Andamento do Processo n. 0000388-12.2016.5.17.0011 - ROT - 13/09/2019 do TRT-17

Tribunal Pleno

Processo Nº ROT-0000388-12.2016.5.17.0011

Relator WANDA LUCIA COSTA LEITE FRANCA DECUZZI

RECORRENTE ANTONIO MARCIO BUGUE

ADVOGADO JOAO BATISTA DALLAPICCOLA SAMPAIO(OAB: 4367/ES)

RECORRIDO ROCA BRASIL LTDA.

ADVOGADO VICTOR VIANNA FRAGA(OAB: 7848/ES)

Intimado (s)/Citado (s):

- ANTONIO MARCIO BUGUE

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

9

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

PROCESSO nº 0000388-12.2016.5.17.0011 (ROT)

EMBARGANTE: ANTONIO MARCIO BUGUE EMBARGADO: ROCA BRASIL LTDA. RELATORA: DESEMBARGADORA WANDA LÚCIA COSTA LEITE FRANÇA DECUZZI LEITE FRANÇA DECUZZI

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Embargos de declaração é remédio processual do qual se valem as partes, para suscitar quaisquer dos vícios mencionados no art. 897-A da CLT. Inexistindo a mácula, impõe-se o desprovimento.

1. RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos pela reclamada (id. ccf57be) e pelo reclamante (id. 991ad20), em face do acórdão (id. d2c6572), em que apontam vícios no julgado, postulando a manifestação do Tribunal.

2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos legais para a admissibilidade, conheçodos embargos de declaração.

2.2. MÉRITO

2.2.1. DANOS MATERIAIS (embargos da reclamada)

O Tribunal assim fixou o percentual do pensionamento mensal:

O dever indenizatório geral da reclamada já restou reconhecido no tópico anterior. Nessa senda, tendo o reclamante sofrido prejuízo na sua capacidade laboral, faz jus a receber indenização por danos materiais, na forma de pensionamento mensal, consoante o art. 950 do CC.

Vejamos os parâmetros da condenação.

Conforme a Tabela da Superintendência de Seguros Privados -SUSEP, disponível em http://www.susep.gov.br, havendo perda completa da mobilidade de um dos ombros, faz jus o segurado a um

percentual de 25% sobre a importância segurada.

Tendo em tela referida tabela e considerando que o reclamante, conforme atestou o perito, é portador de incapacidade parcial em grau mínimo (redução de até 1/3 a amplitude normal do movimento de articulação), fixa-se que o reclamante teve uma perda de 10% da sua capacidade laboral.

Anote-se que, não obstante não esteja o Poder Judiciário adstrito à Tabela SUSEP, que estabelece parâmetros para os contratos de seguro, certo é que a jurisprudência admite a sua utilização, como parâmetro técnico, nas ações que tratam sobre incapacidade laboral.

Agora, embarga de declaração a reclamada, aduzindo:

O Acórdão embargado, reformando a sentença de piso, consubstanciado na ocorrência de concausa, tida entro o ambiente de trabalho e a doença do Embargado, deferiu indenização por dano material ao Obreiro.

Com fundamento na prova pericial fixou o acórdão que a perda da capacidade laboral do Embargado é de 10% e, assim, deferiu a indenização do dano material em valor equivalente a 10% da última remuneração do Reclamante.

Entretanto, com a devida vênia, ao fixar o percentual de perda de capacidade laboral do Reclamante o Acórdão foi omisso ao NÃO considerar a CONCAUSA como elemento ensejador do dano.

Ora, se o Embargado apresenta atualmente perda de 10% da sua capacidade laboral, e referida perda decorre do quadro degenerativo da doença agravado pelo ambiente de trabalho, NÃO podemos ter o ambiente de trabalho como o único causador dessa perda de 10%.

Assim, se temos duas causas que levam a perda de 10% da capacidade laboral do Embargado - quadro degenerativo e ambiente de trabalho -, aplicando-se o critério de PROPORCIONALIDADE referida perda tem que ser repartida entre as causas - 5% degenerativo 5% ambiente de trabalho.

Sem razão.

Cabem embargos de declaração quando houver no julgado obscuridade, contradição, omissão ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso. A reclamada, entretanto, embarga de declaração, com o fim de rediscutir a matéria e, eventualmente, obter a reforma da decisão, o que é defeso em sede de embargos declaratórios. Eventual inconformismo deve ser veiculado através do remédio processual adequado à reapreciação da matéria.

Não prosperam os embargos.

Nego provimento.

2.2.2. DANOS MATERIAIS (embargos do reclamante)

Embarga de declaração o reclamante, asseverando:

O v. acórdão deu razões em parte ao recurso do reclamante, entendendo que o dever de indenização é cabível, tendo em vista que o reclamante sofrei prejuízos da sua capacidade laboral, concedendo o importe de 10% de pensionamento de sua remuneração mensal, sob argumento de que o pensinamento deve ser proporcional a redução da capacidade laboral, bem como, que este perdure até os 77 anos no obreiro. (...)

Contudo, em que pese o deferimento, importante ressaltar, de início, que o artigo 461 da CLT, c/c o art. 950 do Código Civil, dispõe que a pensão deverá corresponder à importância do trabalho para que se inabilitou, de modo que a interpretação deve ser efetuada da maneira mais favorável ao trabalhador (princípio protetivo), devendo a pensão ser fixada em valor equivalente à totalidade da remuneração da obreira para a função que o empregado exercia. Ou seja, na função que se especializou. (...)

Assim, percebe-se que o Reclamante não possui mais a mesma perfeição técnica e produtividade de antes do acometimento pelas doenças ocupacionais que possui, devendo ser sanada as omissões , na forma dos arts. 942, 944, 949 e 950 do Código Civil, para que seja majorada a pensão mensal para 100% DE SUA REMUNERAÇÃO DE FORMA VITALÍCIA, ou sucessivamente até que o autor complete 90 anos de idade, ou se antes, a data do óbito. (...)

Ademais, quanto a correção monetária, certo que o IPCA-E reflete a inflação e a manutenção do valor da moeda, recompondo, assim, o patrimônio lesado, razão pela qual este deve ser utilizado como

parâmetro na correção.

Sem razão.

Cabem embargos de declaração quando houver no julgado obscuridade, contradição, omissão ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso. O reclamante, entretanto, embarga de declaração, com o fim de rediscutir a matéria e, eventualmente, obter a reforma da decisão, o que é defeso em sede de embargos declaratórios. Eventual inconformismo deve ser veiculado através do remédio processual adequado à reapreciação da matéria.

Especificamente no que se refere ao índice de correção a ser aplicado quanto às parcelas vencidas da condenação, cuja mensuração foi remetida a liquidação de sentença, importa destacar que a matéria não foi discutida, por nenhuma das partes, durante o processo de cognição. Nada requereu o reclamante quanto a esse tema. E, certamente, não incumbe ao julgador fixar, na sentença de conhecimento, de forma exaustiva, todos os parâmetros para a liquidação do julgado.

Não prosperam os embargos.

Nego provimento.

2.2.3. DANOS MORAIS (embargos do reclamante)

O Tribunal analisou a questão nos seguintes termos:

Com razão parcial.

Não há falar em danos morais sob a tese de que o reclamante foi dispensado enfermo, pois, na verdade, o reclamante, após enfrentar problema no seu ombro, o qual exigiu tratamento cirúrgico, foi remanejado de função, vindo a trabalhar na nova função por mais de cinco anos, sem intercorrências. Ou seja, não é certo dizer que o reclamante foi dispensado enfermo.

Quanto à perda parcial da capacidade do trabalho, por outro lado, entende-se devida a indenização por danos morais, considerando que, em decorrência do labor prestado em benefício da reclamada, o reclamante veio a sofrer redução permanente da sua capacidade laboral, ainda que parcial, o que certamente provocou-lhe sentimentos de tristeza, angústia, frustração.

Vale lembrar que os elementos necessários para a responsabilização civil da reclamada já restaram depurados, conforme tópico 2.2.1.

Passemos à mensuração da indenização.

A dor física, o sofrimento, a humilhação não são mensuráveis, daí a dificuldade em se fixar um valor que supostamente venha "ressarcir" o dano sofrido. Essa dificuldade, entretanto, é superável diante do entendimento de que a indenização por danos morais serve para educar quem praticou o ato ilícito e para diminuir o dano sofrido, mas de forma que não acarrete o enriquecimento injusto do ofendido ou a falência do ofensor.

Nessa senda, considerando a natureza e a gravidade do dano moral sofrido pelo reclamante e a capacidade econômica da reclamada, considero razoável uma condenação na monta de R$ 5.000,00.

Prospera parcialmente o recurso.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário do reclamante, para condenar a reclamada a pagar-lhe indenização por danos morais, no importe de R$ 5.000,00, observada a Súmula 439 do TST.

Agora, embarga de declaração o reclamante , aduzindo:

Sobre o pedido de indenização por danos morais, verifica-se que foi julgado parcialmente procedente, tendo o tribunal regional fixado o quantum em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título indenizatório.

Em que pese o entendimento do v. acórdão, necessário se faz o saneamento de omissão, bem como o prequestionamento da matéria, eis que o julgador não se manifestou sobre as alegações do autor de que a reclamada deixou de cumprir a função social do contrato, agindo em flagrante má-fé, seja subjetiva ou objetivamente falando, vez que por ocasião da dispensa somente ponderou os seus próprios interesses e não relevou a situação do obreiro, que se encontrava INCAPACITADO para o trabalho em razão de GRAVES DOENÇAS, bem como nada falou sobre as alegadas violações aos termos dos arts. , III, IV, , I, , III, IV, V, X, XXXV e LIV, e 170 da CF/88, arts. 187, 421, 422 e 927 do CC/02, arts. , e da CLT, e Súmula 170 do STJ, de forma evitar a supressão de instância e possibilitar a interposição de eventual recurso às

instâncias superiores.

Sem razão.

Cabem embargos de declaração quando houver no julgado obscuridade, contradição, omissão ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso. O reclamante, entretanto, embarga de declaração, com o fim de rediscutir a matéria e, eventualmente, obter a reforma da decisão, o que é defeso em sede de embargos declaratórios.

Cabe registrar que a parte não pode pretender ver consignado no julgado cada frase, cada detalhe que mencionar em sua peça. Outrossim, o julgador não está obrigado a mencionar expressamente todos os dispositivos constitucionais/legais e todos os verbetes arguidos, bastando que adote tese explícita acerca das matérias discutidas, demonstrando os motivos de seu convencimento. Nesse sentido, a OJ 118 do TST.

Não prosperam os embargos.

Nego provimento

2.2.4. REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO (embargos do reclamante)

O Tribunal analisou a questão nos seguintes termos:

Sem razão.

O reclamante, após sofrer redução da sua capacidade laboral, em decorrência de problemas no ombro, foi remanejado de função, vindo a trabalhar na nova função por mais de cinco anos, sem intercorrências. E, conforme se abstrai do laudo médico pericial, o reclamante foi dispensado apto para o exercício da função para a qual fora remanejado: a incompatibilidade é apenas com a função de esmaltador, que ele exercia anteriormente.

Nesse contexto, não há falar em estabilidade previdenciária (art. 118 da Lei 8.213/1991). Ora, não há imaginar que a redução parcial da capacidade laboral gere para o trabalhador uma estabilidade aeternum no emprego. Isso não ocorre. O estado de saúde do trabalhador deve ser avaliado em confronto com a função para a qual ele fora remanejado.

Por sua vez, não há dizer que o reclamante, mesmo não se enquadrando na hipótese do art. 118, não poderia ser dispensado, porquanto encontrava-se enfermo. Isso porque o reclamante não se encontrava enfermo ao tempo da dispensa, como acima explanado.

Não prospera o recurso.

Nego provimento.

Agora, embarga de declaração o reclamante , aduzindo:

Entretanto, o E. Regional se omitiu ao não se manifestar quanto algumas matérias e alguns dispositivos constitucionais e legais necessários à caracterização do prequestionamento a ensejar o Recurso de Revista.

Assim, em que pese o entendimento do v. acórdão, necessário se faz o saneamento de omissão, bem como o prequestionamento da matéria, eis que houve violação ao disposto nos arts. , e 168 da CLT; arts. , III e IV, , I, II, III e IV; , VIII, , caput, XXIII, XLI e XLII, , I e XXX, , caput, e 170, VIII, da CF/88; e arts. 21, 93 e 118 da lei nº 8.213/91; bem como ao que prevê a Súmula 244 do TST; de forma evitar a supressão de instâncias e possibilitar a interposição de eventuais recursos às instâncias superiores.

Ademais, importante que sejam sanadas as omissões do v. acórdão e realizado o devido prequestionamento da matéria, tendo em vista que restou comprovada a doença ocupacional adquirida pelo obreiro no exercício de suas atividades, merecendo manifestação do douto juízo acerca da CONCAUSA existente, tendo em vista que esta é equiparada ao acidente de trabalho bem como a incapacidade/restrição ao trabalho, conforme art. 21, Lei 8.213/91.

Sem razão.

Cabem embargos de declaração quando houver no julgado obscuridade, contradição, omissão ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso. O reclamante, entretanto, embarga de declaração, com o fim de rediscutir a matéria e, eventualmente, obter a reforma da decisão, o que é defeso em sede de embargos declaratórios.

ad

Não prosperam os embargos.

Nego provimento.

2.2.5. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA (embargos do reclamante)

O Tribunal analisou a questão nos seguintes termos:

O reclamante não faz jus ao benefício da assistência judiciária gratuita, porque, não estando assistido pelo sindicato da categoria, não preenche os requisitos da Lei 5.584/1970.

De outra banda, também não faz jus ao benefício da gratuidade de justiça (art. 790, § 3º, da CLT), pois não quedou-se sucumbente.

Não prospera o recurso.

Nego provimento.

Agora, embarga de declaração o reclamante , aduzindo:

Merece ser prequestionada a matéria, tendo em vista que a omissão acerca do pedido de assistência judiciária gratuita causará grave prejuízo ao reclamante, porquanto não poderá interpor seu recurso dentro da boa técnica processual, haja vista a supressão de instâncias, o que não se pretende que ocorra.

Outrossim, insta dispor que a assistência judiciária gratuita pode ser requerida a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição. E o advogado da parte pode declarar esta hipossuficiência do reclamante, sem que necessite de poderes especiais para tanto na procuração.

Sem razão.

Cabem embargos de declaração quando houver no julgado obscuridade, contradição, omissão ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso. O reclamante, entretanto, embarga de declaração, com o fim de rediscutir a matéria e, eventualmente, obter a reforma da decisão, o que é defeso em sede de embargos declaratórios.

Não prosperam os embargos.

Nego provimento.

2.2.6. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (embargos do reclamante)

O Tribunal analisou a questão nos seguintes termos:

A verba honorária somente é devida na Justiça do Trabalho quando presentes os requisitos da Lei 5.584/1970. O reclamante está assistido por advogado particular, razão pela qual não faz jus aos honorários advocatícios.

Não altera esse entendimento o fato de o art. 133 da CF/1988 enunciar que o advogado é indispensável à administração da justiça. Nesse sentido, a Súmula 18 deste Regional.

Registre-se que, tendo a presente ação sido ajuizada em 2016, não há falar em aplicação das novas regras. Em que pesem posicionamentos contrários, entendem-se que as novas normas referentes a honorários advocatícios constituem normas de direito processual material, com natureza híbrida, razão pela qual adota-se o entendimento de que somente se aplica a alteração estabelecida pela Lei 13.467/1917 às ações ajuizadas a partir da sua vigência. Entendimento contrário importaria em ofensa ao princípio da vedação da decisão surpresa (art. , CPC).

Não prospera o recurso.

Nego provimento.

Agora, embarga de declaração o reclamante , aduzindo:

O v. acórdão negou provimento ao pedido de condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios aos patronos do autor, sob o argumento de que o reclamante está assistido por advogado particular.

Com devida vênia, necessário se faz abordar o presente tema, até para que haja revisão da Súmula 219 do C. TST e, consequentemente, da Súmula nº 18 do TRT-17ª Região.

Os honorários advocatícios são devidos por força do art. 133 da Constituição da República de 1988 c/c art. 85 do CPC/15, com a consagração da indispensabilidade do advogado à administração da justiça. Ainda, certo é que os honorários advocatícios na justiça do trabalho alcançam fundamento para sua concessão nos artigos , incisos XVIII e LXXIV; , inciso V, todos da Constituição Federal de

1988, independentemente da natureza da demanda.

Sem razão.

Cabem embargos de declaração quando houver no julgado obscuridade, contradição, omissão ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso. O reclamante, entretanto, embarga de declaração, com o fim de rediscutir a matéria e, eventualmente, obter a reforma da decisão, o que é defeso em sede de embargos declaratórios.

Insta destacar ao reclamante, que rediscute amplamente todas as matérias tratadas no acórdão, que os embargos de declaração não consubstanciam uma segunda oportunidade para a parte recorrer ordinariamente; para o fim de se obter novo julgamento, deve ser utilizada a ferramenta processual adequada à rediscussão das matérias.

Não prosperam os embargos.

Nego provimento.

ACÓRDÃO

A C O R D A M os Magistrados da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, na Sessão Ordinária realizada no dia 29.08.2019, às 13 horas e 30 minutos, sob a Presidência do Exmo. Desembargador José Luiz Serafini, com a participação das Exmas. Desembargadoras Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi e Claudia Cardoso de Souza e do douto representante do Ministério

Público do Trabalho, Procurador: Levi Scatolin; por unanimidade, conhecer dos embargos de declaração opostos pela reclamada; conhecer dos embargos de declaração opostos pelo reclamante; no mérito, negar provimento a ambos os embargos.

WANDA LÚCIA COSTA LEITE FRANÇA DECUZZI

Desembargadora Relatora

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