Andamento do Processo n. 0001166-04.2018.5.12.0026 - ROT - 13/09/2019 do TRT-12

1ª Câmara

Processo Nº ROT-0001166-04.2018.5.12.0026

Relator WANDERLEY GODOY JUNIOR

RECORRENTE ESTADO DE SANTA CATARINA

RECORRENTE SPDM - ASSOCIACAO PAULISTA PARA O DESENVOLVIMENTO DA MEDICINA

ADVOGADO CARLOS CARMELO BALARO(OAB: 102778/SP)

RECORRIDO VINICIUS ADELCHI CACHOEIRA

ADVOGADO ROBERTA SCHNEIDER WESTPHAL(OAB: 16363/SC)

CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

Intimado (s)/Citado (s):

- VINICIUS ADELCHI CACHOEIRA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO nº 0001166-04.2018.5.12.0026 (ROT)

RECORRENTE: SPDM - ASSOCIAÇÃO PAULISTA PARA O DESENVOLVIMENTO DA MEDICINA, ESTADO DE SANTA CATARINA RECORRIDO: VINICIUS ADELCHI CACHOEIRA RELATOR: WANDERLEY GODOY JUNIOR CONTRATO DE GESTÃO ENTRE O ESTADO DE SANTA CATARINA E UMA ORGANIZAÇÃO SOCIAL (SPDM). DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO CONFIGURADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. Quando o Estado institui uma organização social, cujo regime é privado parcialmente derrogado por normas de Direito Público, ele faz uma delegação de serviço público, reservada para atividades sociais não exclusivas do Estado, como é o caso do ensino universitário, do serviço hospitalar, da pesquisa e outros. Ora, se está delegando, a bem da verdade está-se terceirizando

uma atividade não exclusiva do Estado, ou seja, transfere-se a terceiro um serviço que, a princípio, seria incumbência estatal prestar. Sem embargo de não se tratar de uma típica terceirização, em que há a contratação de empregados de uma prestadora de serviços, o contrato de gestão a ela se assemelha, cabendo ao ente público contratante o dever de fiscalização, por ser titular do serviço, que, se descumprido, enseja responsabilidade subsidiária, no caso não configurada.

VISTOS , relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO , provenientes da 6ª Vara do Trabalho de Florianópolis, SC, sendo recorrentes 1.SPDM - ASSOCIAÇÃO PAULISTA PARA O DESENVOLVIMENTO DA MEDICINA, 2.ESTADO DE SANTA CATARINA e recorridos 1. VINICIUS ADELCHI CACHOEIRA, 2.SPDM - ASSOCIAÇÃO PAULISTA PARA O DESENVOLVIMENTO DA MEDICINA e 3. ESTADO DE SANTA CATARINA .

Os réus recorrem da sentença em que foram parcialmente acolhidos os pedidos formulados na inicial.

Busca o segundo réu (Estado de Santa Catarina) ser absolvido da responsabilização subsidiária que lhe foi atribuída na sentença pela satisfação dos créditos reconhecidos na presente ação.

A primeira ré (SPDM - Associação Paulista para o Desenvolvimento da Medicina) almeja atribuir exclusivamente ao segundo réu (Estado de Santa Catarina) a responsabilidade pela satisfação das verbas deferidas na presente ação, ou, sucessivamente, a sua responsabilização solidária, sob o fundamento de ter ocorrido factum principis. Objetiva também afastar a condenação referente ao pagamento da cominação prevista no art. 467 da CLT, a redução honorários advocatícios sucumbenciais, e a obtenção dos benefícios da justiça gratuita.

Contrarrazões são apresentadas pelas partes.

A representante do Ministério Público do Trabalho opina pelo conhecimento e não provimento dos recursos dos réus, em relação à responsabilidade do ente público.

É o relatório.

V O T O

Conheço dos recursos, por satisfeitos os pressupostos legais de admissibilidade.

Inverto, contudo, a ordem de apreciação dos apelos, em razão da prejudicialidade de matérias.

MÉRITO RECURSO DA PRIMEIRA RÉ (SPDM - ASSOCIAÇÃO PAULISTA PARA O DESENVOLVIMENTO DA MEDICINA) 1 - RESPONSABILIDADE. ATRIBUIÇÃO EXCLUSIVA AO SEGUNDO RÉU (ESTADO DE SANTA CATARINA). FACTUM PRINCIPIS

O Juízo de origem deferiu as verbas pleiteadas na inicial e imputou à primeira ré a responsabilidade primária e ao Estado de Santa Catarina a responsabilidade subsidiária. Ademais, não reconheceu

o factum principis.

A recorrente discorda, ao argumento de que, no caso, se verificou fato do príncipe, pois a rescisão contratual ocorreu por conta única e exclusivamente do ente público, que não efetuou os repasses financeiros.

Ressalta que não cometeu nenhuma irregularidade contratual e não teve culpa pela rescisão, que ocorreu de forma abrupta, sem motivação fática ou legal. Destaca que é uma entidade filantrópica de assistência social, que não possui recursos financeiros próprios

para efetuar o trabalho de gestão das unidades públicas de saúde.

Pugna, ao fim, pela reforma da sentença, para responsabilizar somente o Estado de Santa Catarina pelas verbas deferidas.

Subsidiariamente, requer seja atribuída responsabilidade solidária ao Estado.

Pois bem.

A organização social contratada para executar um contrato de gestão é uma pessoa jurídica sem fins lucrativos, mas, como tal, exerce os mesmos poderes e figura na relação da mesma forma que um empregador, consoante exegese do art. 2º, parágrafo 1º, a seguir transcrito:

"Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados".

Desse modo, a primeira ré, mesmo figurando em um contrato de gestão, é empregadora e responde por todas as obrigações trabalhistas.

Consta do contrato de gestão (cláusula 5.2.2) que haverá repasse financeiro à executora do contrato pelo ente público.

Todavia, esse fato não é suficiente para afastar a responsabilidade da real empregadora, que é quem direcionava as atividades dos funcionários.

O que o contrato assegura, em realidade, é um eventual direito de regresso em face do Estado para ressarcimento de despesas.

Não verifico, igualmente, fato do príncipe, caracterizado como fatos extracontratuais de efeitos genéricos praticados pela Administração, que repercutam no contrato administrativo, aumentando os custos do negócio jurídico.

No caso, ocorreu um fato contratual, consistente no descumprimento, pela primeira ré, das suas obrigações trabalhistas, sendo que o ente público cessou a ilegalidade, dever este que lhe incumbia para bem zelar pelo cumprimento do ordenamento jurídico -laboral.

Dessarte, não há falar em responsabilização exclusiva ou solidária do segundo réu.

Nego provimento ao recurso da primeira ré.

2 - multa do art. 467 da clt

A primeira ré entende que a multa em questão é indevida diante da extensa controvérsia sobre a responsabilidade pelo pagamento das verbas rescisórias.

Assiste-lhe razão.

Verifico, da leitura da contestação apresentada pela primeira ré que, embora tenha reconhecido serem devidas verbas rescisórias, controverteu o pagamento delas ao alegar factum principis.

Assim, não incide a multa do art. 467 da CLT, pois existente controvérsia.

Dou provimento ao recurso, para excluir a condenação ao pagamento da multa do art. 467 da CLT.

3 - BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

Objetiva a primeira ré (SPDM - Associação Paulista para o Desenvolvimento da Medicina) obter os benefícios da justiça gratuita, sob o fundamento de se tratar de entidade filantrópica com pública e notória situação financeira deficitária.

Mesmo detendo a condição de entidade filantrópica, por se tratar de pessoa jurídica, deve comprovar não ter condições de arcar com as despesas do processo.

Os arts. 98 e 99 do CPC estabelecem que tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica possuem o direito à concessão do benefício da Justiça Gratuita. O Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula nº 463, autorizando a concessão desses benefícios à pessoa jurídica, nos seguintes termos:

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-I, com

alterações decorrentes do CPC de 2015)

I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);

II - No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo.

Não foi apresentada documentação suficiente para comprovar a condição de hipossuficiência ora invocada, mesmo sendo entidade filantrópica, não se prestando para esse fim a mera alegação de se tratar de fato público e notório, por não prescindir da necessária comprovação.

Logo, não há conceder o benefício, ainda que sob a alegação de que esteja passando por dificuldade financeira para arcar com as despesas do processo, pois não comprovados documentalmente os alegados problemas financeiros.

4 - HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

Ainda, no que tange aos honorários advocatícios sucumbenciais, requer a recorrente a minoração do percentual aplicado (7,5%), considerando a baixa complexidade das matérias discutidas nesta ação.

No entanto, considerando a exclusão da condenação imposta ao pagamento da multa do art. 467 da CLT, e, por consequência, a improcedência total dos pedidos formulados, com a inversão do ônus de sucumbência, entendo prejudicada a análise deste tópico recursal.

RECURSO DO SEGUNDO RÉU (ESTADO DE SANTA CATARINA) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Busca o segundo réu (Estado de Santa Catarina) ser absolvido da responsabilização subsidiária que lhe foi atribuída na sentença pela satisfação dos créditos reconhecidos na presente ação.

Havia contrato de gestão firmado entre o Estado de Santa Catarina e a Associação Paulista para o Desenvolvimento da Medicina, uma organização social.

A previsão do contrato de gestão encontra-se na Lei nº 9.637/98, cujo art. , define-o, verbis:

Art. 5º - Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º.

Vale ressaltar que a Lei nº 9.637/98 diz que Organização Social é a pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, constituída como fundação ou associação civil e qualificada, na forma da lei, pelo Poder Público para o desempenho de atividades na área de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.

Ao invés de o poder público montar um hospital público ou um posto de saúde, poderia, assim, buscar entidade privada sem fim lucrativo que atuasse nesse setor, a qualificaria como organização social e, por meio de um contrato de gestão, repassaria os recursos públicos necessários à prestação dos serviços à população.

Tal ponderação se justifica para dizer que, no caso das organizações sociais, o Estado está delegando uma atividade sua, deixando de exercê-la; está extinguindo uma entidade pública para, em seu lugar, deixar nascer uma entidade privada.

O que se está fazendo com a instituição de organizações sociais é criar uma nova forma de delegação de serviço público, reservada para atividades sociais não exclusivas do Estado, como é o caso do ensino universitário, do serviço hospitalar, da pesquisa e outras. Por outro lado, há uma diferença grande em relação aos serviços sociais autônomos (SENAI, SENAC, SESI E SERC). Estes também exercem atividades sociais não exclusivas do Estado, porém em colaboração com o poder público e sem perder, o serviço, a natureza de atividade privada de interesse público.

Ora, se está delegando, a bem da verdade está-se terceirizando uma atividade não exclusiva do estado, ou seja, transfere-se a terceiro um serviço que, a princípio, seria incumbência estatal prestar.

Em que pese não se tratar de uma típica terceirização, em que há a contratação de empregados de uma prestadora de serviços, o contrato de gestão a ela se assemelha, cabendo ao ente público contratante o dever de fiscalização.

Por meio da Súmula nº 331, IV, o TST firmou entendimento de que "o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, incluindo os órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial".

O texto da Súmula nº 331 do TST, não viola o disposto no art. 71 da Lei nº 8.666/93 e tampouco o princípio da legalidade.

Contudo, estando vigente o referido texto legal, para a responsabilização subsidiária do ente público necessário se faz constatar tenha este contribuído, de alguma forma, para provocar o dano à parte lesada.

Ou seja: se a empregadora deixou de pagar ao empregado as verbas devidas em virtude de seu trabalho, se desta prestação laboral se beneficiou o ente público e, tendo o trabalhador logrado demonstrar que o ente público não fiscalizou suficientemente o cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, deverá assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas assumidas e inadimplidas por aquela.

Portanto, para ocorrer a responsabilização obrigacional da administração pública, necessário se apresenta demonstrar não ter havido suficiente diligência tanto na escolha do tomador, como na fiscalização da execução do contrato e cujo ônus processual é do trabalhador.

Esta interpretação está consoante a nova redação da Súmula 331 do TST, segundo a qual não basta o "mero inadimplemento" dos deveres trabalhistas pelo real empregador (prestador do serviço), mas decorre da sua conduta culposa a que se referem os arts. 58 e 67, da Lei nº 8.666/93.

Não se tratando de conduta objetiva previamente estabelecida, é o exame da conduta do tomador, em cada caso analisado, que evidenciará (ou não) a responsabilização subsidiária do ente público.

Solucionando a celeuma então existente acerca da responsabilização subsidiária do ente público, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 760.931-DF (acórdão publicado em 11-09-2017), com os efeitos de repercussão geral, afastou a caracterização da responsabilidade subsidiária em situações como a verificada nos presentes autos.

O acórdão da lavra do Ministro Luiz Fux, redator designado por ter prevalecido sua divergência apresentada no caso, tem a seguinte

ementa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida

pelos artigos , IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor".

5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Posteriormente ao julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho, apreciando a mesma matéria, em sede de análise de recurso de revista (RR - 337-

23.2015.5.12.0060) interposto contra acórdão da minha relatoria, decidiu conforme a ementa transcrita adiante:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADO. LEI DE ACESSO A INFORMACAO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS PRATICADOS PELOS AGENTES PÚBLICOS. Em razão de provável caracterização de ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA DO RECLAMANTE. LEI DE ACESSO A INFORMACAO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS PRATICADOS PELOS AGENTES PÚBLICOS. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA. O Supremo Tribunal Federal, após declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 nos autos da ADC 16/DF, alertou ser possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária quando constatada omissão do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Em sede de repercussão geral, julgou o mérito do RE 760931/DF, mas deixou de fixar tese acerca do ônus da prova do dever de fiscalização. Para sua definição, é imprópria a adoção da teoria da aptidão da prova ou mesmo o enquadramento na exceção do artigo 373, § 1º, do CPC de 2015. Isso não só em razão da ausência de maiores dificuldades para obtenção do substrato probatório, amenizadas, aliás, com a superveniência da Lei de Acesso a Informacao (Lei nº 12.527/11), mas, sobretudo, por conta da presunção relativa de legitimidade das informações oficiais de agentes públicos. Impor ao Poder Público o ônus da prova significa, ao revés, presumir sua culpa in vigilando, presunção cuja resultante natural é a "transferência automática" da responsabilidade pelo pagamento dos haveres trabalhistas, na contramão da ratio decidendi firmada no RE 760931/DF, erigido à condição de leading case. Na hipótese dos autos, conforme se verifica do acórdão regional, o e. TRT acabou por transferir automaticamente à Administração Pública a responsabilidade subsidiária, à míngua de prova robusta da caracterização de culpa in vigilando. Recurso de revista conhecido e provido.

Dos fundamentos do referido acórdão, estão assentadas as seguintes diretrizes:

O Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC 16/DF, houve por bem declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual estabelece que a inadimplência da empresa contratada, fornecedora de mão de obra, não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas.

Alertou, no entanto, ser possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária quando constatada omissão do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços em relação aos seus empregados.

O TST, ato contínuo, incluiu o item V a Súmula 331, dando-lhe redação na linha do entendimento dos Ministros do STF, nos seguintes termos:

"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

A matéria, objeto de inúmeros recursos extraordinários, obteve o reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional, tendo o STF, em 26/04/2017, julgado o mérito do RE 760931/DF. Isso para fixar a seguinte Tese:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."

A propósito, cumpre esclarecer que na sistemática da repercussão geral, somente a Tese votada pelos Ministros do STF no processo erigido à condição de leading case produz efeitos vinculantes, efeitos, aliás, restritos à admissibilidade de recurso extraordinário. As ponderações contidas nos debates figuram apenas como fundamentação obiter dicta, que, por não se submeterem a votação, revelam opinião isolada de cada Ministro do STF sobre questões jurídicas anexas à Tese principal.

Diz-se isso porque a definição sobre de quem é o ônus da prova nas lides que envolvem o tema "responsabilidade subsidiária do ente público", é questão anexa que não integra a Tese decidida pela Suprema Corte no RE 760931/DF, embora assuma elevada importância no exame dos recursos que chegam ao TST.

Nesse passo, a indagação que se coloca é: sendo certo que o inadimplemento dos encargos trabalhistas do contratado não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público, de quem é o ônus da prova sobre o cumprimento do dever de fiscalização?

Efetivamente, do exame da decisão proferida no RE 760931/DF não é possível extrair posição conclusiva sobre a compreensão do STF. O que há são manifestações isoladas dos Ministros da Suprema Corte deduzidas ao longo dos debates que, embora produzam efeito persuasivo nas decisões do TST, não espelham consenso.

A propósito, bem analisando a discussão empreendida naquele julgamento, percebe-se verdadeira divisão sobre a matéria. Se de um lado parte dos Ministros defende que o ônus da prova deva ser da Administração Pública, de outro, aqueles que no mérito integram a corrente prevalecente, acenam com ônus para o trabalhador.

Fixados esses parâmetros, cumpre trazer à colação o teor do artigo 333, I, do CPC de 73 e seu correlato artigo 373 do CPC de 2015, os quais estabelecem incumbir ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito.

Equivale dizer que a regra geral é a de ser do reclamante o ônus de demonstrar a incúria do ente público em exercer seu papel de fiscal do cumprimento dos direitos trabalhistas daquele contingente de mão de obra terceirizada.

Aqui, é importante assinalar ser imprópria a adoção da teoria da aptidão da prova ou mesmo o enquadramento na exceção do artigo 373, § 1º, do CPC de 2015.

Com efeito, a partir da vigência da Lei de Acesso a Informacao (Lei nº 12.527/11), em 16 de maio de 2012, o direito ao acesso a informações previsto nos arts. , XXXIII, 37, § 3º, II, e 216, § 2º, da Constituição Federal passou a ser garantido a qualquer cidadão, sem a exigência de motivação por parte do solicitante.

O referido diploma legal, além de garantir o direito de obter informações contidas em registros ou documentos, produzidos ou acumulados por seus órgãos ou entidades, recolhidos ou não a arquivos públicos (art. 7º, II), também estabeleceu que a negativa de acesso, quando não fundamentada, sujeitará o responsável a medidas disciplinares (arts. 7º, § 4º, e 32).

Dessa forma, o empregado, ainda que não nessa condição, tem meios próprios à obtenção das informações pertinentes ao contrato celebrado entre sua empregadora e a Administração Pública, podendo deles se utilizar a fim de instruir o feito no qual busca a reparação por eventual direito trabalhista vulnerado.

Ademais, deve ser destacado que o agente público goza de presunção relativa de legitimidade das informações oficiais prestadas, as quais devem prevalecer até que se prove o contrário.

Nesse sentido, traga-se à baila o entendimento proferido nos autos da Medida Cautelar na Reclamação nº 27154/SP (DJ 18/09/2017), de relatoria do Ministro Luiz Fux, em que Sua Excelência trata da matéria com a costumeira precisão:

"[...] Resta imprescindível a prova categórica do nexo de causalidade entre a conduta culposa da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Sem essa prova, subsiste a presunção de legitimidade do ato administrativo, eximindo-se o Ente Público da responsabilidade por obrigações trabalhistas de empregados das empresas prestadoras de serviços.

Com efeito, para Celso Antônio Bandeira de Mello,"presunção de legitimidade é a qualidade, que reveste tais atos (administrativos), de se presumirem verdadeiros e conformes ao Direito, até prova em contrário"(Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 31ª Edição, 2014, p. 423).

Daí decorre a presunção de que a Administração agiu em conformidade com seu dever legal de fiscalizar o contrato - e não o contrário -, transferindo-se, consequentemente, ao empregado o ônus de comprovar a culpa na conduta administrativa." (destaquei)

Nessa linha também são os seguintes julgados do TST:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADO. LEI DE ACESSO A INFORMACAO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS PRATICADOS PELOS AGENTES PÚBLICOS. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA. O Supremo Tribunal Federal, após declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 nos autos da ADC 16/DF, alertou ser possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária quando constatada omissão do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Em sede de repercussão geral, julgou o mérito do RE 760931/DF, mas deixou de fixar tese acerca do ônus da prova do dever de fiscalização. Para sua definição, é imprópria a adoção da teoria da aptidão da prova ou mesmo o enquadramento na exceção do artigo 373, § 1º, do CPC de 2015.

Isso não só em razão da ausência de maiores dificuldades para obtenção do substrato probatório, amenizadas, aliás, com a superveniência da Lei de Acesso a Informacao (Lei nº 12.527/11), mas, sobretudo, por conta da presunção relativa de legitimidade das informações oficiais de agentes públicos. Impor ao Poder Público o ônus da prova significa, ao revés, presumir sua culpa in vigilando, presunção cuja resultante natural é a"transferência automática"da responsabilidade pelo pagamento dos haveres trabalhistas, na contramão da ratio decidendi firmada no RE 760931/DF, erigido à condição de leading case. No presente caso, o TRT reformou a sentença para expungir a responsabilização subsidiária do município agravado em decorrência da falta de prova do descumprimento do dever de vigilância ou de qualquer obrigação decorrente do contrato firmado com a prestadora de serviço. Com efeito, incumbe ao trabalhador o ônus de demonstrar a inexistência de fiscalização, razão pela qual sobressai o acerto do TRT em não atribuir automaticamente responsabilidade subsidiária à Administração Pública, à míngua de prova robusta de sua culpa in vigilando. Incide, portanto, a Súmula nº 333 desta Corte como óbice ao prosseguimento da revista, a pretexto da alegada ofensa ao artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e da pretensa contrariedade à Súmula 331 do TST. Agravo de instrumento não provido." (AIRR - 1418-

79.2014.5.02.0008, Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 07/02/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/02/2018 - destaquei)

[...] II - RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA -INFRAERO. ACÓRDÃO DO TRT PROFERIDO APÓS A ATUAL REDAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS RECONHECIDA PELA CORTE REGIONAL SEM PROVA DE CULPA DO ENTE PÚBLICO. VEDAÇÃO CONFORME ENTENDIMENTO DO STF. 1 - Preenchidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT. 2 - De acordo com a Súmula nº 331, V, do TST e a ADC nº 16 do STF, é vedado o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público com base no mero inadimplemento do empregador no cumprimento das obrigações trabalhistas, e deve haver prova da culpa in eligendo ou in vigilando do tomador de serviços. 3 - Também de acordo com o entendimento do STF, em diversas reclamações constitucionais, não deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, cujos atos gozam da presunção de legalidade e de legitimidade. Por disciplina judiciária, essa diretriz passou a ser seguida pela Sexta Turma do TST, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015. Registre-se que no RE-760931/DF, Redator Designado Ministro Luiz Fux (26/4/2017), o Pleno do STF decidiu que não deve ser atribuído ao ente público o ônus da prova nessa matéria. 4 -Recurso de revista a que se dá provimento. (RR - 21105-

85.2014.5.04.0008, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 17/11/2017 - destaquei)

Registre-se, de outro lado, que impor ao Poder Público o encargo da prova significa presumir sua culpa in vigilando, presunção cuja resultante natural é a "transferência automática" da responsabilidade pelo pagamento dos haveres trabalhistas, na contramão da ratio decidendi firmada no RE 760931/DF em sede de repercussão geral, mormente em face da consideração dos termos da Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso a Informacao).

Na hipótese dos autos, conforme se verifica do trecho destacado no acórdão regional, o e. TRT acabou por transferir automaticamente à Administração Pública a responsabilidade subsidiária, à míngua de prova robusta da caracterização de culpa in vigilando.

Do exposto, sendo do empregado o encargo de comprovar, de forma cabal, a ausência de fiscalização das obrigações trabalhistas, verifica-se potencial violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, razão pela qual dou provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do recurso de revista se dará na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos dos arts. 256 e 257 do Regimento Interno desta Corte.

Diante dos fundamentos adrede transcritos, conclui-se ter o STF reconhecido o amplo alcance dos efeitos da Lei nº 8.666/93 aos entes da Administração Pública que firmem seus contratos de prestação de serviços por particulares, fato que obsta a mera transferência à administração de obrigações trabalhistas inadimplidas em relação aos empregados destas empresas.

No caso concreto em análise, não há elementos de prova suficientes para comprovar a falta do dever de fiscalização durante a vigência do contrato de terceirização celebrado entre as rés, a fim de evidenciar a culpa da tomadora na fiscalização do correto cumprimento do contrato e tampouco de quaisquer atos ilícitos praticados durante o processo de licitação do qual redundou a contratação da entidade selecionada.

Pelo contrário, a documentação dos autos autoriza concluir ter o segundo réu (Estado de Santa Catarina) rompido o contrato de gestão em face do não cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela primeira ré (SPDM - Sociedade Paulista para o desenvolvimento da Medicina) ficando comprovado de modo suficiente ter o ente público tomado medidas efetivas tanto na contratação, como na fiscalização do contrato de terceirização.

Por tais razões, dou provimento ao recurso para absolver o segundo réu (Estado de Santa Catarina) da responsabilização subsidiária que lhe foi atribuída na sentença pela satisfação dos créditos reconhecidos na presente ação.

ACORDAM os membros da 1ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER DOS RECURSOS. No mérito, por maioria de votos, vencido o Juiz Nivaldo Stankiewicz, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PRIMEIRA RÉ para excluir a condenação ao pagamento da multa do art. 467 da CLT. Por igual votação, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO SEGUNDO RÉU (Estado de Santa Catarina) para excluir a responsabilização subsidiária que lhe foi atribuída pela satisfação dos créditos reconhecidos na presente ação. Considerando, diante deste julgamento, a improcedência total dos pedidos formulados na inicial, inverter o ônus de sucumbência pelo pagamento das custas processuais, fixando-as ao encargo da parte autora, no total de R$ 33,10, sobre o valor atribuído à causa, dispensadas. Ainda, inverto o ônus pelo pagamento dos honorários advocatícios, que deverão ser arcados pela parte autora, nos mesmos parâmetros já determinados na decisão de origem, suspensa a exigibilidade, por força do § 4º do art. 791-A da CLT.Intimem-se.

Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 20 de agosto de 2019, sob a Presidência do Desembargador do Trabalho Wanderley Godoy Junior, o Desembargador do Trabalho Roberto Luiz Guglielmetto, e o Juiz do Trabalho Nivaldo Stankiewicz, convocado em virtude da fruição de férias do Desembargador Hélio Bastida Lopes, nos termos do Ato Seap 55/2019. Presente a Procuradora Regional do Trabalho, Teresa Cristina Dunka Rodrigues dos Santos.

WANDERLEY GODOY JUNIOR

Relator

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