Andamento do Processo n. 0000941-91.2017.5.12.0034 - ROT - 13/09/2019 do TRT-12

6ª Câmara

Processo Nº ROT-0000941-91.2017.5.12.0034

Relator TERESA REGINA COTOSKY

RECORRENTE PLANSUL PLANEJAMENTO E CONSULTORIA EIRELI

ADVOGADO ALESSANDRA VIEIRA DE ALMEIDA(OAB: 11688/SC)

RECORRENTE AUGUSTO LOURENCO DE ANDRADE

ADVOGADO TARSO ZILLI WAHLHEIM(OAB: 32888/SC)

ADVOGADO DANIEL COELHO SILVEIRA MELLO(OAB: 34879/SC)

ADVOGADO HERLON TEIXEIRA(OAB: 15247/SC)

ADVOGADO CYRO ROBERTO SCARIOT SCHMIDT(OAB: 42107/SC)

ADVOGADO ANA LUIZA COELHO SILVEIRA MELLO(OAB: 47830/SC)

ADVOGADO VINICIUS GUILHERME BION(OAB: 31131/SC)

ADVOGADO SUSAN MARA ZILLI(OAB: 5517/SC)

ADVOGADO GUSTAVO GARBELINI WISCHNESKI(OAB: 30206/SC)

ADVOGADO ANDREZA PRADO DE OLIVEIRA(OAB: 19531/SC)

ADVOGADO PRUDENTE JOSE SILVEIRA MELLO(OAB: 4673/SC)

ADVOGADO JULIA MOREIRA SCHWANTES ZAVARIZE(OAB: 25659/SC)

ADVOGADO ROBERTO RAMOS SCHMIDT(OAB: 7449/SC)

RECORRENTE BANCO DO BRASIL SA ADVOGADO NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES(OAB: 128341/SP)

ADVOGADO RAFAEL SGANZERLA DURAND(OAB: 211648/SP)

RECORRIDO AUGUSTO LOURENCO DE ANDRADE

ADVOGADO TARSO ZILLI WAHLHEIM(OAB: 32888/SC)

ADVOGADO DANIEL COELHO SILVEIRA MELLO(OAB: 34879/SC)

ADVOGADO HERLON TEIXEIRA(OAB: 15247/SC)

ADVOGADO CYRO ROBERTO SCARIOT SCHMIDT(OAB: 42107/SC)

ADVOGADO ANA LUIZA COELHO SILVEIRA MELLO(OAB: 47830/SC)

ADVOGADO VINICIUS GUILHERME BION(OAB: 31131/SC)

ADVOGADO SUSAN MARA ZILLI(OAB: 5517/SC)

ADVOGADO GUSTAVO GARBELINI WISCHNESKI(OAB: 30206/SC)

ADVOGADO ANDREZA PRADO DE OLIVEIRA(OAB: 19531/SC)

ADVOGADO PRUDENTE JOSE SILVEIRA MELLO(OAB: 4673/SC)

ADVOGADO JULIA MOREIRA SCHWANTES ZAVARIZE(OAB: 25659/SC)

ADVOGADO ROBERTO RAMOS SCHMIDT(OAB: 7449/SC)

RECORRIDO PLANSUL PLANEJAMENTO E CONSULTORIA EIRELI

ADVOGADO ALESSANDRA VIEIRA DE ALMEIDA(OAB: 11688/SC)

RECORRIDO BANCO DO BRASIL SA ADVOGADO NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES(OAB: 128341/SP)

ADVOGADO RAFAEL SGANZERLA DURAND(OAB: 211648/SP)

RECORRIDO A C SERVICOS CORPORATIVOS LTDA.

ADVOGADO OSVALDO TADEU DOS SANTOS(OAB: 44799/SP)

RECORRIDO ADMINAS ADMINISTRACAO E TERCEIRIZACAO DE MAO DE OBRA LTDA

TERCEIRO Herminio Hemsing Junior

INTERESSADO

Intimado (s)/Citado (s):

- PLANSUL PLANEJAMENTO E CONSULTORIA EIRELI

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO nº 0000941-91.2017.5.12.0034 (RO)

RECORRENTES: AUGUSTO LOURENÇO DE ANDRADE, PLANSUL PLANEJAMENTO E CONSULTORIA EIRELI, BANCO DO BRASIL S/A

RECORRIDOS: AUGUSTO LOURENÇO DE ANDRADE, ADMINAS ADMINISTRAÇÃO E TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA LTDA, A C SERVIÇOS CORPORATIVOS LTDA., PLANSUL PLANEJAMENTO E CONSULTORIA EIRELI, BANCO DO BRASIL S/A

RELATORA: TERESA REGINA COTOSKY

TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. Diante da nova tese com repercussão geral reconhecida, pelo julgamento da ADPF n. 324 e RE 958.252, decidiu a Suprema Corte que é licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas.

VISTOS , relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO , provenientes da 4ª Vara do Trabalho de Florianópolis, SC, sendo recorrentes 1. PLANSUL PLANEJAMENTO E CONSULTORIA EIRELI, 2. BANCO DO BRASIL S/A E 3. AUGUSTO LOURENCO DE ANDRADE e recorridos 1. BANCO DO BRASIL S/A, 2. PLANSUL PLANEJAMENTO E CONSULTORIA

EIRELI e 3. AUGUSTO LOURENCO DE ANDRADE.

Irresignados com a sentença do id. 16f53a4, complementada pela decisão dos embargos de declaração do id. fc63131, proferida pela Exma. Juíza Patrícia Braga Medeiros, que acolheu parcialmente as pretensões deduzidas na petição inicial, recorrem a segunda e o terceiro réus e o autor.

Em suas razões, a segunda ré (Plansul) argúi, preliminarmente, a violação literal da Lei nº 13.429/2017 (art. 9º, 3º). No mérito, defende a licitude da terceirização e a inobservância dos requisitos previstos no art. 461 da CLT, bem como a inaplicabilidade da Lei 6.019/74. Insurge-se, ainda, contra o deferimento de diferenças salariais, reajustes e reflexos com base na categoria dos bancários e no desvio/acúmulo de funções. Requer, sucessivamente, a aplicação do entendimento contido na Súmula 363 do TST.

Por sua vez, o terceiro réu (Banco do Brasil) argúi a sua ilegitimidade passiva e, no mérito, pretende a reforma da sentença quanto aos seguintes pontos: responsabilidade subsidiária;

delimitação da responsabilidade e aplicação da Súmula 363 do TST; diferenças salariais, auxílio-refeição, cesta-alimentação e 13ª cesta-alimentação, multa convencional e contribuições previdenciárias e fiscais.

Por fim, o autor defende a ilicitude da terceirização e, por conseguinte, requer o reconhecimento dos direitos decorrentes do enquadramento como bancário, auxílio-refeição, cesta-alimentação e 13ª cesta-alimentação e PLR.

Contrarrazões recíprocas são apresentadas.

É o relatório.

V O T O

Conheço dos recursos e das contrarrazões, porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.

PRELIMINARES 1. VIOLAÇÃO LITERAL DA LEI 13.419/2017

A segunda ré (Plansul) alega que não há falar em ilicitude de terceirização no presente caso, visto que a terceirização das atividades-fim das empresas tomadoras de serviço foi devidamente regulamentada e autorizada pela Lei Federal 13.419/2017, tornando lícita a terceirização perpetrada na hipótese dos autos.

Nesse contexto, afirma que a decisão recorrida afronta o disposto no § 3º do art. 9º da Lei 13.429/2017.

A matéria confunde-se com o mérito e será oportunamente analisada.

Rejeito.

2. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO TERCEIRO RÉU (BANCO DO BRASIL)

Suscita, o Banco do Brasil, a prefacial em epígrafe, ao argumento de que a parte autora jamais figurou como sua empregada, tendo trabalhado apenas em favor das demais rés.

Aduz, outrossim, que o autor não delimitou o tempo em que teria prestados serviços em favor do banco, o que, no seu entender, configura cerceamento do direito de defesa.

Contudo, a questão concernente à responsabilidade do segundo réu pelas verbas inadimplidas pela empresa contratada está intrinsecamente relacionada ao mérito, onde será analisada.

No que diz respeito ao alegado cerceamento, observo não ter havido, tendo em vista a afirmação contida na inicial de que "Desde o primeiro dia do contrato o Autor trabalhou nas dependências do Banco do Brasil localizada na Praça XV de novembro no centro de Florianópolis" (fl. 5).

Rejeito a arguição.

MÉRITO RECURSO DA PRIMEIRA RÉ (PLANSUL) LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO (ANÁLISE CONJUNTA COM O RECURSO DO AUTOR)

Sob o fundamento de que o autor exerceu atividade-meio do segundo réu, insurge-se, a recorrente, contra a sentença na parte em que reconheceu a condição de bancário ao trabalhador.

Afirma que, desde o início de sua contratação pela Plansul (10-3-2014), o recorrido realizou tarefas objeto do contrato de prestação de serviços firmado entre a recorrente e o terceiro réu de acordo com as normas da legislação vigente.

Aduz que, na época, somente os empregados da recorrente exerciam tais atividades, não havendo de ser equiparados aos bancários, pois executavam atividades diversas, mais complexas, específicas e de maior responsabilidade, fundamento pelo qual defende a licitude da terceirização ocorrida no presente caso.

Além disso, afirma que o autor não comprovou o atendimento dos requisitos previstos no art. 461 da CLT, porque, a par de não ter indicado paradigma, requereu equiparação/enquadramento em relação à função diversa daquela para a qual foi contratado.

O autor, por sua vez, alegando que trabalhou, sem solução de continuidade, em favor do terceiro réu, requer seja reconhecida a unicidade contratual e, por conseguinte, os direitos e benefícios alcançados aos empregados do Banco do Brasil, inclusive aqueles previstos em instrumentos coletivos e normativos internos,

afastando-se, desse modo, a prescrição declarada e aplicando-se à espécie o item V da Súmula 331 do TST, sendo o tomador subsidiariamente responsabilizado pelas verbas decorrentes da condenação.

Procedo ao exame das insurgências, ressaltando que o contrato é anterior à vigência da Lei 13.467/17, motivo pelo qual as pretensões que envolvem direito material serão analisadas com base no ordenamento trabalhista vigente à época.

Inicialmente, no que diz respeito à unicidade contratual, corroboro as conclusões do Juízo a quo de que, ainda que reconhecida a ilicitude das terceirizações, a inexistência de solução de continuidade na prestação de serviços não enseja o reconhecimento da unicidade contratual, uma porque o art. 37, II, da Constituição Federal, veda o vínculo direto com o tomador, ente da administração pública indireta, e, duas, porque não há como reconhecer o vínculo único com empregadores diversos.

De igual modo, não há como reconhecer a unicidade contratual em relação às prestadoras de serviços. Isso porque não restou comprovada nos autos a sucessão de empregadores ou mesmo a formação de grupo econômico, sobre o que nem sequer se insurge especificamente o autor em suas razões recursais.

No mais, acerca da licitude da terceirização, cabe considerar que, ao Direito do Trabalho, no cenário anterior à reforma, importava que a empresa desenvolvesse com empregados próprios as atividades que explicam a sua existência e lhe dão perenidade. A fraude à legislação consistia em seccionar atividades realmente essenciais da empresa como se fossem acessórias, terceirizando-as.

É reconhecido que muitas empresas, ao invés de contratar empregados diretamente para seu quadro de pessoal, optam por prestadoras de serviços para o fornecimento da mão de obra de que necessitam, certamente por haver menor dispêndio com tal providência. Tal conduta contraria à ordem jurídica, à ética e à responsabilidade social, em razão do locupletamento ilícito em prejuízo daquele que vende sua força de trabalho para sobreviver.

A jurisprudência trabalhista muito bem sintetizou, no item I da Súmula 331 do TST, a orientação de que "a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974)".

Isso posto, tem-se que o autor foi admitido pela segunda ré (Plansul), em 10-3-2014, para ocupar o cargo de Operador, sendo rescindindo o contrato em 16-7-2015, sem justa causa, por iniciativa da empregadora (TRCT, fl. 38).

Acerca das atividades, extraio do depoimento pessoal do autor (fl. 1485):

sempre trabalhou nas dependências do Banco do Brasil, realizando as seguintes atividades: conferia envelopes de depósitos em dinheiro e cheque, também fazia a compensação, descarte de envelopes (fragmentação); 2. recebia ordens de Taline, da Plansul, e Jaqueline, da BB Tecnologia; 3. fazia o registro da jornada em livro-ponto, anotando corretamente a jornada de trabalho, inclusive o intervalo; 4. o depoente separava os envelopes, o dinheiro era processado no sistema, abria um caixa geral para onde ia o dinheiro, e com relação aos cheques, separava-os, contava, passava pelo sistema, separava os envelopes que iam para chancela; 5. os cheques compensados eram guardados por um tempo e depois, incinerados; 6. tinha senha para acessar o sistema do BB Tecnologia; 7. não tinha acesso à conta dos clientes.

Colho, outrossim, o depoimento da única testemunha, ouvida a convite da parte autora (fl. 1493):

trabalhou na Fixti, Adminas e Plansul; prestava serviço dentro do Banco do Brasil junto da lei, disse que: com o autor; trabalhou para a Probank, saiu e retornou na Fixti em 2011, tendo trabalhado até 2015; sempre prestou serviços na mesma agência, assim como o autor; recebiam ordens da supervisora Taline, da Plansul, e da gerente Jaqueline, funcionária do Cobra Tecnologia, do BB; recebiam malotes, conferiam, conferência de numerários, lançamento no sistema, digitalização, fechamento de caixa; tinha acesso ao sistema do BB, fazendo conferência de dados de clientes para endosso; a atividade era de compensação de envelopes; mesmo mudando as prestadoras, trabalharam sem interrupção; a gerente Jaqueline ajudava; não acessava o sistema para outras finalidades que não conferência de dados; só o supervisor tinha acesso para fazer estorno.

Os depoimentos demonstram que as atividades desempenhadas pelo autor consistiam na coleta de numerário, exercendo, assim, atividade-fim típica do tomador de serviços. A propósito, a testemunha afirma que "recebiam malotes, conferiam, conferência de numerários, lançamento no sistema, digitalização, fechamento de caixa; tinha acesso ao sistema do BB, fazendo conferência de

dados de clientes para endosso; a atividade era de compensação de envelopes".

Pelo teor das transcrições, comprovado que o obreiro era empregado da segunda ré, prestando serviços em benefício do terceiro réu em decorrência do contrato de prestação de serviços mantido entre as empresas.

Quanto à terceirização de serviços me posicionava no sentido de que a fraude à legislação consistia em seccionar atividades realmente essenciais da empresa como se fossem acessórias, terceirizando-as, como no caso dos autos. Isso por reconhecer que muitas empresas, ao invés de contratar empregados diretamente para seu quadro de pessoal, optam por prestadoras de serviços para o fornecimento da mão de obra de que necessitam, certamente por haver menor dispêndio com tal providência.

Contudo, em 30-8-2018, o Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento da ADPF 324 e RE 958.252 firmando a tese de repercussão geral de que:

é licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.

Diante da respectiva decisão, o Tribunal Superior do Trabalho, em recente decisão, apreciou a matéria em apreço, assim decidindo:

A) AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO POR BANCO BRADESCO E OUTROS. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. RECONHECIMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 324 E RE 958252. REPERCUSSÃO GERAL. 1. À decisão regional que reconheceu o vínculo de emprego em face da configuração de ilicitude da terceirização, o Banco Bradesco e Outros interpuseram recurso de revista, e sucessivamente agravo de instrumento, pretendendo fosse reconhecida a licitude da terceirização havida, recurso, ao qual, por meio de decisão singular, deneguei seguimento, ao fundamento de que, nos moldes da decisão proferida pelo Tribunal a quo, de fato, a terceirização da atividade fim era ilícita. 2. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324 e o Recurso Extraordinário nº 958252, com repercussão geral reconhecida, decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim. 3. Logo, considerando a conclusão do STF, nos autos da ADPF nº 324, de que a respectiva decisão somente não tem aplicabilidade aos processos em que tenha havido coisa julgada, bem como porque a aprovação de tese de repercussão geral tem como principal objetivo a uniformização da interpretação de determinada matéria por parte do STF e deve ser observada pelos demais órgãos do Poder Judiciário, reconsidero a decisão ora agravada. Agravo conhecido e provido. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO POR BANCO BRADESCO E OUTROS. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. RECONHECIMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 324 E RE 958252. REPERCUSSÃO GERAL. O presente agravo de instrumento merece provimento, com consequente processamento do recurso de revista, haja vista que os agravantes lograram demonstrar possível violação do artigo , II, da CF. Agravo de instrumento conhecido e provido. C) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO POR BANCO BRADESCO E OUTROS. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. RECONHECIMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 324 E RE 958252. REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no último dia 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324 e o Recurso Extraordinário nº 958252, com repercussão geral reconhecida, decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim. 2. A tese de repercussão geral aprovada no recurso extraordinário foi a de que "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". 3. Como se observa, nos moldes do entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal, é licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, razão pela qual, a liberdade de contratar é conciliável com a terceirização, mormente diante da ausência de legislação que impeça as empresas de contratarem mão de obra, bem como da inexistência de dispositivo legal que defina o que é atividade fim e/ou atividade meio. 4. Logo, e em face dos princípios constitucionais da livre iniciativa (CF, art. 170) e da livre concorrência (CF, art. 170, IV), tem-se por lícita qualquer forma de terceirização, sobretudo porque a terceirização aquece o mercado de trabalho e gera maior produtividade. 5. Entretanto, não obstante a licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim, por certo que, na hipótese de descumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, a empresa tomadora dos serviços será responsabilizada de forma subsidiária pelo pagamento da remuneração e das demais verbas trabalhistas devidas, sendo certo, ainda, que a conclusão do

Supremo Tribunal Federal de que a licitude da terceirização não impede que eventuais abusos decorrentes da referida terceirização sejam apreciados e decididos pelo Poder Judiciário, de modo a garantir os direitos trabalhistas dos trabalhadores terceirizados, pois o remate no sentido da licitude da terceirização não pode resultar na precarização das relações de trabalho, tampouco na desproteção do trabalhador. Recurso de revista conhecido e provido. (RR -

10484-12.2015.5.03.0173, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 24/10/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/10/2018)

A partir do julgado, ainda que se trate de terceirização lícita -permitida em qualquer atividade - compete à contratante a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregador, bem como verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada e responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas.

Dessa forma, em respeito aos princípios da celeridade e à segurança jurídica, considerando a repercussão geral atribuída à decisão, adapto-me à nova tese prevalecente.

Destarte, merece reforma a decisão de origem que, reconhecendo a ilicitude da terceirização, deferiu o enquadramento do autor como bancário durante o período de 10-3-2014 a 16-7-2015 e, consequentemente, os direitos decorrentes (diferenças salariais decorrentes da inobservância do piso e dos reajustes salariais, diferenças de horas extras, auxílio-refeição, cesta-alimentação, 13ª cesta-alimentação, multas normativas e reflexos). Por conseguinte, julgo improcedente o pedido, invertendo o ônus das custas processuais, do qual fica o autor dispensado, por ser beneficiário da justiça gratuita. Fica prejudicada a análise dos tópicos remanescentes do recurso do autor, porquanto versam sobre direitos decorrentes do reconhecimento da condição de bancário, afastada nos termos da fundamentação expendida anteriormente.

RECURSO DO TERCEIRO RÉU (BANCO DO BRASIL) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Tendo em vista que a responsabilidade subsidiária do tomador recaiu apenas sobre as verbas decorrentes do reconhecimento da condição de bancário do autor e que houve a reforma da sentença nesse aspecto, não subsiste a condenação do recorrente no particular.

Dou provimento ao recurso para excluir da condenação a responsabilização subsidiária do terceiro réu.

ACORDAM os membros da 6ª Câmara do Tribunal Regional do

Trabalho da 12ª Região, por unanimidade, CONHECER DOS RECURSOS; por igual votação, rejeitar as preliminares de violação literal da Lei 13.419/2017 arguida pela segunda ré e de ilegitimidade passiva arguida pelo terceiro réu. No mérito, sem divergência, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA SEGUNDA RÉ (PLANSUL PLANEJAMENTO E CONSULTORIA EIRELI) para julgar improcedente o pedido, ficando prejudicado o julgamento das matérias remanescentes do recurso do autor; por unanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO TERCEIRO RÉU para excluir da condenação a sua responsabilização subsidiária. Custas de R$ 1.020,00, sobre o valor da causa, cujo recolhimento o demandante está dispensado.

Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 20 de agosto de 2019, sob a Presidência da Desembargadora do Trabalho Lília Leonor Abreu, as Desembargadoras do Trabalho Teresa Regina Cotosky e Mirna Uliano Bertoldi. Presente a Dra. Silvia Maria Zimmermann, Procuradora Regional do Trabalho. Registrada a presença da advogada Susan Mara Zilli, procuradora da parte autora, para sustentação oral.

TERESA REGINA COTOSKY

Relatora