Andamento do Processo n. 0000156-84.2017.5.17.0004 - ROT - 13/09/2019 do TRT-17

Tribunal Pleno

Processo Nº ROT-0000156-84.2017.5.17.0004

Relator DANIELE CORREA SANTA CATARINA

RECORRENTE RAMON ALVES CORREA

ADVOGADO LIVIA NOGUEIRA ALMEIDA(OAB: 18483/ES)

RECORRIDO NM SERVICOS BRASIL LTDA

ADVOGADO PRISCILA DA SILVA MELLO(OAB: 16748/ES)

ADVOGADO BEATRIZ APARECIDA TRINDADE LEITE MIRANDA(OAB: 127800/SP)

ADVOGADO LOURIVAL COSTA NETO(OAB: 7240/ES)

Intimado (s)/Citado (s):

- RAMON ALVES CORREA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

10.14/8

ACÓRDÃO TRT 17ª REGIÃO - 0000156-84.2017.5.17.0004 RO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ORDINÁRIO (1009)

EMBARGANTE: NM SERVICOS BRASIL LTDA EMBARGADO: RAMON ALVES CORREA RELATORA: DESEMBARGADORA DANIELE CORRÊA SANTA CATARINA EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. NÃO PROVIMENTO. Se, no

acórdão atacado, não há obscuridade, contradição ou omissão sobre ponto ou questão, não devem ser providos os embargos de declaração.

1. RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de embargos de declaração ofertados pela reclamada, alegando omissão no v. acórdão redigido pela Exmª relatora de origem, Juíza convocada Alzenir Bollesi de Plá Loeffler e redistribuídos a esta Relatora.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO 2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. ADMISSIBILIDADE

Conheço dos embargos de declaração, porquanto presentes seus pressupostos de admissibilidade.

2.2.1. Omissão e contradição

A embargante alega contradição no v. acórdão. Aduz que "contradição existente no acórdão ora embargado que, de um lado admite que a doença do empregado é degenerativa, conforme prova pericial realizada nos autos, e por outro lado entende que a dispensa foi nula em razão de o empregado encontrar-se enfermo com base no mesmo laudo."

Alega que o acordão foi omisso em não verificar que a "Reclamada encontra-se com suas atividades completamente inativas, não tendo dado baixa na empresa tão somente porque seus únicos empregados remanescentes são os que estão em gozo de benefício previdenciário, com contratos de trabalho suspensos". E mais que

2.2. MÉRITO "além de Reclamante ter gozado auxílio-doença comum, este emprego já não mais existe pelo fato da Reclamada não ter mais nenhuma atividade e não manter nenhum posto de trabalho ante sua real inatividade".

Disserta sobre os argumentos com lastro na lei acidentária, invoca os elementos probatórios extraídos do laudo pericial entre outros presentes na peça de embargos declaratórios.

Vejamos.

Reporto-me aos fundamentos lançados no v. acórdão a seguir transcrito, ao decidir quanto à nulidade da dispensa. Da leitura da decisão embargada, vê-se que este Colegiado, sobretudo nos trechos em destaque, manifestou-se claramente sobre todas as

matérias em foco, restando-as plenamente prequestionadas, nos moldes da jurisprudência cristalizada pela Corte Superior Trabalhista, na Súmula 297.

NULIDADE DA DISPENSA. EMPREGADO DISPENSADO DOENTE

Assim decidiu o Juízo de origem:

DA NULIDADE DA DISPENSA

Postulou o autor a declaração da nulidade de sua dispensa, uma vez que foi dispensado sem estar apto para o trabalho, sendo portador de doença ocupacional, encontrando-se doente até os dias atuais. Requer a sua reintegração no emprego ou o pagamento indenizado do período da estabilidade provisória.

Em contestação, a ré defendeu-se alegando que o autor não é portador de doença ocupacional e que fora dispensado apto; que não há possibilidade de ser declarada a nulidade da dispensa do autor; que a dispensa do autor foi válida, e se deu de forma imotivada, com aviso prévio indenizado, sendo esta modalidade inerente ao direito potestativo do empregador.

Ao realizar a perícia médica na petição de fls. 270-274, o perito concluiu que "CONFORME ATA DE AUDIÊNCIA, O OBJETO DA PERÍCIA É PROVA PERICIAL PARA VERIFICAÇÃO DE ALEGADA INAPTIDÃO PARA O TRABALHO QUANDO DA DISPENSA. O Periciando apresenta Incapacidade Laborativa Total e Permanente para desempenhar as atividades laborativas na Reclamada. Portador de Doença Degenerativa de Coluna Vertebral e Tumor de origem neural em coluna lombar. Alta do beneficio previdenciário em 30/11/2016. Agendamento da demissão em 19/12/2016. Não foi submetido à ASO de retorno ao trabalho ou demissional. No momento da demissão apresentava Incapacidade Laborativa. Certo do dever cumprido me coloco à disposição deste juízo para dirimir qualquer dúvida relacionada a esta Perícia Médica."

Assim, muito embora esteja o reclamante incapacitado para o trabalho, não há nexo causal entre a alegada doença da qual o autor alega ser portador e o labor realizado na reclamada, não há nulidade da dispensa operada.

A incapacidade total e permanente do autor para o trabalho decorre de doença degenerativa de coluna vertebral e tumor de origem neural.

Portanto, há de se concluir que o labor na reclamada não contribuiu para o desenvolvimento da doença que acomete o obreiro, assim como não contribuiu para o agravamento do estágio da mesma.

Por conseguinte, não há que se falar em reintegração no emprego ou indenização do período estabilitário, porque legal e válida a dispensa operada.

Ora, somente a doença laboral, entendida esta como aquela causada por culpa do empregador, ou doença agravada pelo desempenho das atividades laborais, teria o condão de conceder a estabilidade provisória no emprego e de tornar nula a dispensa operada. E esta não é a situação dos autos.

De salientar que as impugnações realizadas pelo autor nos autos não tiveram o condão de dissuadir o convencimento desta Magistrada quanto às conclusões periciais.

Sequer se pode falar que houve ofensa ao art. 118 da Lei nº 8.213/91, porque comprovado que não há nexo de causalidade entre a doença alegada e o trabalho do autor.

Ainda por tais motivos, não há qualquer responsabilidade da reclamada ou obrigação legal da mesma em reintegrar o obreiro ou indenizar o mesmo pelos danos decorrentes da doença da qual é portador.

Por não haver doença ocupacional constatada, improcedem os pedidos 11.5 e 11.6 da inicial, quanto à declaração da nulidade da dispensa operada e quanto ao pedido de reintegração no emprego.

Improcede, ainda, o pedido 11.7 quanto ao pagamento dos haveres trabalhistas, assim como improcede o pedido 11.9 atinente ao pagamento das verbas entre a alta previdenciária e a pretendida reintegração.

Na forma do pedido 11.11, deverá a reclamada entregar ao obreiro as guias PPP, para fins de aposentadoria junto à autarquia previdenciária.

O recorrente-autor sustenta que foi dispensado doente, sendo esta a causa de pedir para requer a nulidade da dispensa e a sua reintegração. Aponta que a reclamada não providenciou o exame de retorno ou demissional e que o sindicato não realizou a homologação do acordo, apontado ressalvas no TRCT.

Indica o teor do laudo pericial em que o i. Louvado assevera que o obreiro estava incapacitado para o trabalho.

Vejamos.

A reclamada, em contestação, alega que encerrou as suas atividades em 2008 e que o reclamante foi considerado apto para o trabalho em 30/11/2016, razão pela qual o reclamante não foi dispensado ao retornar do gozo do benefício previdenciário.

Em audiência a Exma. Magistrada primeira determinou a produção de prova pericial para apuração da "alegada inaptidão ao trabalho quando da dispensa".(id. 3da8a08)

O reclamante foi admitido na reclamada em 03/06/2008 e dispensado em 08/12/2016 (TRCT. ID. 7093ae7 - Pág. 1)

O laudo pericial produzido nos autos assenta que em 17/10/2008, ao realizar a troca de equipamento de solda, o autor foi atingido por um cilindro de argônio, o que provocou a lesão na coluna vertebral (listese de vertebra lombar por espondilolise de L5, osteofitos e redução de espaço discal de L5/S1) e o consequente afastamento em razão de concessão de benefício previdenciário pelo INSS em 19/11/2008, até 30/11/2016, quando o autor recebeu alta.

Diante dos fatos apurados, o i. perito conclui que "o periciando apresenta incapacidade laborativa total e permanente para desempenhar as atividades laborativas na reclamada", sendo "portador de doença degenerativa de coluna vertebral e tumor de origem neural em coluna lombar"

Além disso, registra o laudo pericial que o autor não foi submetido à ASO de retorno ao trabalho ou demissional e que "no momento da demissão apresentava incapacidade laborativa". (ID. d668797)

O reclamante junta aos autos as comunicações dos benefícios de auxílio-doença (cod. 31)(id. 53i55ab, 8569be1, 02c3613), além de laudos médicos e exames (id. 5ª991f9, 28bc6ea, 9ª80e7d)

O art. da Constituição Federal estabelece:

Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

(...)

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

O art. da Lei 9.029/95, por sua vez dispõe que:

"É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acessoà relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor,estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros,ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas noinciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de2015) (Vigência)

Embora o texto da lei ora indicado não mencione de maneira expressa a discriminação em virtude de doença (seja ela ocupacional ou não), a jurisprudência entende que esta hipótese também está inserta como prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, sendo o rol ali indicado meramente exemplificativo e não taxativo.

Destarte, a possibilidade de extinção do contrato de trabalho não pode ser exercido de maneira que viole a dignidade da pessoa humana do empregado ou exceda os limites impostos pela boa-fé objetiva e os fins sociais do contrato e da empresa (Código Civil, art. 187), pois os elementos coligidos aos autos apontam que o reclamante encontrava-se inabilitado para o trabalho no momento da dispensa.

A Constituição Federal, em seu art. 7.º, inciso I, visa proteger a relação deemprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Neste sentido, até que Lei Complementar venha a disciplinar a matéria, o legislador pátrio limitou-se a fixar, nos termos do estipulado no art. 10, I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), multa para a dispensa realizada sob tais condições.

Há que se destacar que, a teor da Súmula nº 443 do e.TST, presume-se discriminatória a despedida de empregado portador de grave doença.

É o que se observa no presente caso.

Depreende-se do teor do laudo pericial que o reclamante foi dispensado quando estava doente e incapaz para o trabalho, em

30/11/2016, sendo tal dispensa nula, pois, embora a enfermidade que acomete o autor seja degenerativa, a reclamada, ao invés de dispensá-lo, deveria ter encaminhado ao INSS para a aferição da incapacidade laborativa e recebimento do benefício cabível, com a respectiva suspensão do contrato de trabalho, nos termos da NR 7, item 7.4.8

7.4.8. Sendo constatada a ocorrência ou agravamento de doenças profissionais, através de exames médicos que incluam os definidos nesta NR; ou sendo verificadas alterações que revelem qualquer tipo de disfunção de órgão ou sistema biológico, através dos exames constantes dos Quadros I (apenas aqueles com interpretação SC) e II, e do item 7.4.2.3 da presente NR, mesmo sem sintomatologia, caberá ao médico-coordenador ou encarregado:

a) solicitar à empresa a emissão da Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT; (107.041-0 / I1)

b) indicar, quando necessário, o afastamento do trabalhador da exposição ao risco, ou do trabalho; (107.042-8 / 12)

c) encaminhar o trabalhador à Previdência Social para estabelecimento de nexo causal, avaliação de incapacidade e definição da conduta previdenciária em relação ao trabalho; (107.043-6 / I1)

d) orientar o empregador quanto à necessidade de adoção de medidas de controle no ambiente de trabalho. (107.044-4 / I1)

A dispensa do autor doente encontra limites nos princípios fundamentais previstos na Constituição Federal, como a da dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho, sendo vedada a dispensa discriminatória do empregado.

Note-se que a reclamada não realizou o exame demissional do reclamante, fato que corrobora a ilicitude na dispensa perpetrada pela ré, eis que o exame é uma obrigação da empresa, regulamentada pela Portaria nº 3214/78 do Ministério do Trabalho.

Além disso, a reclamada ao dispensar o empregado enfermo, sem antes encaminhá-lo à autarquia previdenciária, privou-lhe de pleitear o respectivo auxílio junto àquele órgão e licença remunerada, conforme prescreve o art. 476 da CLT, ou mesmo requerer a aposentadoria por invalidez.

Na mesma esteira, colaciono os seguintes arestos deste Regional:

DISPENSA. EMPREGADO DOENTE. ABUSIVIDADE. Ainda que a doença do empregado não tenha origem ocupacional, deve a empresa tomar as medidas necessárias ao encaminhamento do trabalhador ao órgão previdenciário para o recebimento do benefício cabível, de maneira a permitir o tratamento da enfermidade ou, em último caso, a aposentadoria por invalidez, e não rescindir abrupta e unilateralmente o contrato de trabalho, sob pena de nulidade do ato de dispensa. (TRT 17ª R., RO 0000914-53.2014.5.17.0009, 2ª Turma, Rel. Desembargador Lino Faria Petelinkar, DEJT 07/11/2016).

EMPREGADO DISPENSADO DOENTE - DOENÇA NÃO RELACIONADA AO LABOR - DIREITO À SUSPENSÃO CONTRATUAL. O direito potestativo do empregador de resilir o contrato de trabalho encontra óbice legal quando se encontra doente o empregado, nos termos dos artigos 60 a 63 da Lei nº 8.213/1991. Desta forma, o empregado incapacitado para o labor não pode ser dispensado, havendo, em caso de afastamento previdenciário, a suspensão contratual. Recurso ordinário parcialmente provido. (TRT 17ª R., RO 0001366-47.2015.5.17.0003, 1ª Turma, Rel. Desembargador Cláudio Armando Couce de Menezes, DEJT 19/12/2017).

Por fim, a alegação de encerramento das atividades empresariais não foi comprovada pela reclamada, porquanto os documentos apresentados (ID. 8301475 e 8301475 - Pág. 3, ID. 8301475 - Pág. 2) dizem respeito apenas à rescisão de contratos com a Vale S.A em 2008 e encerramento das atividades na área da Vale, em comunicação à Superintendência Regional do Trabalho do Espírito Santo feita em 2011, mas não ao encerramento das atividades empresariais.

Note-se que para a comprovação do encerramento das atividades empresariais, caberia a certidão respectiva emitida por menos um dos órgãos mantenedores de banco de dados, a exemplo da Juntas Comerciais Estaduais, do Ministério Público do Trabalho/Caged ou, ainda, da Delegacia da Receita Federal, o que no caso em análise, não se observa.

Logo, esquivou-se a reclamada do ônus de provar fato impeditivo que lhe cabia, a teor do art. 373 do CPC e 818 da CLT. Ao contrário, o reclamado, em contestação, assevera que,

embora a empresa não tenha mais contratos vigentes com a Vale, a empresa ainda está ativa.

Dou provimento para anular a dispensa, determinar a reintegração da reclamante em função compatível e condenar a reclamada a pagar verbas trabalhistas vencidas no período de afastamento do autor a partir de 30/11/2016 até a efetiva data de reintegração, bem como o recolhimento da contribuição previdenciária do período e do FGTS.

Autorizo a dedução das verbas rescisórias registradas na TRCT juntada aos autos (ID. 7093ae7).(grifos acrescidos)

Alerto que a contradição, para os fins a que se destinam os embargos declaratórios, deve se encontrar no corpo da própria sentença ou acórdão.

A teor do artigo 897-A da CLT, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 9.957/00, bem como do art. 535 do CPC, revelam-se restritas as hipóteses de cabimento dos embargos declaratórios. Neste sentido, não se prestam os embargos de declaração para rebater questionamentos acerca de teses jurídicas, como pretende o embargante, para a ocorrência de um novo julgamento. A presente medida tem escopo limitado para sanar efetivas obscuridades, contradições ou omissões, que, no caso sob exame, inexistem.

Neste sentido, qualquer hipótese de julgamento errôneo ou equivocado não está sujeita a reexame em sede de embargos declaratórios, podendo a decisão ser revista por intermédio do recurso apropriado.

Não há que se falar, tampouco, em prequestionamento, inexistindo tese específica a ser adotada por via de embargos declaratórios, em face do tratamento exauriente dado às matérias sob exame, quando da prolação do acórdão aludido.

Nego provimento.

3. ACÓRDÃO

Acordam os Magistrados da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, na Sessão Ordinária realizada no dia 02/09/2019, às 13h30min , sob a Presidência da Exma. Desembargadora Sônia das Dores Dionísio Mendes, com a presença dos Exmos. Desembargadores Jailson Pereira da Silva e Daniele Corrêa Santa Catarina, e presente o Ministério Público do Trabalho, Procurador Regional Levi Scatolin, por unanimidade, conhecer dos embargos de declaração e, no mérito, negar-lhes provimento.

DESEMBARGADORA DANIELE CORRÊA SANTA CATARINA RELATORA RELATORA

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