Andamento do Processo n. 0000306-87.2016.5.12.0053 - ROT - 13/09/2019 do TRT-12

1ª Câmara

Processo Nº ROT-0000306-87.2016.5.12.0053

Relator WANDERLEY GODOY JUNIOR

RECORRENTE LEANDRO DA SILVEIRA DE OLIVEIRA

ADVOGADO JAMILTO COLONETTI(OAB: 16158/SC)

ADVOGADO GUSTAVO SPILLERE MINOTTO(OAB: 28774/SC)

ADVOGADO GILBERTO FELDMAN MORETTI(OAB: 11039/SC)

ADVOGADO LEANDRA XAVIER DOS SANTOS VISCARDI(OAB: 21644/SC)

RECORRENTE CAIXA ECONOMICA FEDERAL

ADVOGADO ABILIO DAS MERCES BARROSO NETO(OAB: 18228/BA)

ADVOGADO FABRICIA CARDOSO BARATA PAULO(OAB: 11692/SC)

RECORRENTE BANCO DO BRASIL SA ADVOGADO NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES(OAB: 128341/SP)

ADVOGADO RAFAEL SGANZERLA DURAND(OAB: 211648/SP)

RECORRIDO DSD ENGENHARIA LTDA

ADVOGADO MONICA DUCIONI DE STEFANI(OAB: 12184/SC)

ADVOGADO EDY WILSON BIAVA TEIXEIRA(OAB: 14190/SC)

RECORRIDO LEANDRO DA SILVEIRA DE OLIVEIRA

ADVOGADO JAMILTO COLONETTI(OAB: 16158/SC)

ADVOGADO GUSTAVO SPILLERE MINOTTO(OAB: 28774/SC)

ADVOGADO GILBERTO FELDMAN MORETTI(OAB: 11039/SC)

ADVOGADO LEANDRA XAVIER DOS SANTOS VISCARDI(OAB: 21644/SC)

RECORRIDO CAIXA ECONOMICA FEDERAL

ADVOGADO ABILIO DAS MERCES BARROSO NETO(OAB: 18228/BA)

ADVOGADO FABRICIA CARDOSO BARATA PAULO(OAB: 11692/SC)

RECORRIDO BANCO DO BRASIL SA ADVOGADO NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES(OAB: 128341/SP)

ADVOGADO RAFAEL SGANZERLA DURAND(OAB: 211648/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- DSD ENGENHARIA LTDA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO nº 0000306-87.2016.5.12.0053 (RO)

RECORRENTE: LEANDRO DA SILVEIRA DE OLIVEIRA, BANCO DO BRASIL S.A., CAIXA ECONÔMICA FEDERAL RECORRIDO: LEANDRO DA SILVEIRA DE OLIVEIRA, DSD ENGENHARIA LTDA, BANCO DO BRASIL S.A., CAIXA ECONÔMICA FEDERAL RELATOR: WANDERLEY GODOY JUNIOR RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA DO TOMADOR DO TRABALHO PRESTADO. ÔNUS DA PROVA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI DE ACESSO A INFORMACAO. Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente

contratada. (TST, Súmula 331, item V). Incumbe ao autor da ação,

mormente após a edição da Lei de Acesso a Informacao (Lei

12.527/11), o ônus de comprovar a falta do dever de fiscalização

durante a vigência do contrato de terceirização, a fim de evidenciar

a culpa da tomadora quanto ao correto cumprimento do pactuado

ou a prática, por parte dela, de atos ilícitos durante o processo de

licitação do qual redundou a escolha da empresa selecionada.

Inexistente nos autos a referida prova, o afastamento da

responsabilização subsidiária do ente público é medida que se

impõe.

VISTOS , relatados e discutidos estes autos de RECURSO

ORDINÁRIO , provenientes da 3ª Vara do Trabalho de Criciúma, SC,

sendo recorrentes 1. LEANDRO DA SILVEIRA DE OLIVEIRA, 2.

BANCO DO BRASIL S.A., 3. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL e

recorridos 1. LEANDRO DA SILVEIRA DE OLIVEIRA, 2. BANCO

DO BRASIL S.A., 3. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, 4. DSD ENGENHARIA LTDA.

Da sentença do ID. 445e4e2, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, recorrem o autor e o segundo e

terceiro réus.

Nas razões recursais do ID. 587b33e, o autor busca acrescer à

condenação o pagamento do adicional de periculosidade e reflexos

e; da indenização por danos morais.

No recurso do ID. acef545, a terceira ré, Caixa Econômica Federal,

pretende eximir-se da responsabilização subsidiária que lhe foi

atribuída. Busca também eximir-se da condenação ao pagamento

das horas extras e reflexos e; das multas convencionais deferidas.

No recurso do ID. 113d4a9, o segundo réu, Banco do Brasil S.A.

suscita as preliminares de carência da ação e ilegitimidade passiva.

No mérito insurge-se contra a responsabilidade subsidiária que lhe

foi atribuída e, subsidiariamente, requerer a aplicação ao caso da

Súmula 363 do TST, para excluir a Recorrente da responsabilidade

pelas parcelas que não correspondam ao salário stricto senso, isto

é, a contraprestação pelos dias trabalhados. Há insurgência ainda

em relação ao reconhecimento da rescisão indireta, assim como, das verbas rescisórias e do saldo de salário; do FGTS e da multa de 40%; da multa do art. 477, da CLT; das multas convencionais; do adicional de insalubridade; das horas extras e reflexos; da cesta básica e refeição; das contribuições previdenciárias e fiscais; dos juros e correção monetária e; dos honorários sucumbenciais.

As partes apresentam contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

Conheço dos recursos e das contrarrazões, por presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

PRELIMINARES PRELIMINARES

DE CARÊNCIA DA AÇÃO E ILEGITIMIDADE PASSIVA. (SUSCITADA PELO SEGUNDO RÉU)

A recorrente argumenta que é parte ilegítima "ad causam", para figurar no polo passivo da presente reclamação concernente ao período em que o recorrido prestou serviços na qualidade de terceirizado, uma vez que não manteve qualquer vínculo empregatício com o autor; pertence à Administração Pública e, por este motivo, face a norma do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, não possui responsabilidade, sobretudo de forma automática, pelas verbas pretensamente inadimplidas pela empresa prestadora de serviços.

Não lhe assiste razão.

A legitimidade "ad causam"é a pertinência subjetiva da lide entre as partes da relação processual posta em exame.

Assim, a legitimidade passiva deve ser analisada no plano abstrato.

O autor alegou que o segundo e terceiro réus foram tomadores de seus serviços, requerendo a responsabilização subsidiária pelas verbas postuladas.

Assim, a recorrente é parte legítima para constar na lide, pois é titular do interesse que se opõe à pretensão do reclamante.

Acrescento, de qualquer forma, que não se configura à espécie a carência de ação, pois presentes nos autos os elementos reguladores da ação (art. 485, do CPC), quais sejam: a possibilidade jurídica do pedido; a legitimidade das partes e o interesse processual.

Rejeito a preliminar supra.

MÉRITO RECURSO DOS SEGUNDO E TERCEIRO RÉUS RECURSO DOS SEGUNDO E TERCEIRO RÉUS

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA (ANÁLISE CONJUNTA DOS RECURSOS DO SEGUNDO E TERCEIRO RÉUS)

O juízo singular reconheceu a responsabilidade subsidiária do Banco do Brasil e da Caixa Econômica, ora recorrentes, nestes termos, sinteticamente:

[...] Observo que os réus não se opuseram aos esclarecimentos prestados pelo autor nas fls. 831/832.

Em que pese a negativa do Banco do Brasil quanto à prestação de serviços pelo autor em seu proveito, aquele confirmou na defesa que manteve contrato com a 1ª ré.

Assim, e com base na confissão ficta atribuída ao 2º reclamado, não infirmado por prova em sentido contrário, acolho a alegação de que o autor trabalhou em seu proveito, por intermédio da 1ª ré, de 20/10/2010 a 30/09/2013 e de 01/04/2014 ao final da contratualidade.

Outrossim, com relação à 3ª ré, esclareceu o autor que trabalhou de outubro de 2013 até março de 2014.

A ausência de registro nos controles internos da ré não afasta a veracidade das declarações da testemunha quanto à prestação dos serviços em seu proveito, tendo em vista tratar-se de documentos unilaterais.

Aliás, como dito, o próprio autor confirmou a depor que passou a prestar serviços à 3ª ré em outubro/2013, o que corrobora a tese defensiva que a relação entre as empresas teve início em 2013.

Em face do exposto, fixo que o autor trabalhou exclusivamente em proveito do Banco do Brasil, 2º reclamado, de 20/10/2010 a 30/09/2013 e de 01/04/2014 ao final da contratualidade, e para a Caixa Econômica Federal, 3ª ré, de outubro de 2013 até março de 2014.

No mais, assinalo que não se trata de contrato de empreitada, pois, como visto, as atividades contratadas eram de manutenção predial, de forma contínua, pelo que não há falar em exclusão da responsabilidade de dono da obra.

Aplica-se, pois, o entendimento consignado na Súmula 331 do TST, tendo em vista tratar-se de evidente terceirização de mão de obra.

Pois bem. Embora tenha sido acrescentado o inciso V a Súmula 331 do TST, revendo posicionamento anterior, tenho que os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

Na hipótese, restou comprovado que o referido ente público atuou de maneira culposa ao contratar empresa que não cumpria de forma regular com suas obrigações contratuais e legais como empregadora, permitindo as inadimplências ora reconhecidas. Ou seja, ainda que se reconheça que tenha havido fiscalização, é possível concluir que esta não foi eficaz, uma vez que remanescem parcelas a serem quitadas pela empregadora, decorrentes do vínculo ora em análise.

Destarte, a responsabilidade em tela não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, de forma que o entendimento adotado não implica afronta ao art. 97 da Constituição ou à Súmula Vinculante nº 10 do E. STF, tampouco à decisão proferida na ADC nº 16, pois não se está declarando a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas apenas da definição concreta do alcance das normas inscritas no aludido diploma, conforme os próprios balizamentos estabelecidos pelo E. STF em controle abstrato de constitucionalidade. [...]

Por este motivo, não há como isentar a sua responsabilidade com fundamento no disposto no inciso V da Súmula 331 do TST, mesmo diante da documentação apresentada pelo INSS, pois sua atuação não foi suficiente para impedir o cometimento das faltas apontadas por parte da prestadora. [...]

Analiso.

Por meio da Súmula nº 331, IV, o TST firmou entendimento de que

"o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, incluindo os órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial".

O texto da Súmula nº 331 do TST, não viola o disposto no art. 71 da Lei nº 8.666/93 e tampouco o princípio da legalidade.

Contudo, estando vigente o referido texto legal, para a responsabilização subsidiária do ente público necessário se constatar tenha este contribuído, de alguma forma, para provocar o dano à parte lesada.

Ou seja: se a empregadora deixou de pagar ao empregado as verbas devidas em virtude de seu trabalho, se desta prestação laboral se beneficiou o ente público e, tendo o trabalhador logrado demonstrar que o ente público não fiscalizou suficientemente o cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, deverá assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas assumidas e inadimplidas por aquela.

Portanto, para ocorrer responsabilização obrigacional da administração pública, necessário se apresenta demonstrar não ter havido suficiente diligência tanto na escolha do tomador, como na fiscalização da execução do contrato e cujo ônus processual é do trabalhador.

Esta interpretação está consoante a nova redação da Súmula nº 331 do TST, segundo a qual não basta o "mero inadimplemento" dos deveres trabalhistas pelo real empregador (prestador do serviço), mas decorre da sua conduta culposa a que se referem os arts. 58 e 67, da Lei nº 8.666/93.

Não se tratando de conduta objetiva previamente estabelecida, é o exame da conduta do tomador, em cada caso analisado, que evidenciará (ou não) a responsabilização subsidiária do ente público.

Solucionando a celeuma então existente acerca da responsabilização subsidiária do ente público, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 760.931-DF (acórdão publicado em 11-09-2017), com os efeitos de repercussão geral, afastou a caracterização da responsabilidade subsidiária em situações como a verificada nos presentes autos.

O acórdão da lavra do Ministro Luiz Fux, redator designado por ter prevalecido sua divergência apresentada no caso, tem a seguinte

ementa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos , IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor".

5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Posteriormente ao julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho, apreciando a mesma matéria, em sede de análise de recurso de revista (RR - 337-

23.2015.5.12.0060) contra acórdão da minha relatoria, decidiu conforme a ementa transcrita adiante:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADO. LEI DE ACESSO A INFORMACAO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS PRATICADOS PELOS AGENTES PÚBLICOS . Em razão de provável caracterização de ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA DO RECLAMANTE. LEI DE ACESSO A INFORMACAO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS PRATICADOS PELOS AGENTES PÚBLICOS. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA. O Supremo Tribunal Federal, após declarar a

constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 nos autos da ADC 16/DF, alertou ser possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária quando constatada omissão do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Em sede de repercussão geral, julgou o mérito do RE 760931/DF, mas deixou de fixar tese acerca do ônus da prova do dever de fiscalização. Para sua definição, é imprópria a adoção da teoria da aptidão da prova ou mesmo o enquadramento na exceção do artigo 373, § 1º, do CPC de 2015. Isso não só em razão da ausência de maiores dificuldades para obtenção do substrato probatório, amenizadas, aliás, com a superveniência da Lei de Acesso a Informacao (Lei nº 12.527/11), mas, sobretudo, por conta da presunção relativa de legitimidade das informações oficiais de agentes públicos. Impor ao Poder Público o ônus da prova significa, ao revés, presumir sua culpa in vigilando, presunção cuja resultante natural é a "transferência automática" da responsabilidade pelo pagamento dos haveres trabalhistas, na contramão da ratio decidendi firmada no RE 760931/DF, erigido à condição de leading case. Na hipótese dos autos, conforme se verifica do acórdão regional, o e. TRT acabou por transferir automaticamente à Administração Pública a responsabilidade subsidiária, à míngua de prova robusta da caracterização de culpa in vigilando. Recurso de revista conhecido e provido.

Dos fundamentos do referido acórdão, estão assentadas as seguintes diretrizes:

O Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC 16/DF, houve por bem declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual estabelece que a inadimplência da empresa contratada, fornecedora de mão de obra, não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas.

Alertou, no entanto, ser possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária quando constatada omissão do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços em relação aos seus empregados.

O TST, ato contínuo, incluiu o item V a Súmula 331, dando-lhe redação na linha do entendimento dos Ministros do STF, nos seguintes termos:

"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

A matéria, objeto de inúmeros recursos extraordinários, obteve o reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional, tendo o STF, em 26/04/2017, julgado o mérito do RE 760931/DF. Isso para fixar a seguinte Tese:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."

A propósito, cumpre esclarecer que na sistemática da repercussão geral, somente a Tese votada pelos Ministros do STF no processo erigido à condição de leading case produz efeitos vinculantes, efeitos, aliás, restritos à admissibilidade de recurso extraordinário. As ponderações contidas nos debates figuram apenas como fundamentação obiter dicta, que, por não se submeterem a votação, revelam opinião isolada de cada Ministro do STF sobre questões jurídicas anexas à Tese principal.

Diz-se isso porque a definição sobre de quem é o ônus da prova nas lides que envolvem o tema "responsabilidade subsidiária do ente público", é questão anexa que não integra a Tese decidida pela Suprema Corte no RE 760931/DF, embora assuma elevada importância no exame dos recursos que chegam ao TST.

Nesse passo, a indagação que se coloca é: sendo certo que o inadimplemento dos encargos trabalhistas do contratado não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público, de quem é o ônus da prova sobre o cumprimento do dever de fiscalização?

Efetivamente, do exame da decisão proferida no RE 760931/DF não é possível extrair posição conclusiva sobre a compreensão do STF. O que há são manifestações isoladas dos Ministros da Suprema Corte deduzidas ao longo dos debates que, embora produzam efeito persuasivo nas decisões do TST, não espelham consenso.

A propósito, bem analisando a discussão empreendida naquele julgamento, percebe-se verdadeira divisão sobre a matéria. Se de um lado parte dos Ministros defende que o ônus da prova deva ser da Administração Pública, de outro, aqueles que no mérito integram a corrente prevalecente, acenam com ônus para o trabalhador.

Fixados esses parâmetros, cumpre trazer à colação o teor do artigo 333, I, do CPC de 73 e seu correlato artigo 373 do CPC de 2015, os quais estabelecem incumbir ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito.

Equivale dizer que a regra geral é a de ser do reclamante o ônus de demonstrar a incúria do ente público em exercer seu papel de fiscal do cumprimento dos direitos trabalhistas daquele contingente de mão de obra terceirizada.

Aqui, é importante assinalar ser imprópria a adoção da teoria da aptidão da prova ou mesmo o enquadramento na exceção do artigo 373, § 1º, do CPC de 2015.

Com efeito, a partir da vigência da Lei de Acesso a Informacao (Lei nº 12.527/11), em 16 de maio de 2012, o direito ao acesso a informações previsto nos arts. , XXXIII, 37, § 3º, II, e 216, § 2º, da Constituição Federal passou a ser garantido a qualquer cidadão, sem a exigência de motivação por parte do solicitante.

O referido diploma legal, além de garantir o direito de obter informações contidas em registros ou documentos, produzidos ou acumulados por seus órgãos ou entidades, recolhidos ou não a arquivos públicos (art. 7º, II), também estabeleceu que a negativa de acesso, quando não fundamentada, sujeitará o responsável a medidas disciplinares (arts. 7º, § 4º, e 32).

Dessa forma, o empregado, ainda que não nessa condição, tem meios próprios à obtenção das informações pertinentes ao contrato celebrado entre sua empregadora e a Administração Pública, podendo deles se utilizar a fim de instruir o feito no qual busca a reparação por eventual direito trabalhista vulnerado.

Ademais, deve ser destacado que o agente público goza de presunção relativa de legitimidade das informações oficiais prestadas, as quais devem prevalecer até que se prove o contrário.

Nesse sentido, traga-se à baila o entendimento proferido nos autos da Medida Cautelar na Reclamação nº 27154/SP (DJ 18/09/2017), de relatoria do Ministro Luiz Fux, em que Sua Excelência trata da matéria com a costumeira precisão:

"[...] Resta imprescindível a prova categórica do nexo de causalidade entre a conduta culposa da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Sem essa prova, subsiste a presunção de legitimidade do ato administrativo, eximindo-se o Ente Público da responsabilidade por obrigações trabalhistas de empregados das empresas prestadoras de serviços.

Com efeito, para Celso Antônio Bandeira de Mello,"presunção de legitimidade é a qualidade, que reveste tais atos (administrativos), de se presumirem verdadeiros e conformes ao Direito, até prova em contrário"(Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 31ª Edição, 2014, p. 423).

Daí decorre a presunção de que a Administração agiu em conformidade com seu dever legal de fiscalizar o contrato - e não o contrário -, transferindo-se, consequentemente, ao empregado o ônus de comprovar a culpa na conduta administrativa." (destaquei)

Nessa linha também são os seguintes julgados do TST:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADO. LEI DE ACESSO A INFORMACAO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS PRATICADOS PELOS AGENTES PÚBLICOS. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA. O Supremo Tribunal Federal, após declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 nos autos da ADC 16/DF, alertou ser possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária quando constatada omissão do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Em sede de repercussão geral, julgou o mérito do RE 760931/DF, mas deixou de fixar tese acerca do ônus da prova do dever de fiscalização. Para sua definição, é imprópria a adoção da teoria da aptidão da prova ou mesmo o enquadramento na exceção do artigo 373, § 1º, do CPC de 2015. Isso não só em razão da ausência de maiores dificuldades para obtenção do substrato probatório, amenizadas, aliás, com a superveniência da Lei de Acesso a Informacao (Lei nº 12.527/11), mas, sobretudo, por conta da presunção relativa de legitimidade das informações oficiais de agentes públicos. Impor ao Poder Público o ônus da prova significa, ao revés, presumir sua culpa in vigilando, presunção cuja resultante natural é a" transferência automática "da

responsabilidade pelo pagamento dos haveres trabalhistas, na contramão da ratio decidendi firmada no RE 760931/DF, erigido à condição de leading case. No presente caso, o TRT reformou a sentença para expungir a responsabilização subsidiária do município agravado em decorrência da falta de prova do descumprimento do dever de vigilância ou de qualquer obrigação decorrente do contrato firmado com a prestadora de serviço. Com efeito, incumbe ao trabalhador o ônus de demonstrar a inexistência de fiscalização, razão pela qual sobressai o acerto do TRT em não atribuir automaticamente responsabilidade subsidiária à Administração Pública, à míngua de prova robusta de sua culpa in vigilando. Incide, portanto, a Súmula nº 333 desta Corte como óbice ao prosseguimento da revista, a pretexto da alegada ofensa ao artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e da pretensa contrariedade à Súmula 331 do TST. Agravo de instrumento não provido." (AIRR - 1418-

79.2014.5.02.0008, Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 07/02/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/02/2018 - destaquei)

[...] II - RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA -INFRAERO. ACÓRDÃO DO TRT PROFERIDO APÓS A ATUAL REDAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS RECONHECIDA PELA CORTE REGIONAL SEM PROVA DE CULPA DO ENTE PÚBLICO. VEDAÇÃO CONFORME ENTENDIMENTO DO STF. 1 - Preenchidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT. 2 - De acordo com a Súmula nº 331, V, do TST e a ADC nº 16 do STF, é vedado o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público com base no mero inadimplemento do empregador no cumprimento das obrigações trabalhistas, e deve haver prova da culpa in eligendo ou in vigilando do tomador de serviços. 3 - Também de acordo com o entendimento do STF, em diversas reclamações constitucionais, não deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, cujos atos gozam da presunção de legalidade e de legitimidade. Por disciplina judiciária, essa diretriz passou a ser seguida pela Sexta Turma do TST, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015. Registre-se que no RE-760931/DF, Redator Designado Ministro Luiz Fux (26/4/2017), o Pleno do STF decidiu que não deve ser atribuído ao ente público o ônus da prova nessa matéria. 4 -Recurso de revista a que se dá provimento. (RR - 21105-

85.2014.5.04.0008, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 17/11/2017 - destaquei)

Registre-se, de outro lado, que impor ao Poder Público o encargo da prova significa presumir sua culpa in vigilando, presunção cuja resultante natural é a "transferência automática" da responsabilidade pelo pagamento dos haveres trabalhistas, na contramão da ratio decidendi firmada no RE 760931/DF em sede de repercussão geral, mormente em face da consideração dos termos da Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso a Informacao).

Na hipótese dos autos, conforme se verifica do trecho destacado no acórdão regional, o e. TRT acabou por transferir automaticamente à Administração Pública a responsabilidade subsidiária, à míngua de prova robusta da caracterização de culpa in vigilando.

Do exposto, sendo do empregado o encargo de comprovar, de forma cabal, a ausência de fiscalização das obrigações trabalhistas, verifica-se potencial violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, razão pela qual dou provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do recurso de revista se dará na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos dos arts. 256 e 257 do Regimento Interno desta Corte.

Diante dos fundamentos adrede transcritos, conclui-se ter o STF reconhecido o amplo alcance dos efeitos da Lei nº 8.666/93 aos entes da Administração Pública que firmem seus contratos de prestação de serviços por particulares, fato que obsta a mera transferência à administração de obrigações trabalhistas inadimplidas em relação aos empregados destas empresas.

No caso concreto em análise, não há elementos de prova suficientes para comprovar a falta do dever de fiscalização durante a vigência do contrato de terceirização celebrado entre as rés, evidenciando a culpa da tomadora na fiscalização do correto cumprimento do contrato e tampouco de quaisquer atos ilícitos praticados durante o processo de licitação do qual redundou a contratação da empresa selecionada.

Ainda que a terceira ré, Caixa Econômica Federal, não tenha comparecido à audiência na qual deveria depor, acarretando a ela a aplicação da revelia e da confissão presumida quanto à matéria fática, na linha do raciocínio acima esposado não houve comprovação no sentido de que tanto o segundo e a terceira rés não tenham fiscalizado o contrato de prestação de serviços firmado com a primeira ré.

A confissão em que se baseou o juízo singular não encontra respaldo nos autos, pois na contestação foi especificamente negada qualquer culpa in vigilando ou in eligendo.

Ante o exposto, dou provimento aos recursos neste aspecto para absolver o segundo réu (Banco do Brasil S.A.) e a terceira ré (Caixa Econômica Federal) da responsabilização subsidiária que lhes foi atribuída na sentença pela satisfação dos créditos reconhecidos na presente ação.

Ficam assim, por consequência, prejudicadas às análises dos demais pleitos invocados nos recursos dos segundo e terceiros réus.

RECURSO DO AUTOR 1 - DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE 1 - DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Busca o autor a reforma da sentença a fim de que a ré seja condenada ao pagamento do adicional de periculosidade ao argumento de que prova testemunhal produzida comprova que o recorrente adentrava habitualmente em área de risco (rede elétrica energizada), havendo assim elementos capazes de desconstituir o laudo pericial realizado, impondo-se a reforma do julgado neste aspecto.

O pleito foi indeferido, tendo a sentença se baseado nas conclusões do laudo pericial.

O laudo pericial ao ID. 1ff98c1 - Pág. 11, foi conclusivo no sentido de que:

[...]

"CONCLUINDO PERICULOSIDADE

Após perícia técnica realizada com as partes e a análise das atividades executadas pelo autor no tocante a energia elétrica é de nosso parecer informar que tais atividades não podem ser enquadradas como periculosa. Entendemos que o Autor realizava" atividades ou operações elementares em baixa tensão, tais como o uso de equipamentos elétricos energizados e os procedimentos de ligar e desligar circuitos elétricos... ". Portanto, de acordo com a NR-16, Anexo 4, Item 2 letra c tais atividade não podem ser enquadradas como periculosas."

[...]

Extrai-se da instrução processual que as atividades desenvolvidas pelo autor não expunha este a riscos acentuados pela exposição permanente a energia elétrica, uma vez que era eventual o trabalho nestas condições haja vista o fato de que no momento em que era realizada a perícia técnica o autor informou que o contato ocorria quando acionava disjuntores "para desenergizar o ambiente que ia realizar a pintura", pois era necessário remover as tampas das tomadas existentes, bem como que trocava lâmpadas quando necessário.

Ficou assim evidenciado que o autor não atuava junto ao sistema elétrico de potência. Suas atividades, na maior parte do tempo, eram com os equipamentos desconectados da rede elétrica.

Assim dispõe o art. 193, I e II, CLT:

"Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (destaquei)

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial."

Ainda que tenha o recorrente impugnado a conclusão pericial quanto à periculosidade, no próprio laudo pericial verifica-se a confissão do próprio autor de que não atuava junto ao sistema elétrico de potência, tendo em vista as judiciosas ponderações do Expert no sentido de que, conforme a NR 10, item 10.6.1.2, e a NR-16, Anexo 4, Item 2 letra c, não é devido o pagamento do adicional de periculosidade "nas atividades ou operações elementares realizadas em baixa tensão, tais como o uso de equipamentos elétricos energizados e os procedimentos de ligar e desligar circuitos elétricos, desde que os materiais e equipamentos elétricos estejam em conformidade com as normas técnicas oficiais estabelecidas pelos órgãos competentes e, na ausência ou omissão destas, as normas internacionais cabíveis" (ID. 1ff98c1 - Págs. 9-10). Tal conclusão não restou afastada pelos argumentos do autor.

Neste sentido, por não infirmados os fundamentos da sentença recorrida, não há o que deferir.

Mantenho.

2 - DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS 2 - DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Em suas razões recursais o autor repisa o pedido de indenização por danos morais em razão da ausência de pagamento das verbas rescisórias.

Analiso.

Entendo que o atraso no pagamento de haveres trabalhistas por si só não gera o direito a indenização, assim como não houve comprovação de eventual hostilidade, ofensa a honra ou dignidade do autor.

Como bem destacou o Juízo de origem no caso em tela não ficou demonstrado o atraso significante no pagamento das verbas rescisórias, uma vez que a primeira ré dispensou o autor em 15/02/2016, efetuando o pagamento de parte das verbas rescisórias em 08/03/2016 (ID. 5a95055), poucos dias após o prazo legal.

Não prospera a insurgência do autor, uma vez que não ficou evidenciado qualquer abalo moral decorrente do alegado atraso, nem sequer ficou demonstrado ter a reclamada agido com má fé.

Os danos psicológicos alegados pelo autor não restaram comprovados e tampouco há prova de que ele tenha sido levado à condição de inadimplência perante credores (abalo de crédito por culpa da ré).

Nego provimento.

ALERTA AOS LITIGANTES ALERTA AOS LITIGANTES

Considerando que os embargos de declaração são cabíveis exclusivamente nos casos em que houver omissão e contradição no julgado ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso (CLT, art. 897-A), ou ainda, nos casos em que evidenciada obscuridade ou erro material na decisão proferida (CPC, art. 1.022), alerto aos litigantes que a medida aclaratória somente será recebida nas estritas hipóteses legais acima descritas.

Vale dizer, a utilização equivocada da medida aclaratória como sucedâneo recursal, ou o seu manejo com a finalidade exclusiva de prequestionamento de matérias, dispositivos legais e/ou de teses recursais não abordadas de forma específica, bem como a tentativa de nova apreciação das provas constantes nos autos implicará na aplicação das multas previstas no art. 1.026, §§ 2º e , do CPC, c/c art. 769 da CLT.

ACORDAM os membros da 1ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER DOS RECURSOS. Por igual votação, rejeitar as preliminares de carência de ação e ilegitimidade passiva arguida pelo segundo réu. No mérito, por maioria de votos, vencido o Juiz Nivaldo Stankiewicz, DAR PROVIMENTO AOS RECURSOS DO SEGUNDO E TERCEIRO RÉUS para absolvê-los da responsabilização subsidiária que lhes foi atribuída na sentença, pela satisfação dos créditos reconhecidos na presente ação. Sem divergência, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR . Manter o valor provisório da condenação fixado na sentença. Custas na forma da lei. Compareceu para a sustentação oral o Dr. Milton Mendes de Oliveira, advogado de Leandro da Silveira de Oliveira. Intimem-se.

Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 20 de agosto de 2019, sob a Presidência do Desembargador do Trabalho Wanderley Godoy Junior, o Desembargador do Trabalho Roberto Luiz Guglielmetto, e o Juiz do Trabalho Nivaldo Stankiewicz, convocado em virtude da fruição de férias do Desembargador Hélio Bastida Lopes, nos termos do Ato Seap 55/2019. Presente a Procuradora Regional do Trabalho, Teresa Cristina Dunka Rodrigues dos Santos.

WANDERLEY GODOY JUNIOR

Relator

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