EMPREGADOR E O SINDICATO DA CATEGORIA PROFISSIONAL. INVALIDADE. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. Extrapola os limites da autonomia coletiva cláusula de acordo coletivo de trabalho mediante a qual se pactua a retenção de parte do valor das gorjetas para fins de indenização e ressarcimento das despesas e benefícios inerentes à introdução do próprio sistema de taxa de serviço bem como para contemplar o sindicato da categoria profissional, mormente se se constata que a retenção atinge mais de um terço do respectivo valor. A gorjeta, retribuição pelo bom atendimento, não se reveste de natureza salarial, mas integra a remuneração do empregado nos termos do art. 457 da CLT e da Súmula 354 do TST, segundo a qual -as gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado-, de modo que ajuste desse jaez reveste-se de nulidade e implica afronta ao art. da CLT. Embargos de que se conhece e a que se nega provimento."(E-ED-RR-139400-03.2009.5.05.0017, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT de 21/11/2014)

Transcrevo ainda julgados de Turmas do C. TST, proferidos recentemente, adotando o mesmo entendimento:

"(...) TAXA DE SERVIÇO (GORJETAS) - RETENÇÃO POR ACORDO COLETIVO. IMPOSSIBILIDADE. TRANSCENDÊNCIA. A causa diz respeito à validade de norma coletiva que autoriza retenção de valores recebidos a título de taxa de serviço (gorjetas) para fins de custeio de encargos sociais. O art. 896-A, § 1º, II, da CLT prevê como indicação de transcendência política, entre outros, 'o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal'. Como o dispositivo não é taxativo deve ser reconhecida a transcendência política quando há desrespeito à jurisprudência reiterada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ainda que o entendimento não tenha sido objeto de súmula. A causa revela transcendência política, nos termos do item II do referido dispositivo, na medida em que é entendimento pacífico desta Corte Superior de que a taxa de serviço (gorjeta) é parcela integrante da remuneração do empregado, não se admitindo cláusula que preveja destinação de parte dela para encargos sociais. Transcendência política reconhecida. Demonstrada divergência jurisprudencial. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (...)."(ARR-10144-19.2017.5.18.0161, Rel. Desemb. Conv. Cilene Ferreira Amaro Santos, 6ª Turma, DEJT de 28/06/2019)

"(...) RETENÇÃO PARCIAL DE GORJETA. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é inválida a cláusula prevista em norma coletiva que autoriza a retenção em favor do empregador ou do sindicato de parte dos valores arrecadados a título de gorjeta ou taxa de serviço. Precedentes. Considerando a improcedência do recurso, aplica-se à parte agravante a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. Agravo não provido, com aplicação de multa."(Ag-ARR-11816-

96.2016.5.18.0161, Rel. Min. Breno Medeiros, 5ª Turma, DEJT de 28/06/2019)

"(...) TAXA DE SERVIÇO - RATEIO - REPASSE DE PARTE DO VALOR À EMPRESA E AO SINDICATO PROFISSIONAL. O repasse de parte dos valores arrecadados a título de taxa de serviço ou gorjeta ao sindicato profissional e à empresa, por força de norma coletiva, configura retenção de parcela legalmente destinada ao trabalhador (art. 457, caput e § 3º, da CLT). Julgados. (...)."(AIRR-

10989-85.2016.5.18.0161, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DEJT de 31/05/2019)

Desse modo, não há dúvida sobre a invalidade da retenção parcial das gorjetas cobradas compulsoriamente ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, frisando-se que, ao preceituar que as normas coletivas prevalecem sobre a lei quando dispuserem sobre"remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado", o art. 611-A, inciso IX, da CLT não alterou o caráter remuneratório da parcela, decorrente do trabalho prestado pelo empregado, nem permitiu que lhe fosse dada destinação diversa, transfigurando-a em meio de financiamento das despesas operacionais do empregador.

Ainda que não fosse assim, a nulidade da pactuação, ora reconhecida incidenter tantum, não decorre apenas da violação do art. 457 da CLT, mas também da ofensa aos princípios da liberdade de associação e de sindicalização, insculpidos nos arts. , inciso XX, e , inciso V, da Carta Magna, à medida que o caput e o § 7º da cláusula convencional dispensam tratamento distinto às empresas sindicalizadas em face daquelas que não estivessem filiadas à entidade que congrega a categoria econômica, o que caracteriza inadmissível coação econômica a fim de constrangê-las a se associarem ao aludido sindicato.

Exatamente porque há fundamentos constitucionais para a declaração incidental da nulidade da cláusula normativa, remanesce inaplicável a decisão proferida pelo E. STF no ARE 1.121.633/GO, na qual foi determinada a suspensão de todos os processos que se refiram ao Tema de Repercussão Geral nº 1.046 da Suprema Corte ("Validade de norma coletiva de trabalho que limita ou restringe direito trabalhista não assegurado constitucionalmente").

Por outro lado, inexiste controvérsia quanto ao fato de que o

recorrido retêm 20% do valor cobrado dos clientes a título de taxa de serviços ou gorjetas impróprias desde o mês de abril de 2018, o que foi expressamente reconhecido em sua defesa (fls. 382/387), e a prova oral corroborou a média dos valores arrecadados a esse título apontada na peça de ingresso, como mostra a transcrição dos depoimentos colhidos na instrução processual:

"que abriu a reclamada em 2008, sendo que inicialmente tinha poucos ajudantes e foi crescendo aos poucos; que não havia cobrança de taxa de serviço, sendo que os garçons também não podiam pedir para os clientes a inclusão da gorjeta; que apenas podiam receber gorjetas pagas espontaneamente; que apenas em abril de 2018 instituiu as gorjetas obrigatórias, as quais são pagas nos contracheques; (...) que alguns clientes pagavam gorjeta espontaneamente, mas eram minoria; que a reclamada não tinha controle dos valores recebidos; que em 2014, o depoente tinha dois garçons contratados e dois ajudantes de cozinha; que não sabe estimar o valor recebido pelos garçons na época a título de gorjeta espontânea; que atualmente o depoente possui 12 garçons registrados; que no total possui 24 funcionários registrados."(Depoimento pessoal do réu, fl. 445; grifou-se)

"que trabalha na reclamada desde janeiro de 2015, exercendo a função de garçom; que quando foi contratado recebia apenas salário fixo; que não pedia para os clientes para incluir a taxa de serviço; que até a instituição da gorjeta obrigatória pela reclamada no ano passado, nenhum cliente nunca pagou nenhum valor a título de gorjeta para o depoente; que novamente perguntado, afirma que alguns clientes pagavam alguns valores espontaneamente, tipo R$1,00 a R$2,00, mas era raro; que tais valores eram conhecidos como 'caixinha', sendo que a conta dava por exemplo R$85,00, e o cliente arredondava para R$90,00, deixando R$5,00 para o depoente; (...) que a taxa de gorjeta se tornou obrigatória em abril de 2018; que todos os valores recebidos de gorjeta passaram a contar no contracheque; que recebe as gorjetas semanalmente; que todos os dias o funcionário do caixa, Sr. Adriano, informa os valores pagos pelos clientes a título de gorjeta; (...) que houve uma reunião quando foi instituída a gorjeta obrigatória; que foi combinado que o valor total seria para os funcionários, sendo que não ficaria nenhuma parte para a reclamada; que a parte dos garçons era de 6% ou 7%, não se recordando do valor pago ao pessoal da cozinha; que novamente questionado se não foi combinado percentual para a reclamada, a procuradora da reclamada intervem dizendo que ele não está se lembrando; que logo em seguida a testemunha afirma que não se recorda; que não existe nenhum documento em que recebem ciência quanto ao valor das gorjetas; que recebe em média R$2.800,00 por mês de gorjeta, mais o salário fixo de R$1.100,00; que o valor de R$2.800,00 é consignado no contracheque; que 90% dos clientes pagam com cartão de crédito ou débito; que não recebeu nenhuma orientação antes de depor em juízo."(Depoimento de Cleison dos Santos Barros, testemunha indicada pelo réu, fls. 445/446; grifou-se)

Como se vê, a testemunha indicada pelo recorrido incorreu em flagrante incoerência ao negar e depois confirmar o recebimento de gorjetas espontâneas no período anterior à instituição da taxa de serviços e contrariou o teor da contestação no tocante à partilha dos valores cobrados compulsoriamente dos clientes a este título ao declarar que" foi combinado que o valor total seria para os funcionários, sendo que não ficaria nenhuma parte para a reclamada ".

Porém, ela disse que a média mensal dos valores recebidos a título de taxa de serviços é de R$2.800,00, montante compatível com o alegado na exordial, na qual consta que as gorjetas somavam a média de R$3.000,00 por mês, dos quais R$1.500,00 eram repassados aos garçons, R$900,00 aos demais empregados e R$600,00 eram retidos pelo empregador (fl. 36).

Ressalte-se que a asserção de que" contabilizava todos os valores repassados diariamente e lançava no respectivo contracheque ", feita pelo recorrido em sua defesa (fl. 386), é manifestamente inverídica, uma vez que os valores constantes nos recibos salariais da testemunha sob a rubrica" gorjeta "são muito inferiores à média que ela afirmou receber a esse título (fls. 452/471).

No tocante ao período anterior à adoção da taxa de serviços, o recorrido contestou o pedido alegando que não havia"pagamento de gorjetas 'por fora' antes de abril de 2018 pela simples razão de que a reclamada não cobrava nenhuma taxa de seus clientes até

então"(fl. 383). Todavia, ele admitiu em juízo a existência de gorjetas espontâneas nesse interstício e acrescentou que não sabia" estimar o valor recebido pelos garçons na época ", incorrendo em confissão ficta acerca dos valores declinados na petição inicial.

Note-se que a testemunha esclareceu que 90% dos clientes utilizam cartões de crédito como meio de pagamento, sem estabelecer distinção temporal, o que não apenas evidencia que o recorrido tinha ciência do montante das gorjetas pagas espontaneamente, como também denota que ele dispunha de documentos capazes de demonstrar a regularidade dos respectivos repasses.

Ao não exibi-los - ônus que lhe cabia, em conformidade com o princípio da aptidão para a prova -, o recorrido tornou presumível a veracidade das alegações exordiais no tocante ao montante das gorjetas retidas, também em relação ao lapso anterior ao mês de abril de 2018.

Ante todo o exposto, reformo a r. sentença para deferir o pagamento de diferenças de gorjetas retidas, no importe de R$600,00 por mês efetivamente trabalhado pelos empregados processualmente substituídos que exerçam ou tenham exercido a função de garçons entre 04/02/2015, marco prescricional, e 04/02/2019, data da propositura da ação, os quais farão jus a R$480,00 desse total, revertendo-se os R$120,00 restantes para os demais empregados, nos termos do pedido, consoante se apurar em liquidação.

Outrossim, são devidos reflexos sobre férias, acrescidas de um terço, décimos terceiros salários, depósitos fundiários e indenização de 40% do respectivo montante, quando cabível. Não obstante, considerando que a CCT 2017/2019, que vigorou entre 01/09/2017 e 31/08/2019, não tratou do tema das gorjetas, e que foi declarada, incidenter tantum, a nulidade da cláusula nona da CCT 2018/2019 no tocante ao rateio e retenção dos correspondentes valores, é indevido o pagamento de multa por descumprimento de normas convencionais.

Nesses termos, dou parcial provimento ao recurso.

PARCELAS VINCENDAS - RELAÇÃO JURÍDICA DE TRATO CONTINUADO

O recorrente requer que" a empresa recorrida seja condenada ao pagamento das gorjetas suprimidas durante todo o pacto laboral ".

Com razão.

O art. 892 da CLT dispõe que, tratando-se de prestações sucessivas por tempo indeterminado,"a execução compreenderá inicialmente as prestações devidas até a data do ingresso na execução", enquanto o art. 323 do CPC estabelece que, na ação que tiver por objeto o cumprimento desse tipo de obrigação, as prestações sucessivas"serão consideradas incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor, e serão incluídas na condenação, enquanto durar a obrigação, se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consignálas."

Portanto, é lícito ao órgão julgador incluir na condenação o pagamento de parcelas vincendas quando a lide versar sobre relação jurídica de trato continuado, a exemplo do que ocorre na espécie, citando-se a propósito, os seguintes precedentes do C. TST:

"(...) RECURSO DE REVISTA DO SINDICATO AUTOR. RECURSO REGIDO PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST. HORAS EXTRAS. INTERVALOS INTRAJORNADA E INTERJORNADA. CONDENAÇÃO EM PARCELAS VINCENDAS. POSSIBILIDADE. Cinge-se a controvérsia à possibilidade de deferimento de parcelas vincendas decorrentes da condenação ao pagamento de horas extras pela concessão irregular dos intervalos intrajornada e interjornada, no caso de relação de trabalho continuativa. Estabelece o artigo 323 do CPC/2015: 'Na ação que tiver por objeto cumprimento de obrigação em prestações sucessivas, essas serão consideradas incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor, e serão incluídas na condenação, enquanto durar a obrigação, se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consignálas'. Como se observa, a norma legal transcrita autoriza o julgador a proferir sentença também com efeitos para o futuro. Assim, enquanto durar a obrigação, as parcelas que vencerem ao longo do processo integram o título condenatório. A SbDI-1 desta Corte já sedimentou o entendimento de que é viável a condenação a parcelas futuras, enquanto perdurar a situação de fato, nos termos do artigo 323 do atual CPC, de modo a evitar a propositura de sucessivas ações com o mesmo objeto. Recurso de revista conhecido e provido."(ARR-748-55.2016.5.12.0020, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT de 15/03/2019)

"(...) RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. HORAS EXTRAS. LIMITAÇÃO TEMPORAL. PARCELAS VINCENDAS. Tratando-se de prestações periódicas, a condenação ao pagamento de horas extras pode englobar as parcelas vincendas, enquanto perdurar a situação fática que sustenta a condenação, segundo o entendimento que se tornou dominante nesta Corte, com suporte em diretriz da SBDI-1 (interpretação dos 892 da CLT e 290 do CPC). Atente-se que, sobrevindo alteração na situação fática suscetível de modificação da decisão, o Reclamado dispõe da ação revisional (art. 471, I, do CPC/1973, atual art. 505, I, do CPC/2015). Recurso de revista não conhecido". (ARR-3229-70.2012.5.12.0039, Rel. Min. Maurício Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT de 07/01/2019)

Considerando que é presumível a necessidade permanente de empregados que exerçam funções relacionadas ao atendimento de clientes no ramo de negócios explorado pelo recorrido, com a consequente percepção de gorjetas, há evidente possibilidade de que as irregularidades apuradas perdurem além do termo final da apuração dos valores deferidos no capítulo anterior.

Assim, dou provimento ao recurso, a fim de determinar que, enquanto perdurar a retenção de gorjetas, os substituídos fazem jus à respectiva restituição, resguardando-se ao recorrido o direito de requerer a revisão do julgado, comprovando a cessação da irregularidade, na forma prevista no art. 505, inciso I, do CPC.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A fim de obter a reforma da condenação ao pagamento de honorários aos advogados do réu, arbitrados em 10% do valor da causa, o SECHSEG alega que, conforme os arts. 87 do CDC e 18 da LACP, a condenação seria cabível em sede de ação civil coletiva, subespécie de ação civil pública, apenas em caso de litigância de má-fé, sendo inaplicáveis os preceitos contidos no art.

791-A da CLT, restrito às demandas individuais.

Acrescenta que, diante do" provável julgamento procedente dos pedidos, não há em que se falar em condenação em honorários recíprocos, porque, de fato, não haverá pedido pecuniário julgado improcedente ".

Outrossim, requer"o pagamento de honorários assistenciais no importe de 20% (vinte por cento) da condenação, a ser apurado observado o determinado na OJ 348, da SDI-1, do TST; nos termos da fundamentação supra. Sucessivamente, e apenas em caso de entendimento diverso, pela não aplicação da súmula nº 219 do TST, requer, consecutivamente, a condenação da recorrida em honorários sucumbências nos moldes do artigo 791-A da CLT."

De fato, consoante alega o recorrente, a jurisprudência do C. TST é pacífica ao reconhecer a aplicação do microssistema processual coletivo às ações ajuizadas pelo sindicato na defesa de direitos e interesses da categoria representada, isentando-o do pagamento de honorários advocatícios em caso de sucumbência, excetuada apenas a hipótese de litigância de má-fé.

Nesse sentido, cabe mencionar os seguintes precedentes daquela Corte Superior:

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/14. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. SINDICATO AUTOR SUCUMBENTE. A jurisprudência desta Corte Superior é firme quanto à aplicação, de forma supletiva no Processo do Trabalho, do disposto no art. 87 do Código de Defesa do Consumidor, no aspecto em que isenta a associação autora de ação coletiva do pagamento de honorários de advogado, exceto se comprovada má-fé. Na espécie, não havendo registro de má-fé pelo Sindicato autor, a condenação da entidade de classe ao pagamento de honorários advocatícios, em razão da sucumbência na ação em que figura como substituto processual, consubstancia ofensa à literalidade do art. 87 do CDC. Recurso de revista conhecido e provido."(RR-2319-11.2015.5.02.0041, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT de 24/05/2019)

"(...) AÇÃO COLETIVA. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. SINDICATO SUCUMBENTE. Trata-se a presente demanda de ação coletiva, em que o sindicato-autor representa, como substituto processual, todos os empregados da CBTU. A ação coletiva (lato sensu) no ordenamento jurídico brasileiro é regida por um microssistema especial, com regras e princípios próprios. Assim, aplicam-se-lhe especialmente a Lei da Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor. Nessa esteira, a sucumbência da associação em ação coletiva atrai a regra dos arts. 87 do CDC e 18 da LACP, segundo os quais, salvo comprovada má-fé, não é devida a condenação da associação autora em honorários advocatícios. A disposição legal nesse sentido visa inclusive a resguardar o sindicato em sua atuação em prol dos interesses da coletividade que representa, de forma a dar efetividade ao art. , III, da Constituição Federal. Julgado da c. SDI-1. Recurso de revista conhecido por má aplicação da Súmula 219, III, do c. TST e provido. (...)."(RR-10440-54.2016.5.03.0012, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT de 10/05/2019)

"(...) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DO NCPC - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS -AÇÃO COLETIVA - SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL - SINDICATOAUTOR SUCUMBENTE. A jurisprudência do TST firma-se no sentido de que, na ação coletiva, aplica-se a legislação concernente à defesa de direitos coletivos, na hipótese, CDC e Lei da Ação Civil Pública. Assim, a questão dos honorários advocatícios deve ser regida pelos arts. 87, parágrafo único, do CDC e 18 da LACP, segundo os quais o autor da demanda coletiva só será condenado ao pagamento da verba honorária nos casos de comprovada má-fé, não evidenciada na hipótese. Recurso de Revista conhecido e parcialmente provido."(ARR-226-83.2014.5.02.0082, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DEJT de 22/03/2019)

Em consequência, não se configurando a referida exceção, reformo a r. sentença para afastar a condenação do sindicato-autor ao pagamento de honorários advocatícios aos procuradores do réu.

Por outro lado, dado provimento ao recurso para deferir o pagamento de diferenças de gorjetas aos empregados substituídos, é cabível a condenação do réu ao pagamento de honorários assistenciais, nos termos do item V da Súmula 219 do C. TST:

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI em decorrência do CPC de 2015)- Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016

(...)

V - Em caso de assistência judiciária sindical ou de substituição processual sindical, excetuados os processos em que a Fazenda Pública for parte, os honorários advocatícios são devidos entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (CPC de 2015, art. 85, § 2º)."

Assim, defiro o pagamento de honorários assistenciais no importe de 15% do valor líquido da condenação, sem a dedução dos descontos fiscais e da cota-parte das contribuições previdenciárias a cargo dos empregados, em conformidade com a Orientação Jurisprudencial 348 da Eg. SBDI-I.

Nesses termos, dou provimento ao recurso.

CONCLUSÃO

Conheço do recurso do sindicato-autor para, no mérito, dar-lhe parcial provimento.

Invertidos os ônus da sucumbência, arbitro à condenação o valor de R$50.000,00. Custas processuais, pelo réu, no importe de R$2.000,00.

É o meu voto.

ACÓRDÃO ACÓRDÃO

ACORDAM os magistrados da Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, em sessão ordinária realizada nesta data, por unanimidade, em conhecer do recurso do sindicatoautor e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO , nos termos do voto do Excelentíssimo Relator. Sustentou oralmente pelo recorrente Sindicato a advogada Stefania Nascimento Ramos.

Participaram da sessão de julgamento os Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho, PLATON TEIXEIRA DE AZEVEDO FILHO (presidente), KATHIA MARIA BOMTEMPO DE ALBUQUERQUE, a Excelentíssima Juíza CLEUZA GONÇALVES LOPES (em substituição ao Excelentíssimo Desembargador Geraldo Rodrigues do Nascimento que se encontra em gozo de férias) e o douto representante do Ministério Público do Trabalho. Secretário da sessão, Celso Alves de Moura.

Goiânia, 11/09/2019.

Platon Teixeira de Azevedo Filho

Relator

Tópicos relacionados