Andamento do Processo n. 0001777-53.2016.5.17.0004 - ROT - 13/09/2019 do TRT-17

Tribunal Pleno

Processo Nº ROT-0001777-53.2016.5.17.0004

Relator WANDA LUCIA COSTA LEITE FRANCA DECUZZI

RECORRENTE DIOGO SILVA DOS SANTOS

ADVOGADO JOAO BATISTA DALLAPICCOLA SAMPAIO(OAB: 4367/ES)

RECORRIDO NM SERVICOS BRASIL LTDA

ADVOGADO PRISCILA DA SILVA MELLO(OAB: 16748/ES)

ADVOGADO NILTON ALVES DE SOUZA(OAB: 7239/ES)

RECORRIDO VALE S.A.

ADVOGADO ANABELA GALVAO(OAB: 5670/ES)

Intimado (s)/Citado (s):

- DIOGO SILVA DOS SANTOS

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

9

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

PROCESSO nº 0001777-53.2016.5.17.0004 (ROT)

EMBARGANTE: DIOGO SILVA DOS SANTOS EMBARGADO: NM SERVICOS BRASIL LTDA, VALE S.A. EMBARGADO: NM SERVICOS BRASIL LTDA, VALE S.A.

RELATORA: DESEMBARGADORA WANDA LÚCIA COSTA LEITE FRANÇA DECUZZI EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Embargos de declaração é remédio processual do qual se valem as partes, para suscitar quaisquer dos vícios mencionados no art. 897-A da CLT. Inexistindo a mácula, impõe-se o desprovimento.

1. RELATÓRIO 1. RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo reclamante (id. 8ae4734) e pela 1ª reclamada (id. f66c082), em face do acórdão (id. 3b97906), em que apontam vícios no julgado, postulando a manifestação do Tribunal.

2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos legais para a admissibilidade, conheçodos embargos de declaração.

2.2. MÉRITO 2.2.1. PRELIMINARES DE DESERÇÃO / ASSISTÊNCIA

JUDICIÁRIA GRATUITA (embargos do reclamante)

O Tribunal analisou a questão nos seguintes termos:

Arguem as reclamadas preliminares de deserção, destacando que o reclamante não recolheu as custas recursais às quais fora condenado.

Por outro lado, requer o reclamante o benefício da assistência judiciária gratuita ou da gratuidade de justiça e, por conseguinte, a

dispensa do pagamento das custas recursais.

Com razão parcial o reclamante. Sem razão as reclamadas.

Os beneficiários da justiça gratuita são aqueles que recebem remuneração igual ou menor que 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social ou estejam impossibilitados de demandar sem prejuízo do sustento próprio ou da família (art. 790, §§ 3º e , da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/2017).

O reclamante declarou, na petição de id. 8552bff, não possuir condições de arcar com as despesas do processo, sem colocar em risco o seu sustento e o de sua família, sendo o que basta, in casu, para o deferimento do pleito, vez que a declaração de miserabilidade jurídica no sentido legal presume-se verdadeira, por força da Lei 7.115/1983, derrogatória dos parágrafos 2º e do art. 14 da Lei 5.584/1970, e as reclamadas não forneceram nenhum elemento capaz de elidir essa presunção.

Destarte, deve ser deferido ao reclamante o benefício da gratuidade de justiça e, por conseguinte, rejeitadas as preliminares.

Registre-se não fazer jus o reclamante ao benefício da assistência judiciária gratuita, porquanto, não estando ele assistido pelo sindicato da categoria, não se verificam preenchidos os requisitos da Lei 5.584/1970.

Ante o exposto, defiro ao reclamante o benefício da gratuidade de justiça, dispensando-o do recolhimento das custas processuais, e rejeito as preliminares de deserção arguidas pelas reclamadas.

Agora, embarga de declaração o reclamante. Argumenta:

O acórdão embargado negou provimento ao recurso do autor, quanto ao pedido de Assistência judiciária gratuita, sendo deferida a Gratuidade da justiça, sob argumento de que o mesmo não estaria assistido por sindicado e por não ter sido sucumbente.

Merece ser prequestionada a matéria, tendo em vista que a omissão acerca do pedido de assistência judiciária gratuita causará grave prejuízo ao reclamante, porquanto não poderá interpor seu recurso dentro da boa técnica processual, haja vista a supressão de instâncias, o que não se pretende que ocorra.

Outrossim, insta dispor que a assistência judiciária gratuita pode ser requerida a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição. E o advogado da parte pode declarar esta hipossuficiência do reclamante, sem que necessite de poderes especiais para tanto na procuração.

Sem razão.

Cabem embargos de declaração quando houver no julgado obscuridade, contradição, omissão ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso. No presente caso, como se nota da fundamentação do acórdão, acima transcrita, não incorreu o Tribunal em nenhum desses vícios, tendo analisado detidamente os argumentos expendidos por ambas as partes.

Na verdade, está claro que o reclamante, revolvendo os argumentos que defendeu no curso do processo, embarga de declaração, com o intuito de rediscutir a matéria e, eventualmente, obter a reforma da decisão, o que é defeso em sede de embargos declaratórios. Eventual inconformismo deve ser veiculado através do remédio processual adequado à reapreciação da matéria.

De qualquer forma, insta registrar que a parte não pode pretender ver consignado no julgado cada frase, cada detalhe que mencionar em sua peça. Outrossim, o julgador não está obrigado a mencionar expressamente todos os dispositivos constitucionais/legais e todos os verbetes arguidos, bastando que adote tese explícita acerca das matérias discutidas, demonstrando os motivos de seu convencimento. Nesse sentido, a OJ 118 do TST. Somente no caso de a rejeição do argumento defendido pela parte não decorrer automaticamente do seu cotejamento com a tese adotada é que o julgador deve rebatê-lo expressamente.

Não prosperam os embargos.

Nego provimento.

2.2.2. DANOS MATERIAIS (embargos do reclamante)

O Tribunal analisou a questão nos seguintes termos:

Com razão parcial.

O dever indenizatório geral da reclamada já restou reconhecido no tópico anterior. Nessa senda, tendo o reclamante sofrido redução da

sua capacidade laboral, faz jus a receber indenização por danos materiais, na forma de pensionamento mensal, consoante o art. 950 do CC. Fixemos os parâmetros da condenação.

A perita médica não mensurou a redução da capacidade laboral do reclamante. Todavia, extrai-se do laudo pericial a informação de que o reclamante encontra-se incapacitado para exercer a função de soldador e apto para a função de vigia. A partir dessa informação, somada àquela trazida pelo laudo médico de id. 546965f - Pág. 1, mencionado no tópico anterior, no qual médico ortopedista recomenda que o reclamante seja "afastado definitivamente de médios e grandes esforços", estima-se e arbitra-se que o reclamante sofreu redução de 50% da sua capacidade laboral.

Para a mensuração do pensionamento mensal, entretanto, deve-se levar em conta também o fato de que o nexo de causalidade entre o labor e a enfermidade é do tipo concausal. Pois bem, considerando todas essas informações, fixa-se que o reclamante faz jus a receber pensionamento mensal no importe de 25% da sua remuneração.

Rejeita-se a tese do reclamante de que "teve limitada também as suas atividades humanas, eis que impossibilitado inclusive de exercer as tarefas diárias, a vida social e doméstica", porquanto não encontra respaldo no conjunto probatório.

Consoante se verifica do TRCT (id. 19d79b4), o reclamante foi dispensado em junho/2016, quando sua remuneração era de R$ 1.191,65. Atualizando o valor para abril/2019, com observância da tabela do CSJT (http://www.csjt.jus.br/web/csjt/atualizacaomonetaria), obtemos um valor atual de R$ 1.214,02. Aplicando-se o percentual de 25% fixado, obtemos o valor atualizado do pensionamento: R$ 303,51.

O termo a quo do pensionamento mensal é a data da consolidação das lesões, conforme também entende o TST. No caso dos autos, entretanto, postulou o reclamante pensionamento desde a data da dispensa, em 14/06/2016. Assim, considerando o princípio da congruência, deve ser fixado o mês de junho/2016 como o termo a quo do pensionamento mensal.

Vejamos o termo final. O reclamante nasceu em 13/11/1969. Consultando-se a tábua completa de mortalidade para homens, atinente ao ano de 2017 (a mais atual), disponível no site do IBGE (https://www.ibge.gov.br/estatisticas novoportal/sociais/populacao/9126-tabuas-completas-demortalidade.html?&t;=resultados), verifica-se que a expectativa de vida do reclamante à idade atual, em 2017, era de 29,8 anos (ele fez 48 anos em 2017). Portanto, segundo essa tabela, a expectativa de vida do reclamante é de 77,8 anos. Arredondando-se, assumese que deve ser deferido o pensionamento até o momento em que o reclamante completar 78 anos de idade, o que ocorrerá em novembro/2047.

Indefere-se o pleito autoral de pensionamento até os 91 anos de idade, porquanto destituído de base legal.

Devido o pagamento em parcela única, nos termos do art. 950, parágrafo único, do Código Civil, conforme requerido, considerando se tratar de opção do ofendido. No entanto, impõe-se uma ressalva. Por se tratar de parcela paga de uma só vez, não se pode adotar o critério da simples multiplicação do valor da pensão pelo número de parcelas devidas, sob pena de enriquecimento ilícito do reclamante e prejuízo manifesto para a reclamada. Desta feita, adota-se a solução eleita por parte da jurisprudência de utilizar a fórmula "valor atual", para se fixar o indenizatório, quantum fórmula essa que promove a conversão de renda periódica em capital, considerando, na conta, as vantagens econômicas que o credor irá obter pelo recebimento antecipado. (...)

Delimitemos então a condenação.

Para a correta adoção da fórmula valor atual, faz-se necessário separar as parcelas vencidas das vincendas, uma vez que só há antecipação de capital sobre as últimas.

Para a obtenção do valor atual referente às parcelas vincendas, que abarcam o período que vai de maio/2019 a novembro/2047, utilizaremos a planilha para esse fim disponibilizada pelo E. TRT 24ª Região, no endereço http://trt24.jus.br/web/guest/calculo-do-valorpresen. Pois bem, valendo-nos dessa planilha, com observância do valor atualizado do pensionamento, te da taxa de juros de 0,5% ao mês e do número total de parcelas, que vem a ser 371 (28,5 anos x 13 parcelas anuais), chega-se a uma indenização no valor de R$ 51.161,00.

Quanto às parcelas já vencidas, referentes ao período de junho/2016 a abril/2019, deve ser operada a correção monetária dos valores, fazendo-se incidir juros moratórios de 1% ao mês, simples, pro rata die (Lei 8.177/1991, art. 39, § 1º). A correção monetária deve incidir a partir da publicação da decisão, e os juros de mora devem incidir desde a data do início do pensionamento, conforme Súmula 15 deste Regional.

Prospera parcialmente o recurso.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante, para deferir-lhe pensionamento mensal em parcela única, composta do valor de R$ 51.161,00, atualizado para abril/2019, referente às parcelas vincendas, e de valor a ser apurado em liquidação de sentença, observados os parâmetros fixados na fundamentação, referente às parcelas vencidas.

Agora, embarga de declaração o reclamante. Aduz:

Contudo, em que pese o deferimento, importante sanar a omissão, de início, que o artigo 461 da CLT, c/c o art. 950 do Código Civil, dispõe que a pensão deverá corresponder à importância do trabalho para que se inabilitou, de modo que a interpretação deve ser efetuada da maneira mais favorável ao trabalhador (princípio protetivo), devendo a pensão ser fixada em valor equivalente à totalidade da remuneração da obreira para a função que o empregado exercia. Ou seja, na função que se especializou. (...)

Assim, percebe-se que o Reclamante não possui mais a mesma perfeição técnica e produtividade de antes do acometimento pelas doenças ocupacionais que possui, devendo ser sanada as omissões, na forma dos arts. 942, 944, 949 e 950 do Código Civil, para que seja majorada a pensão mensal para 100% DE SUA REMUNERAÇÃO DE FORMA VITALÍCIA, ou sucessivamente até que o autor complete 90 anos de idade, ou se antes, a data do óbito.

Sem razão.

Como se nota da fundamentação do acórdão, acima transcrita, o Tribunal analisou detidamente os argumentos expendidos por ambas as partes, assim como as provas produzidas, não existindo vício a ser sanado.

O que se verifica, mais uma vez, é que o reclamante limita-se a rediscutir a matéria, com o fim de obter a reforma da decisão.

Não prosperam os embargos.

Reitera-se aqui os fundamentos expendidos no tópico anterior.

Nego provimento.

2.2.3. PLANO DE SAÚDE (embargos do reclamante)

O Tribunal analisou a questão nos seguintes termos:

Com razão parcial.

O dever indenizatório geral da reclamada já restou reconhecido no tópico 2.3.1. Nessa senda, tendo o reclamante sofrido redução da sua capacidade laboral e demandando o seu estado clínico acompanhamento médico permanente, ad aeternum, faz ele jus a ser reincluído no plano de saúde da empresa e nele mantido vitaliciamente, independentemente de reintegração ao emprego. Anote-se que o princípio da restituição integral justifica o custeamento integral do plano pela reclamada.

Importa ressaltar, entretanto, que o direito ora reconhecido ao reclamante não é extensível à sua família, de tal sorte que o restabelecimento do plano deve ocorrer exclusivamente para o reclamante.

Não há falar, outrossim, em indenização relativamente ao período durante o qual o reclamante esteve excluído do plano de saúde. O plano de saúde se destina a custear as despesas do empregado com consultas médicas, tratamentos de saúde e exames. Desta feita, incumbia ao reclamante comprovar as despesas médicas que suportou, durante o período de exclusão, ônus do qual não se libertou.

Devido o deferimento da antecipação de tutela, considerando estarem presentes os requisitos para tanto.

O fumus boni iuris restou superado, considerando que, em análise exauriente, concluiu-se pelo direito do reclamante ao restabelecimento do plano de saúde.

O periculum in mora, por sua vez, se consubstancia no fato de que o reclamante pode precisar a qualquer momento de atendimento médico, em decorrência das enfermidades que o acometem. Por óbvio, demandas dessa natureza não podem aguardar o trânsito em julgado da ação.

Prospera parcialmente o recurso.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário do

reclamante, para condenar a reclamada a restabelecer o seu plano de saúde, nas exatas mesmas condições vigentes ao tempo da interrupção do benefício, custeando integralmente e vitaliciamente as respectivas despesas.

O restabelecimento do plano deverá ocorrer no prazo de 8 dias, a partir da intimação desta decisão por oficial de justiça, sob pena de multa de R$ 200,00 por dia de atraso, incumbindo à reclamada entrar em contato com o reclamante.

Agora, embarga de declaração o reclamante. Aduz:

O Acórdão prolatado, ora embargado negou provimento ao recurso ordinário do autor por entender que "caberia ao autor comprovar as despesas médicas suportadas durante o período de exclusão do plano, ônus do qual não se libertou".

Entretanto, necessário se faz abordar a presente demanda, evitando-se com isso a supressão de instância, quanto a indenização relativa ao período em que o autor foi excluído do plano de saúde.

Sem razão.

Como se nota da fundamentação do acórdão, acima transcrita, o Tribunal analisou detidamente os argumentos expendidos por ambas as partes, assim como as provas produzidas, não existindo vício a ser sanado.

O que se verifica, mais uma vez, é que o reclamante limita-se a rediscutir a matéria, com o fim de obter a reforma da decisão.

Não prosperam os embargos.

Reitera-se aqui os fundamentos expendidos no tópico 2.2.1.

Nego provimento.

2.2.4. REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO (embargos do reclamante)

O Tribunal analisou a questão nos seguintes termos:

Sem razão.

O reclamante foi dispensado quando já findo o período de estabilidade previdenciária de que trata a Lei 8.2013/1991. Portanto, não prospera o pedido.

Não há dizer o reclamante que sofreu redução da sua capacidade laboral e, portanto, encontra-se ainda incapaz para o trabalho. O estado de saúde do trabalhador, no momento da sua dispensa, deve ser avaliado em confronto com a função para a qual ele foi readaptado, sendo certo que a perícia médica realizada nos autos atestou a aptidão do reclamante para o exercício da função de vigia. Entendimento contrário conduziria à conclusão de que a redução da capacidade laboral gera para o trabalhador uma estabilidade no emprego, o que não encontra respaldo ad aeternum no ordenamento jurídico.

Não prospera o recurso.

Nego provimento.

Agora, embarga de declaração o reclamante. Aduz:

Ademais, importante que sejam sanadas as omissões do v. acórdão e realizado o devido prequestionamento da matéria, tendo em vista que restou comprovada a doença ocupacional adquirida pelo obreiro no exercício de suas atividades, merecendo manifestação do douto juízo acerca da CONCAUSA existente, tendo em vista que esta é equiparada ao acidente de trabalho bem como a incapacidade/restrição ao trabalho, conforme art. 21, Lei 8.213/91.

Vale destacar que o obreiro foi admitido em 11/12/2003 APTO e dispensado em 19/08/2016 INAPTO, padecendo de diversas problemas de saúde, conforme comprovado no Laudo Médico pericial.

Sem razão.

Como se nota da fundamentação do acórdão, acima transcrita, o Tribunal analisou detidamente os argumentos expendidos por ambas as partes, assim como as provas produzidas, não existindo vício a ser sanado.

O que se verifica, mais uma vez, é que o reclamante limita-se a rediscutir a matéria, com o fim de obter a reforma da decisão.

Não prosperam os embargos.

Reitera-se aqui os fundamentos expendidos no tópico 2.2.1.

Nego provimento.

2.2.5. DANOS MORAIS (embargos do reclamante)

O Tribunal analisou a questão nos seguintes termos:

Com razão parcial.

Não há falar em danos morais sob a tese de que o reclamante foi dispensado incapacitado para o trabalho, pois, conforme já ressaltado no tópico anterior, o estado de saúde do trabalhador, no momento da sua dispensa, deve ser avaliado em confronto com a função para a qual ele foi readaptado, sendo certo que a perícia médica realizada nos autos atestou a aptidão do reclamante para o exercício da função de vigia. Foi legal a dispensa do reclamante.

Quanto à redução da capacidade laboral, por outro lado, entende-se devida a indenização por danos morais, considerando que, em decorrência do labor prestado em benefício da reclamada, o reclamante veio a sofrer redução parcial e permanente da sua capacidade laboral, o que certamente provocou-lhe relevantes sentimentos de tristeza, angústia, frustração.

Vale lembrar que os elementos necessários para a responsabilização civil da reclamada já restaram depurados, conforme tópico 2.3.1.

Passemos à mensuração da indenização.

A dor física, o sofrimento, a humilhação não são mensuráveis, daí a dificuldade em se fixar um valor que supostamente venha "ressarcir" o dano sofrido. Essa dificuldade, entretanto, é superável diante do entendimento de que a indenização por danos morais serve para educar quem praticou o ato ilícito e para diminuir o dano sofrido, mas de forma que não acarrete o enriquecimento injusto do ofendido ou a falência do ofensor.

Nessa senda, considerando a natureza e a gravidade do dano moral sofrido pelo reclamante e a capacidade econômica da reclamada, considero razoável uma condenação na monta de R$ 10.000,00. Prospera parcialmente o recurso.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante, para condenar a reclamada a pagar-lhe indenização por danos morais, no importe de R$ 10.000,00, observada a Súmula 439 do TST.

Agora, embarga de declaração o reclamante. Aduz:

Sobre o pedido de indenização por danos morais, verifica-se que foi julgado parcialmente procedente, tendo o tribunal regional fixado o quantum em R$ 10.000,00 (Dez mil reais) a título indenizatório.

Em que pese o entendimento do v. acórdão, necessário se faz o saneamento de omissão, bem como o prequestionamento da matéria, eis que o julgador não se manifestou sobre as alegações do autor de que a reclamada deixou de cumprir a função social do contrato, agindo em flagrante má-fé, seja subjetiva ou objetivamente falando, vez que por ocasião da dispensa somente ponderou os seus próprios interesses e não relevou a situação do obreiro, que se encontrava INCAPACITADO para o trabalho em razão de GRAVES DOENÇAS, bem como nada falou sobre as alegadas violações aos termos dos arts. , III, IV, , I, , III, IV, V, X, XXXV e LIV, e 170 da CF/88, arts. 187, 421, 422 e 927 do CC/02, arts. , e da CLT, e Súmula 170 do STJ, de forma evitar a supressão de instância e possibilitar a interposição de eventual recurso às instâncias superiores.

Sem razão.

Como se nota da fundamentação do acórdão, acima transcrita, o Tribunal analisou detidamente os argumentos expendidos por ambas as partes, assim como as provas produzidas, não existindo vício a ser sanado.

O que se verifica, mais uma vez, é que o reclamante limita-se a rediscutir a matéria, com o fim de obter a reforma da decisão.

Não prosperam os embargos.

Reitera-se aqui os fundamentos expendidos no tópico 2.2.1.

Nego provimento.

2.2.6. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA 2ª RECLAMADA (embargos do reclamante)

O Tribunal analisou a questão nos seguintes termos:

Sem razão.

Na contestação (id. 0bdabfb), defendeu a 2ª reclamada a tese de que, no contrato firmado com a 1ª reclamada, figura como dona da obra. Nas palavras da 2ª reclamada:

"Na melhor das hipóteses a Contestante poderá ser pelo Juízo considerada a verdadeira DONA DA OBRA, pois o seu contrato de empreitada firmado com a empresa NM SERVIÇOS BRASIL LTDA. se deu nas estritas bases do contrato de empreitada que, por seu turno, teve como finalidade a" montagem eletromecânica dos guinchos do contrapeso da correia dos CNS 03 e 04 "- conforme Cláusula Primeira do contrato anexo - sendo que tais serviços eram executados sob regime de empreitada a preços global, a teor da Cláusula Oitava do mesmo contrato que segue anexado."

De fato, essa informações podem ser confirmadas nos documentos apresentados a partir do id. e03b5ae. Portanto, admite-se a condição da 2ª reclamada de dona da obra

Em relação à temática envolvendo a responsabilidade do dono da obra, entendia esta Relatora que a OJ nº. 191 da SDI-1 do TST estava direcionada às hipóteses em que o dono da obra não possui qualquer intuito econômico como resultado da empreitada contratada, como é caso da construção e reforma residenciais. Por outro lado, não haveria falar em incolumidade do contratante quando a obra visasse o aperfeiçoamento de suas atividades produtivas ou o cumprimento de suas obrigações legais ou institucionais, mesmo não sendo o dono da obra propriamente uma empresa de construção civil ou incorporadora.

Todavia, por ocasião do julgamento do Recurso de Revista Repetitivo nº. 190-53.2015.5.03.0090, o Tribunal Superior do Trabalho conferiu nova interpretação à Orientação Jurisprudencial nº. 191 da SDI-I do TST, que, por ter sido formada dentro do microssistema de julgamento de casos repetitivos, possui efeito vinculativo para os demais órgãos do Judiciário Trabalhista, nos termos do art. 896-C, § 11, II, da CLT e art. 927, III, do CPC, à qual se curva esta Relatora por disciplina judiciária.

Naquela oportunidade, assentou o c. Tribunal Superior do Trabalho que a incolumidade do dono da obra está direcionada apenas para o contrato de empreitada de construção civil, "não abarcando outros contratos de distinta natureza, para o atendimento de necessidade formal e permanente do empreendimento econômico, a exemplo do contrato de montagem industrial".

Tratando-se de contrato de empreitada de construção civil, concluiu a SBDI-I do TST, no julgamento do referido precedente, que o dono da obra somente poderá vir a responder de forma subsidiária pelos débitos devidos pelo empreiteiro em 02 (duas) situações, quais sejam: (i) dono da obra for construtor ou incorporador, desenvolvendo, portanto, a mesma atividade econômica do empreiteiro, nos termos da parte final da OJ nº. 191 da SDI-I do TST; ou (ii) quando houver inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro sem idoneidade econômicofinanceira que o dono da obra tiver contratado, em face da aplicação analógica do art. 455 da CLT e da culpa "in eligendo", exceto se o dono da obra se tratar de ente da Administração Direta

ou Indireta, caso em que não poderá ser responsabilizado pelas obrigações trabalhistas do empreiteiro, diante da ausência de vácuo normativo a permitir a aplicação analógica do artigo 455 da CLT.

Vê-se, portanto, que o Tribunal Superior do Trabalho ratificou a literalidade da OJ nº. 191 da SDI-I do TST, restringindo a responsabilização do dono da obra à hipótese de construtora ou incorporadora, ao passo que acrescentou uma nova situação de afastamento da incolumidade, notadamente quando houver contratação de empreiteiro sem idoneidade econômico-financeira.

No caso dos autos, a 2ª reclamada não se trata de empresa construtora ou incorporadora a vindicar a inserção na parte final da OJ nº. 191 da SDI-I do TST, tampouco há provas da contratação de empresa sem idoneidade financeira a atrair a aplicação analógica do artigo 455 da CLT.

Destarte, não pode prosperar o recurso.

Nego provimento.

Agora, embarga de declaração o reclamante. Aduz:

(...) diante da omissão do v. Acórdão quanto à argumentação de existência de CULPA IN VIGILANDO E IN ELIGENDO DAS RECLAMADAS pelas obrigações decorrentes do contrato de trabalho do reclamante, nos moldes do enunciado 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. Isto, pois, ao contratar empresa

terceirizada, a 2ª reclamada deveria ter fiscalizado integralmente o cumprimento da sua própria função social e a daquela empresa, não permitindo que fossem sonegados direitos trabalhistas do hipossuficiente, O QUE NÃO FEZ, devendo ser solidaria e subsidiariamente responsabilizada. Nesse sentido, devem os doutos julgadores sanar a omissão no que se refere a esta argumentação do reclamante.

Sem razão.

Como se nota da fundamentação do acórdão, acima transcrita, o Tribunal analisou detidamente os argumentos expendidos por ambas as partes, assim como as provas produzidas, não existindo vício a ser sanado.

O que se verifica, mais uma vez, é que o reclamante limita-se a rediscutir a matéria, com o fim de obter a reforma da decisão.

Não prosperam os embargos.

Reitera-se aqui os fundamentos expendidos no tópico 2.2.1.

Nego provimento.

2.2.7. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (embargos do reclamante)

O Tribunal analisou a questão nos seguintes termos:

Sem razão.

A verba honorária somente é devida na Justiça do Trabalho quando presentes os requisitos da Lei 5.584/1970. O reclamante está assistido por advogado particular, razão pela qual não faz jus aos honorários advocatícios.

Não altera esse entendimento o fato de o art. 133 da CF/1988 enunciar que o advogado é indispensável à administração da justiça. Nesse sentido, a Súmula 18 deste Regional.

Registre-se que, tendo a presente ação sido ajuizada em 2016, não há falar em aplicação das novas regras. Em que pesem posicionamentos contrários, entendem-se que as novas normas referentes a honorários advocatícios constituem normas de direito processual material, com natureza híbrida, razão pela qual adota-se o entendimento de que somente se aplica a alteração estabelecida pela Lei 13.467/1917 às ações ajuizadas a partir da sua vigência. Entendimento contrário importaria em ofensa ao princípio da vedação da decisão surpresa (art. , CPC).

Não prospera o recurso.

Nego provimento.

Agora, embarga de declaração o reclamante. Aduz:

Os honorários advocatícios são devidos por força do art. 133 da Constituição da República de 1988 c/c art. 85 do CPC/15, com a consagração da indispensabilidade do advogado à administração da justiça. Ainda, certo é que os honorários advocatícios na justiça do trabalho alcançam fundamento para sua concessão nos artigos , incisos XVIII e LXXIV; , inciso V, todos da Constituição Federal de 1988, independentemente da natureza da demanda.

E, ainda, são devidos em decorrência do que estabelece o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/94) e também por força do art. , LV, da Constituição Federal, de aplicação imediata (art. , § 1º da Constituição Federal) inerente à ampla defesa.

Ademais, considerar serem devidos honorários sucumbenciais somente quando a pessoa tiver assistida por Sindicato da categoria é obrigar o demandante a filiar-se ao sindicato, violando frontalmente o inciso V, do artigo 8º, da Magna Carta.

Sem razão.

Como se nota da fundamentação do acórdão, acima transcrita, o Tribunal analisou detidamente os argumentos expendidos por ambas as partes, assim como as provas produzidas, não existindo vício a ser sanado.

O que se verifica, mais uma vez, é que o reclamante limita-se a rediscutir a matéria, com o fim de obter a reforma da decisão.

Não prosperam os embargos.

Reitera-se aqui os fundamentos expendidos no tópico 2.2.1.

Nego provimento.

2.2.8. RESPONSABILIDADE CIVIL (embargos da 1ª reclamada)

O Tribunal analisou a questão nos seguintes termos:

Com razão.

No seu bem sintético laudo médico pericial, desenvolveu a perita médica a seguinte linha de raciocínio:

"Relata o requerente que, quando admitido, gozava de perfeita saúde. Com o passar do tempo, exposto a movimentos repetitivos exaustivos e manipulação de pesos sem condições ergonômicas adequadas, passou a sofrer de enfermidades em sua coluna lombar e ombros.

Relata o reclamante que em decorrência das condições em que trabalhava na reclamada, foi vitimado devido alterações incapacitantes em sua saúde.

O reclamante laborou na reclamada somente 5 meses até o início dos afastamentos laborativos, nega a ocorrência de acidente de trabalho e relata o trabalho braçal desde os 7 anos de idade; Relata piora do quadro clinico de forma progressiva mesmo estando 12 anos sem realizar atividades laborativas e apresenta exame físico incompatível com queixas clinicas em especial no que diz respeito a extensão e flexão de coluna lombar.

Foi reabilitado a função de VIGIA em 2009, não apresentando nenhuma incapacidade laborativa e/ou restrição laboral para tal função, sendo completamente apto a demissão, assim como a readmissão em outra empresa.

A perita verifica através de estudo minucioso da trajetória laboral na reclamada, histórico da doença, tratamentos e exames realizados, análise dos postos de trabalho realizado em diligências anteriores, que as afirmações ora proferidas pelo reclamante não são amparadas quando analisadas sob critérios técnicos e científicos.

Não há nenhum registro da ocorrência de acidente de trabalho.

O Nexo Técnico com o Trabalho só deve ser estabelecido quando for permitido correlacionar à afecção a atividade executada, no caso em questão o tempo de trabalho e origem das lesões sem a ocorrência de acidente típico não é suficiente para atuar como causa ou concausa, as patologias apresentadas possuem origem degenerativas e possuem a característica de piorarem com o tempo mesmo sem a influência do labor."

Entretanto, diante dos demais elementos disponíveis nos autos, entende-se insustentável essa conclusão. Vejamos.

Não há controvérsia quanto ao fato de que o reclamante, quando da sua dispensa, encontrava-se apto para desenvolver as funções de vigia, para a qual fora reabilitado. Entretanto, é crucial observar que o reclamante ingressou na reclamada em 11/12/2003, para exercer a função de soldador, e, cerca de um ano depois, em janeiro/2005, precisou ser afastado 15 dias do labor, em decorrência dos problemas que o acometem, mas não voltou mais ao trabalho, até 2015, tendo ficado todo esse tempo afastado pelo INSS, sob gozo de auxílio-doença (afastado em 2005, foi reabilitado para a função de vigia, em dezembro/2009; posteriormente, teve deferido novo afastamento, por via judicial, o qual perdurou até junho/2015), apenas retornando ao trabalho reabilitado para outra função.

Desse enredo, exsurge imediata a conclusão de que o reclamante sofreu redução permanente da sua capacidade laboral, já que não possui condições de retornar à função que exercia originalmente, de soldador. Em que pese a perita médica não tenha enfrentado expressamente a questão da condição médica do reclamante em relação à função de soldador, consignou ela no laudo pericial que o reclamante não apresenta nenhuma "incapacidade laborativa e/ou restrição laboral para, do que se infere que apresenta ele incapacidade laborativa tal função [função de vigia]" para a função de soldador. De qualquer forma, a incapacidade para a função de soldador é conclusão que se desenrola imediatamente do fato de que o reclamante precisou ser reabilitado para outra função.

Não é demais também mencionar a documentação médica trazida pelo reclamante, a qual direciona inarredavelmente para essa mesma conclusão. A título de exemplo, menciona-se o laudo médico de 546965f - Pág. 1, datado de 13/06/2016, assinado por médico ortopedista/traumatologista, in verbis:

"O paciente acima encontra-se com persistência da dor em coluna cervical e lombo-sacra, sem resposta ao tratamento até o momento. HD M511.

Estudo de RM da coluna lombar de 22/03/2016 demonstra:

- Retificação da lordose lombar.

- Discopatia L4-5 e L5-S1;

- Abaulamento L4-5 e L5-S1 com compressão póstero-mediana de rotura do anel fibroso;

Encontra-se com aproximadamente 2 anos e 02 meses de pós operatório (re-operação, sendo a primeira realizada há aproximadamente 4 anos e 1 mês) de reparo de Lesão do Supraespinhal do ombro direito, onde foi necessário de âncora metálica. Evoluiu no pós operatório com dor residual e limitação da amplitude articular. Hoje observo déficit de 50% da elevação anterior e da rotação interna. Sequela estabelecida.

Sugiro manter-se afastado definitivamente de médios e grandes esforços.

M 75-1.

Registre-se que, nesse cenário, é irrelevante a observação da perita, referente ao exame físico realizado, de que o reclamante"realiza movimentos sem dificuldade fora do exame físico e ao ser examinado contrai a musculatura e relata não conseguir realizar. Como o exame pericial ocorre desde a entrada do reclamante até sua saída da sala os movimentos realizados não são compatíveis com as queixas clínicas."

Ainda que o reclamante tenha tentado" valorizar "o seu estado clínico, certo é que ele precisou ser reabilitado para função diferente da que exercia originalmente, bem como que a documentação médica corrobora a sua tese. Cabe observar também que, ante a conclusão apresentada, verifica-se que a perita médica avaliou o reclamante em relação à função de vigia, não em relação à função de soldador.

Assim, em sentido contrário ao que concluiu a perita médica, reconhece-se que o reclamante sofreu redução da sua capacidade laboral, estando incapacitado para exercer a função de soldador.

No que se refere ao nexo causal, asseverou a perita que" o tempo de trabalho e origem das lesões sem a ocorrência de acidente típico não é suficiente para atuar como causa ou concausa, as patologias apresentadas possuem origem degenerativas e possuem a característica de piorarem com o tempo mesmo sem a influência do labor. "

Primeiramente, deve-se observar que não é escorreita a observação da perita de que o reclamante" laborou na reclamada somente cinco meses até o início dos afastamentos laborativos ". Ocorre que o reclamante ingressou na reclamada, para exercer a funçãode soldador, em 11/12/2003, e o seu afastamento previdenciário teve início em janeiro/2005. É dizer, na verdade, o reclamante trabalhou para a reclamada um pouco mais de um ano, antes de se afastar previdenciariamente do trabalho.

Assim, temos que o reclamante ingressou na reclamada aos 23 anos de idade, apto para o trabalho, e apenas um ano depois sofreu um verdadeiro colapso na sua saúde, pois precisou afastar-se do trabalho por longos anos, nunca mais recuperando a capacidade laboral necessária para exercer a função que exercia originalmente.

Ora, em que pese a perita médica tenha identificado uma predisposição genética do reclamante para desenvolver os problemas que ele enfrenta na coluna e no ombro, é impossível, in

casu, não se reconhecer o nexo de concausalidade entre o labor e as enfermidades. Afinal, um ano antes de ser afastado do trabalho, o reclamante encontrava-se totalmente apto para a função de soldador (tanto que foi aprovado no exame médico admissional), não sendo razoável imaginar que a sua predisposição genética tenha se manifestado de forma tão abrupta e avassaladora, sem a concorrência de nenhum fator externo a desencadear o processo. Importante frisar que o reclamante contava com apenas 23 anos de idade, fase da vida em que é incomum a manifestação agressiva de fatores genéticos dessa natureza.

É curial neste ponto observar que, conforme restou registrado na sentença, a prova oral, nela incluída o depoimento do preposto da reclamada, comprovou que, como soldador, o reclamante realizava atividades que o expunha a graves riscos ergonômicos. Dada a gravidade dos fatos que traz à lume, reputa-se importante reiterar o depoimento da testemunha EULEUDEIR, in verbis:

"(...) o depoente trabalhou junto com o reclamante, nas mesmas atividades; que trabalhavam agachados, debaixo de máquinas; que o cabo que carregavam pesava 50/55/60kg, carregava sozinho, sem ajudante; que faziam horas extras; que faziam dobras, iniciando de manhã cedo num dia e terminando no dia seguinte de manhã; que o depoente tem problema de coluna; que se aposentou por invalidez; que há outros soldadores com problemas de coluna na ré; que trabalhou 5 anos com o reclamante, mas destes 5 anos esteve afastado por 3 anos pelo INSS."

Ou seja, o reclamante trabalhava em um ambiente totalmente

propício ao desencadeamento dos problemas de saúde pra os quais apresenta predisposição genética.

Registre-se que o relato do reclamante à perita de que a sua condição clínica continuou piorando, mesmo afastado ele do labor, é situação que, indubitavelmente, milita contra a tese de doença ocupacional. Todavia, o que se está reconhecendo é o nexo de natureza concausal, isto é, está se admitindo que o reclamante possui uma predisposição genética para os problemas que enfrenta, mas que esses problemas foram precipitados pelas peculiaridades do labor prestado à reclamada.

Outrossim, não obsta o nexo causal o fato de que o reclamante não foi vítima de acidente do trabalho típico, pois muitas vezes, talvez no mais das vezes, o dano à saúde do trabalhador, em decorrência do labor realizado, não decorre de um evento único, traumático, mas do somatório de labores, que vão paulatinamente minando a sua saúde.

Desta feita, novamente, em sentido contrário ao que concluiu a perita médica, admite-se o nexo de causalidade, na modalidade concausa, entre as enfermidades que acometem o reclamante e o labor realizado para a reclamada, na condição de soldador.

Presentes o dano e o nexo causal, debruce-nos sobre o elemento culpa, também necessário para a formação da responsabilidade civil.

O elemento culpa, in casu, se apresenta de forma escancarada, considerando que, de um lado, a prova oral demonstrou que o reclamante ficava submetido a graves riscos ergonômicos, no exercício da função de soldador, e, de outro, não comprovou a reclamada a adoção de quaisquer medidas tendentes a neutralizar ou pelo menos reduzir os riscos aos quais ficava exposto o reclamante.

Destarte, verificam-se presentes todos os elementos necessários para a responsabilização civil da reclamada, a saber, o nexo causal, o dano e a culpa, devendo prosperar o recurso.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário do reclamante, para fixar a responsabilidade civil geral da reclamada, frente às enfermidades que o acometem.

Deixando o reclamante de ser sucumbente quanto ao objeto da perícia, fica transferido à reclamada o ônus quanto aos honorários periciais complementares.

Agora, embarga de declaração a 1ª reclamada. Aduz:

O acórdão ora embargado entendeu que não merece prosperar a preliminar de cerceamento de defesa arguida pelo reclamante, por não apresentar argumentos consistentes na tentativa de invalidar o laudo pericial médico produzidos nos autos.

Além do mais, o acórdão entendeu por bem a responsabilidade civil geral da Embargante, frente às enfermidades do Embargado, condenando ao pagamento de indenização por danos materiais, danos morais, e restabelecimento do plano de saúde de forma vitalício.

Ora, Preclaros Julgadores, é flagrante a contradição existente no acórdão ora embargado que, de um lado admite que o laudo pericial anexo nos autos foi suficiente para demostrar as provas pericias requeridas pelo autor, que alega preliminarmente cerceamento de defesa no recurso ordinário com o fim de invalidar a sentença de primeiro grau.

Embora o laudo seja conclusivo em demostrar que o reclamante sofre de doenças osteomusculares de características degenerativas e alterações em exames com características degenerativas e póscirúrgicas, a Embargante foi condenado a responsabilidade civil geral, em relação às enfermidades acometidas ao reclamante.

Sem razão.

Não se detecta nenhuma contradição no julgado pelo fato de se ter rejeitado a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa arguida pelo reclamante e, posteriormente, ter-se dado provimento ao recurso ordinário do reclamante. Ora, o fato de o julgador concluir pela higidez do laudo pericial, afastando a hipótese de nulidade, não o impede de alcançar conclusão distinta da do perito, a partir de elementos de informação trazidos no próprio laudo e em documentos médicos disponíveis nos autos. Afinal, o juiz não está adstrito ao laudo pericial. Inclusive, restou registrado, ao final da análise da preliminar, que" o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção em direção distinta, a partir do conjunto de elementos disponíveis nos autos. "

Afora isso, o que se verifica é que a reclamada pretende rediscutir a matéria e, eventualmente, obter a reforma da decisão, o que é defeso em sede de embargos declaratórios. Eventual

inconformismo deve ser veiculado através do remédio processual adequado à reapreciação da matéria.

De qualquer forma, reitere-se que a parte não pode pretender ver consignado no julgado cada frase, cada detalhe que mencionar em sua peça, bem como que o julgador não está obrigado a mencionar expressamente todos os dispositivos constitucionais/legais e todos os verbetes arguidos, bastando que adote tese explícita acerca das matérias discutidas, demonstrando os motivos de seu convencimento.

Não prosperam os embargos.

Nego provimento.

ACÓRDÃO

A C O R D A M os Magistrados da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, na Sessão Ordinária realizada no dia 29.08.2019, às 13 horas e 30 minutos, sob a Presidência do Exmo. Desembargador José Luiz Serafini, com a participação das Exmas. Desembargadoras Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi e Claudia Cardoso de Souza e do douto representante do Ministério Público do Trabalho, Procurador: Levi Scatolin; por unanimidade, conhecer dos embargos de declaração opostos pelo reclamante; conhecer dos embargos de declaração opostos pela 1ª reclamada; no mérito, negar provimento a ambos os embargos.

WANDA LÚCIA COSTA LEITE FRANÇA DECUZZI

Desembargadora Relatora

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