Andamento do Processo n. 1.814.051 - Recurso Especial - 13/09/2019 do STJ

Superior Tribunal de Justiça
mês passado

AUTOS COM VISTA AOS INTERESSADOS

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para Impugnação dos EDcl:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.814.051 - RS (2019/0139388-4)

RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO

RECORRENTE : TATIANE JOAQUIM MEDINA (PRESO)

RECORRENTE : AIRTON ROQUE FERRAZ (PRESO)

ADVOGADOS : RAFAEL RAPHAELLI - DEFENSOR PÚBLICO - RS032676 DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto em face de acórdão assim

ementado (fls. 966-967): APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTOS QUALIFICADOS E ROUBO MAJORADO EM

CONTINUIDADE DELITIVA.

I - PRELIMINARES EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM FACE DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA QUANTO AO 1º FATO DENUNCIADO. Ocorrido o trânsito em julgado para a acusação, não há possibilidade de aumento de pena. Assim, transcorrido o lapso temporal da prescrição da pretensão punitiva, em face da pena fixada na sentença, é de ser decretada a extinção da punibilidade dos réus, com fundamento no art. 107, IV, c/c o art. 109, V, do CP, prejudicado o exame do mérito da apelação quanto a este

fato.

Punibilidade extinta.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA INSTRUÇÃO POR OFENSA AO ART. 212 DO CPP. A nova redação do art. 212 do CPP não retirou do juiz o direito de inquirir as testemunhas antes das partes, sendo incabível a

decretação de nulidade da audiência sob esse argumento.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DIANTE DA AUSÊNCIA DO MP NA SOLENIDADE. A ausência do Ministério Público na audiência de instrução criminal não impede o juiz de

realizá-la, observadas as regras dos artigos 201, 203 e 212 do CPP.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA INSTRUÇÃO PELO USO DE ALGEMAS EM AUDIÊNCIA. A Súmula Vinculante nº 11 do STF não obriga o juiz à retirada de algemas durante a audiência, desde que haja uma

justificativa, o que ocorre no caso dos autos.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO DE CONSTATAÇÃO DO FURTO QUALIFICADO. Em casos onde a perícia for singela, sendo o rompimento ou a destruição de fácil averiguação, passível de verificação visual, mostra-se possível a flexibilização das exigências contidas no art. 159

do CPP.

Preliminares rejeitadas.

II - MERITO.

ROUBO MAJORADO. Inequívocas a materialidade e a autoria do delito diante da consistente palavra da vítima.

PALAVRA DA VÍTIMA. Em delitos como o da espécie, não raras vezes cometidos sem a presença de testemunhas, a palavra da vítima merece ser recepcionada com especial valor para a elucidação do fato, sob pena de não ser possível a responsabilização penal do autor desse tipo de ilícito patrimonial.

RECONHECIMENTO. Mantido o reconhecimento efetuado na fase policial, visto que ratificado em juízo, onde se fazem presentes o contraditório e a ampla defesa.

CONCURSO DE AGENTES. Comprovado pela prova oral, sendo desnecessário o prévio ajuste de vontades para a prática do delito, bastando um agente aderir à conduta do outro.

FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO DE AGENTES.

Inequívocas a materialidade e a autoria do delito diante da prova testemunhal e da prisão dos acusados, em flagrante, na posse dos bens subtraído poucas horas depois da subtração.

APENAMENTO. Redimensionado.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. Reduzido o apenamento da ré no crime de furto para 02 anos, e transcorrido o lapso temporal da prescrição da pretensão punitiva, em face da pena ora fixada, é de ser decretada a extinção da punibilidade da acusada também em relação ao 3º fato denunciado, com fundamento no art. 107, IV, c/c o art. 109, V, do CP, com o cancelamento dos efeitos da condenação.

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS RÉUS, DE OFÍCIO, QUANTO AO 1º FATO.

PRELIMINARES DEFENSIVAS REJEITADAS.

APELAÇÕES PROVIDAS EM PARTE.

Nas razões do especial, sustentam os recorrentes violação do art. 212, caput, e parágrafo único, do CPP, porquanto diversamente da interpretação havida, a ausência do agente do Ministério Público na audiência de instrução causa nulidade absoluta, ante a necessidade de o magistrado produzir a prova nos autos (fl. 1.018); e dos arts. 155, § 4º, I, do CP, 158 e 159, caput, e § 1º, ambos do CPP, uma vez que a ausência de realização de perícias diretas do laudo de avaliação e do auto de constatação de furto qualificado, assim como a inobservância de todos os requisitos necessários para a confecção torna nulos o laudo e o auto de constatação, tornando-se imperativo o seu afastamento como meio probatório (fl. 1.018).

Requerem o provimento do recurso especial a fim de que sejam absolvidos, ante a ausência de prova válida a embasar a decisão condenatória, ou a realização de nova prova; ou o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo, com a consequente readequação da

pena imposta.

Contrarrazões apresentadas e admitido na origem, o Ministério Público Federal opinou pelo improvimento do recurso.

É o relatório.

DECIDO.

Quanto à tese de nulidade, consta do acórdão recorrido a seguinte motivação (fls. 973-989):

2. Nulidade da audiência por violação ao art. 212 do CPP.

Não merece acolhida a preliminar.

Primeiramente, a redação dada pela Lei nº 11.690/2008 ao art. 212 do Código de Processo Penal não proibiu que o juiz faça perguntas às testemunhas antes das partes. Para chegar a essa conclusão, é suficiente que se faça o cotejo entre a redação atual e a revogada:

(...) Admitindo-se que fosse possível pensar numa lacuna legal - o legislador omitiu regulamentação que a norma deveria conter -, ainda assim minha conclusão não seria diferente. Por analogia, a colmatação da lacuna deveria ser feita pela aplicação da mesma metodologia de inquirição contida no art. 473 do Código de Processo Penal, que regula a matéria no Tribunal do Júri: (...) E não poderia ser diferente, já que não vislumbro, por mais que me esforce, uma razão para que o legislador, suprindo a lacuna, regulamentasse de forma diversa situações que reclamam o mesmo tratamento.

Ademais, se pretendesse o legislador se afastar de um pretenso sistema inquisitorial no processo comum, por que mantê-lo logo no Tribunal do Júri, que tem a competência para o julgamento dos crimes contra a vida e que ocupam o lugar mais elevado, do ponto de vista da gravidade, na hierarquia dos ilícitos penais? Não verifico, portanto, no plano formal, qualquer violação ao princípio do devido processo legal no caso sob exame.

Tampouco há que falar em vício substancial, por ofensa ao contraditório e à distribuição das funções entre os sujeitos processuais, diante da adoção de uma metodologia de inquirição que implicaria a concretização, pelo juiz, de intentos inquisitoriais, com a parcialização do sujeito encarregado do julgamento.

(...) Não é possível, assim, falar em sistema inquisitório pelo simples fato de que o juiz teve alguma iniciativa probatória: é necessário, também, que a isso venha se somar "instrucción escrita e secreta de la que están excluídos o, em qualquier caso, limitados la contradicción y los derechos de la defensa." E tal não aconteceu, em absoluto, no presente caso. Plenamente caracterizado, portanto, que o processo se desenvolveu dentro dos limites estritos do sistema acusatório estabelecido pela Constituição Federal, não possuindo o comportamento do magistrado a relevância que lhe está sendo atribuída. Não vejo, portanto, nenhuma boa razão para exigir que o juiz se transforme, para usar a feliz expressão de Nucci, numa samambaia de sala de audiência.

Rejeito, assim, a preliminar.

A sentença, por sua vez, registra (fls. 777-778) As defesas alegaram nulidades.

Inobservância do art. 212 do CPP Não procede a alegação de que o processo estaria eivado de nulidade por descompasso com o disciplinado no artigo 212 do CPP. A par disso, a alteração legislativa teve por escopo permitir que a acusação e a defesa realizassem perguntas diretamente para as vítimas e testemunhas e, em nenhum momento, tolheu a prática de o juiz realizar perguntas que entendesse relevantes.

Ausência do MP Efetivamente, o Ministério Público não esteve presente em uma das audiências de instrução realizadas, qual seja, na fl. 418.

Ocorre que constou na ata que o representante do MP encontrava-se em substituição e na fl. 415-v e ocorreu a intimação para a solenidade. Logo, não havendo prejuízo ao réu, deixo de acolher a preliminar de nulidade.

A conclusão da instância ordinária está em consonância com o entendimento majoritário desta Corte, quanto à inexistência de vício a ser sanado nas hipóteses em que, apesar de intimado, o Ministério Público deixa de comparecer à audiência e o magistrado, condutor do processo, formula perguntas às testemunhas sobre os fatos constantes da denúncia, mormente na hipótese em que não há demonstração de efetivo prejuízo (art. 563 do CPP). A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 212 DO CPP. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO .

I - Inexiste nulidade na ação penal por ter o Magistrado conduzido audiência de oitiva das testemunhas de acusação, inquirindo-as sobre os fatos constantes da denúncia, sem a presença do Membro do Ministério Público .

II - Eventual prejuízo pela ausência do representante do Parquet, caso houvesse, só interessaria à acusação, sendo inadmissível o reconhecimento de nulidade relativa que só à parte contrária interessa.

III - Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1491961/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 8/9/2015, DJe 14/9/2015).

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AFRONTA AO ART. 212, DO CPP. AUSÊNCIA DO MP NA AUDIÊNCIA. NULIDADE RELATIVA. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

SÚMULA 83/STJ . AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Esta Corte sufragou entendimento de que "a ausência do Ministério Público na audiência de instrução constitui nulidade relativa que, para ser declarada, deve ser alegada em momento processual oportuno e demonstrado o efetivo prejuízo ao réu.

Aplicação do princípio pas nullité sans grief." (REsp 174.290/RJ, Rel. Min. HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, SEXTA TURMA,DJ 03/10/2005). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 885.644/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 14/06/2016).

Nesse contexto, destaco que a ausência do representante do Ministério Público ao ato, se prejuízo acarretasse, seria ao próprio órgão acusatório, jamais à defesa, e, portanto, não poderia ser por esta invocado, porquanto, segundo o que dispõe o art. 565 do Código de Processo Penal, nenhuma das partes poderá arguir nulidade [...] referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.

De outro lado, as modificações introduzidas pela Lei 11.690/08, ao art. 212 do Código de Processo Penal, não retiraram do juiz a possibilidade de formular perguntas às testemunhas, a fim de complementar a inquirição, na medida em que a própria legislação adjetiva lhe incumbe do dever de se aproximar o máximo possível da realidade dos fatos (princípio da verdade real e do impulso oficial), o que afasta o argumento de violação ao sistema acusatório.

De mais a mais, a jurisprudência desta Corte posiciona-se no sentido de que eventual inobservância ao disposto no art. 212 do Código de Processo Penal gera nulidade meramente relativa, sendo necessário para seu reconhecimento a alegação no momento oportuno e a comprovação do efetivo prejuízo. Por oportuno:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO PELO JUIZ. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL AO ATO. ARGUIDO DESCUMPRIMENTO DO ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E ALEGADA NULIDADE RELATIVA. INOCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ARGUIÇÃO QUE SÓ INTERESSA À PARTE CONTRÁRIA. ORDEM DENEGADA.

1. A inquirição das testemunhas de Acusação pelo Juiz, quando ausente o Ministério Público Estadual, constitui nulidade relativa. Assim, sem a demonstração do prejuízo, nos termos exigidos pelo art. 563 do Código de Processo Penal, não se procede à anulação do ato.

2. Além disso, conforme o disposto no art. 565 do mesmo Estatuto, falta

legitimidade para a Defesa alegar esse vício, mormente em se considerando que ela estava presente na audiência de instrução para inquirir as testemunhas arroladas pelo Ministério Público. Com efeito, não há que se arguir nulidade relativa referente a formalidade cuja observância interesse exclusivamente à parte contrária.

3. Ordem denegada.

(HC 186.397/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2011, DJe 28/06/2011).

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. 3. NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, TRAZIDA PELA LEI Nº 11.690/08. ALTERAÇÃO NA FORMA DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS. PERGUNTAS FORMULADAS DIRETAMENTE PELAS PARTES. PONTOS NÃO ESCLARECIDOS. COMPLEMENTARIDADE DA INQUIRIÇÃO PELO JUIZ. INVERSÃO DA ORDEM. NULIDADE RELATIVA. NECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO E DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO. PECULIARIDADE DO CASO CONCRETO. SENTENÇA CONDENATÓRIA NÃO LASTREADA EXCLUSIVAMENTE NA PROVA ORAL COLHIDA PELO JUIZ NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO, DIANTE DO NÃO COMPARECIMENTO DO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA VIOLAÇÃO DO SISTEMA PENAL ACUSATÓRIO. 4. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. INVESTIGAÇÃO INICIADA A PARTIR DE DENÚNCIA ANÔNIMA. POSSIBILIDADE, DESDE QUE ULTERIOR DILIGÊNCIA PELAS AUTORIDADES PARA VERIFICAÇÃO CONCRETA DOS FATOS ASSINATURA TENHA OCORRIDO. 5. AFRONTA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. MANIFESTAÇÃO DO PARQUET APÓS APRESENTAÇÃO DE DEFESA PRÉVIA. NÃO OCORRÊNCIA. 6. CERCEAMENTO DE DEFESA. DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA PARA IDENTIFICAÇÃO DE VOZES. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PROVA QUE PODE SER OBTIDA POR OUTROS MEIOS. 7. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS. PRESCINDIBILIDADE. 8. ORDEM NÃO CONHECIDA.

[...]

2. Com a entrada em vigor da Lei nº 11.690, de 9 de junho de 2008, foi alterada a forma de inquirição das testemunhas, estabelecendo o artigo 212 do Código de Processo Penal que as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, cabendo ao juiz apenas complementar a inquirição sobre os pontos não esclarecidos, bem como exercer o controle sobre a

pertinência das indagações e das respostas.

3. A complementaridade constante do texto legal examinado induz à conclusão de existência de ordem na inquirição, ou seja, sugere um roteiro, em que a parte que arrolou a testemunha formula as perguntas antes da outra parte, perguntando o juiz por último.

4. Contudo, a inversão da ordem de inquirição, na hipótese em que o juiz -apenas o juiz, não a outra parte -, formule pergunta à testemunha antes da parte que a arrolou, somente poderia ensejar nulidade relativa, a depender do protesto da parte prejudicada no momento oportuno, sob pena de preclusão, bem como da comprovação inequívoca do efetivo prejuízo com a indagação formulada fora da ordem sugerida na norma processual.

5. Não se pode olvidar que, no moderno sistema processual penal, não se admite o reconhecimento de nulidade sem a demonstração do efetivo prejuízo à defesa, vigorando a máxima pas de nullité sans grief, a teor do que dispõe o artigo 563 do Código de Processo Penal.

6. Assim, na hipótese, não se mostra relevante a questão da inversão da ordem de inquirição, pois mesmo que o magistrado tivesse formulado perguntas às testemunhas arroladas pelo órgão de acusação em momento posterior à defesa, mas de tais depoimentos tenha extraído os elementos de convicção exclusivos que sustentaram a decisão condenatória. Contudo, tal não ocorreu, pois a condenação foi lastreada em outros meios de prova, não havendo, assim falar em violação ao sistema penal acusatório.

7. Não se olvida que a investigação não pode ser baseada, unicamente, em denúncia anônima. Entretanto, se a interceptação telefônica foi precedida de investigação policial para a constatação de fato concreto, em que se verificou a possibilidade da veracidade das condutas narradas na informação, tal providência torna a persecução e as medidas cautelares requeridas válidas. 8. Inexistente a afronta do princípio do devido processo legal não se declara a nulidade acéfala da demonstração de prejuízo.

9. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de ser prescindível a realização de perícia para a identificação da vozes captadas nas interceptações telefônicas, especialmente quando pode ser aferida por outros meios de provas e diante da ausência de previsão na Lei nº 9.296/1996. 10. É prescindível a transcrição integral das interceptações telefônicas, sendo imperioso, tão somente, a fim de assegurar o amplo exercício da defesa, a degravação dos trechos das escutas que embasaram a peça acusatória. Precedentes do STF.

11. Habeas corpus não conhecido.

(HC 268.858/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 03/09/2013).

Quanto à tese de violação dos arts. 155, § 4º, I, do CP, 158 e 159, caput, e § 1º, ambos do CPP, uma vez que a ausência de realização de perícias diretas do laudo de avaliação e do auto de constatação de furto qualificado, assim como a inobservância de todos os requisitos necessários para a confecção torna nulos o laudo e o auto de constatação, tornando-se

imperativo o seu afastamento como meio probatório (fl. 1.018), o voto condutor do acórdão recorrido registra (fls. 988-989):

Quanto ao furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e concurso de agentes (3º fato), também aqui vai improvida a pretensão recursal.

Os réus foram presos em flagrante após a subtração, na posse de alguns dos bens subtraídos do estabelecimento comercial.

A ofendida Diolanda relatou que sua loja foi furtada e tudo foi quebrado. A subtração ocorreu na madrugada e os agentes se cortaram pois as roupas sociais foram descartadas, pois estavam ensanguentadas (mídia da fl. 321). Consta, ainda, na ficha de atendimento laboratorial da fl. 58, que o réu Alexsander apresentava ferimento no indicador da mão direita, tornando necessária uma sutura.

Anoto que os bens subtraídos do estabelecimento comercial foram encontrados no automóvel abandonado pelos réus (1º fato) e restituídos (fl. 43).

Entendo comprovada, deste modo, a autoria por parte dos réus, também quanto ao 3º fato denunciado.

No que se refere à qualificadora do rompimento de obstáculo, ressalto ter revisto meu posicionamento sobre a matéria, de modo que, em casos onde a perícia for singela, passível de verificação visual, mostra-se possível a flexibilização das exigências contidas no art. 159 do CPP.

No caso dos autos, a prova testemunhal confirmou o arrombamento do veículo, dando confiabilidade ao laudo indireto da fl. 81.

Ressalto que a análise deve ser pautada pelo bom senso e pelo critério de complexidade da perícia necessária à elucidação da circunstância qualificadora, de forma a não inviabilizar a atividade investigativa que se mostrar séria e escorreita.

A sentença de primeiro grau consigna (fl. 778):

Auto de constatação de dano A alegação de nulidade do auto em referência, também, não merece acolhimento, porquanto mesmo que não tenha sido realizado por peritos com formação acadêmica da área técnica e específica, qualquer pessoa pode identificar o dano relacionado à quebra de uma vitrine, como foi o caso em liça.

Dispõe o art. 158 do CPP que, Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Ademais, na falta de perito oficial, o exame será realizado por duas pessoas, portadoras de diploma de curso superior, preferencialmente com habilitação técnica relacionada à natureza do exame, consoante o art. 159 do CPP.

Com efeito, esta Corte Superior orienta-se no sentido de que, para a

incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo no delito de furto, o exame de corpo de delito é indispensável à comprovação da materialidade do crime, o qual deve ser realizado por perito oficial, portador de diploma de curso superior, ou por duas pessoas idôneas, compromissadas e que possuam qualificação técnica, consoante ditames do artigo 159, §§ 1º e , do Código de Processo Penal (AgRg no REsp 1556961/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2016, DJe 22/02/2016). Confira-se, ainda:

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO, ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR (ARTIGOS 157, § 2º, INCISO I, 213 E 214 DO CÓDIGO PENAL). INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. LAUDO ANULADO PELO MAGISTRADO DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA APRESENTAR QUESITOS. EIVA NÃO CARACTERIZADA.

[...].

LAUDO PERICIAL ELABORADO NA VIGÊNCIA DO ARTIGO 159 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 8.862/1994. EXAME REALIZADO POR UM ÚNICO PERITO NÃO OFICIAL. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SE CONSIDERAR VÁLIDO O PRIMEIRO LAUDO PERICIAL, COMO PRETENDIDO PELO IMPETRANTE. ORDEM DENEGADA.

1. Consoante o disposto no 159 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 8.862/1994, vigente à época dos fatos, era necessário que a perícia fosse feita por dois peritos oficiais ou, na sua ausência, por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior.

2. No caso em tela, a perícia anulada, cuja regularidade o impetrante pretende que seja declarada por esta Corte Superior, foi efetivada por um único médico psiquiatra designado pelo Juízo singular.

3. Assim, como bem destacado pelo Tribunal a quo, o laudo de exame de sanidade mental foi realizado apenas por um perito não oficial, quando, na verdade, deveria ter sido feito por dois, em observância ao mencionado dispositivo da Lei Processual Penal. Doutrina. Precedentes.

[...] 6. Ordem denegada (HC 113.471/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/02/2011, DJe 28/03/2011).

No caso, a sentença, em dissonância com a jurisprudência desta Corte, afirma que a constatação do rompimento de obstáculo no crime de furto, mesmo que não tenha sido realizado por peritos com formação acadêmica da área técnica e específica, qualquer pessoa pode identificar o dano relacionado à quebra de uma vitrine (fl. 778).

O acórdão combatido, por seu turno, também em sentido contrário ao entendimento desta Corte Superior, consignou que mostra-se possível a

flexibilização das exigências contidas no art. 159 do CPP.

Estando o entendimento das instâncias ordinárias em desacordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, impõe-se o provimento do recurso para afastar a qualificadora mencionada, ficando os recorrentes condenados, portanto, pela prática do crime previsto no art. 155, caput, do Código Penal, cabendo, pois, o redimensionamento da pena aplicada, com os critérios postos pelas instâncias a quo.

Passo ao redimensionamento das penas, relativamente ao delito de furto.

Na primeira fase da dosimetria, para o réu Airton Roque Ferraz, afastada a qualificadora, fixo a pena-base em 1 ano e 1 mês de reclusão, tendo em vista os antecedentes criminais mencionados pela Corte de origem (fl. 1.001), tornando-se definitiva nesse patamar, à míngua de outras causas modificativas.

Nos termos do acórdão (fl. 1.001), tendo em vista a continuidade delitiva reconhecida na sentença e a permanência da pretensão punitiva apenas em relação a dois crimes, aplico aumento de 1/6, ultimando a pena definitiva em 1 anos, 3 meses e 5 dias de reclusão.

Quanto ao regime, considerando-se a quantidade de pena imposta e os antecedentes, mantenho o regime semiaberto, por se mostrar mais adequado e proporcional ao delito, não fazendo jus à substituição da pena reclusiva por restritiva de direitos,

No entanto, deixo de proceder ao redimensionamento da pena de Tatiane, tendo em vista o afastamento da qualificadora do furto, porque o Tribunal de origem extinguiu a punibilidade, em face da prescrição (fl. 1002).

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para afastar a qualificadora do rompimento de obstáculo, reduzindo a pena de Airton Roque Ferraz à 1 ano e 2 meses de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do delito do art. 155, caput, do Código Penal.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 12 de setembro de 2019.

MINISTRO NEFI CORDEIRO

Relator

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